國際法視野下的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)

蘇如飛

關(guān)鍵詞：民間文學(xué)藝術(shù)；文學(xué)藝術(shù)保護(hù)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；公益信托；主體制度

摘要：民間文學(xué)藝術(shù)的個(gè)人作者身份存在不確定性，這引發(fā)了是否將其納入國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的爭論，即民間學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的最大問題是主體制度的構(gòu)建。人格正當(dāng)性理論為該問題的解決提供了理論基石，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)就是對(duì)集體人權(quán)的保護(hù)。因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)是“群體”完成的作品，所以，社群整體是民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體，而非政府或其他個(gè)人；相應(yīng)地，在具體的主體權(quán)利行使的制度建設(shè)上，可借鑒信托模式來進(jìn)行。

中圖分類號(hào)：D923.41

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009—4474(2009)06—0128—06

民間文學(xué)藝術(shù)作品體現(xiàn)了一個(gè)區(qū)域或一個(gè)民族的特有創(chuàng)造性，因其和一般作品具有鮮明的不同，對(duì)是否將其納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系進(jìn)行保護(hù)，可謂爭論已久。

一、民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的困境——以國際保護(hù)為例

對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，在國際上存在不同的做法。在國內(nèi)立法層面，主要有兩種。其一，通過立法層面進(jìn)行保護(hù)。到目前為止，世界上通過法律明文保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的，有50多個(gè)國家，其中非洲國家占大多數(shù)…。在憲法層面進(jìn)行立法保護(hù)的，有委內(nèi)瑞拉、泰國。委內(nèi)瑞拉在其1999年《憲法》第124條規(guī)定：“確認(rèn)和保護(hù)土著知識(shí)、技術(shù)和革新的集體知識(shí)產(chǎn)權(quán)。任何有關(guān)基因資源以及與其相關(guān)的知識(shí)的工作都必須是為了集體的利益。禁止對(duì)這些資源和祖?zhèn)髦R(shí)登記專利。”泰國在其1997年《憲法》第46條規(guī)定：“業(yè)已形成傳統(tǒng)社區(qū)的成員享有保存或恢復(fù)其自身風(fēng)俗習(xí)慣、本土知識(shí)、藝術(shù)或該社群和民族的優(yōu)良文化的權(quán)利，并有權(quán)按法律的規(guī)定，參與用平衡、持續(xù)的方式管理、保存和使用自然資源和環(huán)境的工作?！?/p>

而在著作權(quán)法體系中明文規(guī)定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的有：《突尼斯文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》、《安哥拉作者權(quán)法》、《多哥版權(quán)、民間與鄰接權(quán)法》、《巴拿馬版權(quán)法》及我國的《著作權(quán)法》。

其二，通過暗示立法和司法判例進(jìn)行保護(hù)。這主要有澳大利亞和英國。1995年初，澳大利亞法院就其土著居民的傳統(tǒng)藝術(shù)圖案被越南地毯進(jìn)口商侵權(quán)一案進(jìn)行了判決，從而在澳大利亞建立起以司法判例的形式對(duì)民間藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的做法。

英國在其1988年《版權(quán)法》第169條作了“暗示”性規(guī)定。該條第2.3款規(guī)定，“有關(guān)民間文藝及匿名的未出版的作品的權(quán)利行使，由女王陛下指定主體代替版權(quán)所有人實(shí)施其本國法律授權(quán)實(shí)施的除轉(zhuǎn)讓版權(quán)以外的任何行為。”

在國際條約上，20世紀(jì)60年代至80年代初，一些發(fā)展中國家先后通過締結(jié)區(qū)域性國際條約的方式來確立對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，這一時(shí)期重要的法律文件有《班吉協(xié)定》和《阿拉伯著作權(quán)公約》。這些條約規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)是作為一個(gè)國家或民族的“文化遺產(chǎn)”或“公有資源”被加以保護(hù)的，任何人使用此種財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須支付相應(yīng)費(fèi)用。

1971年伯爾尼公約修正時(shí)，增加了第十五條(著作人之推定)第四款(a)，該款規(guī)定，“未發(fā)行的著作物，其作者不能證明，但有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋哉J(rèn)定其為同盟國國家之國民者，該同盟國得依法令指定一有權(quán)限之機(jī)關(guān)代表著作人，并在同盟國行使及保全著作人之權(quán)利”。據(jù)此，對(duì)作者身份不明，但有充分理由推定該作者是締約國或某一成員國國民的未發(fā)行作品，可以由該國依據(jù)法律指定主管機(jī)關(guān)代表該作者，并有權(quán)維護(hù)和行使作者在成員國內(nèi)的權(quán)利。該條暗示著對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品，締約國可把其視為“身份不明的未出版作品”，從而運(yùn)用相應(yīng)的法律來提供保護(hù)。

在1976年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制定了《突尼斯樣板版權(quán)法》，專門規(guī)定了關(guān)于“本國民間創(chuàng)作作品”的保護(hù)條款。1982年，則通過《保護(hù)民間文學(xué)表現(xiàn)形式，防止不正當(dāng)利用及國內(nèi)法示范條例》。

在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)問題上，目前在國內(nèi)立法和國際協(xié)定上表明要進(jìn)行保護(hù)的都是發(fā)展中國家，而發(fā)達(dá)國家只有澳大利亞和英國通過判例或暗示立法進(jìn)行。雖聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在大力推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，但始終收效甚微。

發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的立場(chǎng)可謂涇渭分明。發(fā)達(dá)國家掌握世界上的絕大多數(shù)資源，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際秩序的構(gòu)建是離不開發(fā)達(dá)國家的，可以說，民間文學(xué)藝術(shù)的國際保護(hù)面臨著危機(jī)。

在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)上，西方發(fā)達(dá)國家的態(tài)度與其一貫力主的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策是相違背的，根本的原因在于發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際制度其實(shí)是以保護(hù)發(fā)達(dá)國家高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為核心的，而民間文學(xué)藝術(shù)是群體智慧的結(jié)晶，是漫長歷史積淀的產(chǎn)物，大多為歷史悠久的發(fā)展中國家所擁有。從國家利益出發(fā)，發(fā)達(dá)國家當(dāng)然不樂意進(jìn)行保護(hù)。

而直接的原因則在于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)也存在制度構(gòu)建上的困難。世界各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都是繼受大陸法系或英美法系的，這造成了在知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論上西方理論話語權(quán)的優(yōu)勢(shì)。在西方傳統(tǒng)理論上，產(chǎn)權(quán)的界定是進(jìn)行保護(hù)的前提，界定產(chǎn)權(quán)，必須明確主體。

民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者是某些群體。雖然民間文學(xué)藝術(shù)作品是離不開個(gè)人貢獻(xiàn)的，但個(gè)人的貢獻(xiàn)早被吸收，以致在民間文學(xué)藝術(shù)作品中無法再進(jìn)行辨認(rèn)。而現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的興起，就在于作者個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者身份存在不確定性，這導(dǎo)致對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行立法保護(hù)頗為困難。

二、民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的理論基石——人權(quán)保護(hù)的視角

對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，我國的態(tài)度一直是積極的。早在1990年，我國就在著作權(quán)法中規(guī)定要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行專門立法保護(hù)。

可是直到今天，民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法，始終是“千呼萬喚未出來”，保持著一片空白。這里面原因眾多，但理論對(duì)制度建設(shè)的供給不足無疑是最重要的。我們國家的現(xiàn)代法律思想是清末移植自西方的，在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)上也照樣陷進(jìn)權(quán)利主體難界定的困境。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，人格正當(dāng)性理論是最適合解釋藝術(shù)作品的。該理論最早是德國學(xué)者黑格爾提出來的，這是指某思想屬于創(chuàng)造者，因?yàn)樵撍枷胧莿?chuàng)造者人格或自我的體現(xiàn)。黑格爾認(rèn)為，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的尊重將使得意志得以抽象化和客觀化，有了某種財(cái)產(chǎn)保障，人們可以在非財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域追求自由或可通過財(cái)產(chǎn)以逐漸成為他們所希望的人來發(fā)展自己。保護(hù)作品就是對(duì)作者人格尊重的一種體現(xiàn)。可見，作品產(chǎn)生過程受到外部的約束越多，創(chuàng)造所體現(xiàn)的人格越不明顯，應(yīng)受保護(hù)的正當(dāng)性就越小。民間文學(xué)藝術(shù)一般經(jīng)歷了較長時(shí)間的發(fā)展，個(gè)體作者的個(gè)性已經(jīng)磨滅，極難辨認(rèn)，這就引發(fā)了保護(hù)的正當(dāng)性追問。

不過，“對(duì)人格的探究不能僅考察客體，客體與創(chuàng)造者的關(guān)系才是人格的顯現(xiàn)之處”，客體只要向他人展示創(chuàng)造者自我的一面即可。民間文學(xué)藝術(shù)作品中，雖個(gè)體作者已經(jīng)不可辨認(rèn)，但其是某一

群體的作品或來源于某一地域卻是不爭的事實(shí)，群體作者在一定程度上還是可以確立的。

民間文學(xué)藝術(shù)在一定程度反映了某一民族的人格或來源于某一地域的某群體的人格。在當(dāng)今人權(quán)保護(hù)盛行的時(shí)代，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)不加保護(hù)，無異于表明對(duì)人權(quán)的漠視。由于集體人權(quán)的概念已經(jīng)被提出，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，正可以說是保護(hù)集體人權(quán)的一個(gè)方面。

可見，西方社會(huì)普遍以產(chǎn)權(quán)難界定而不對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，是沒有道理的。在世界上第一個(gè)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的國際條約《班吉協(xié)定》中，它就將“民間文學(xué)藝術(shù)”界定為“群體”而非“作者”完成的東西。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的集體主體制度為運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作和傳承的保護(hù)預(yù)留了空間。

從我國的實(shí)際來說，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在國際上從總體看不具有優(yōu)勢(shì)，主要是因?yàn)椤鞍l(fā)明專利，馳名商標(biāo)專有權(quán)，軟件與試聽作品等等版權(quán)掌握在少數(shù)發(fā)達(dá)國家手中”。而要加強(qiáng)我國在世界上的地位，建立起我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國地位，實(shí)現(xiàn)黨中央提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略，正如鄭成思先生指出的那樣，“必須把中國具有優(yōu)勢(shì)而國際上還不保護(hù)的客體納入國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍，及提高那些現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)僅僅給以弱保護(hù)，而中國占優(yōu)勢(shì)的某些客體的保護(hù)水平”。民間文學(xué)藝術(shù)正是我國具有優(yōu)勢(shì)而國際上還不保護(hù)的客體之一。

對(duì)此，我國應(yīng)該堅(jiān)持已有的立法方略，首先在國內(nèi)法中建立起民間文學(xué)藝術(shù)的具體保護(hù)制度，再爭取把民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)納入國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系之中。正如上文所說，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)是保護(hù)人權(quán)的重要體現(xiàn)，因此要求使用者尊重權(quán)利人的精神權(quán)利，標(biāo)明作品的來源，而且，這必然涉及經(jīng)濟(jì)利益，也就是使用費(fèi)的問題。當(dāng)然，保護(hù)應(yīng)該在不阻礙文化科技發(fā)展的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

在理論上，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)存在特殊權(quán)利保護(hù)模式和著作權(quán)保護(hù)模式的理論之爭。特殊權(quán)利保護(hù)模式是指將民間文學(xué)藝術(shù)與作品區(qū)分開來，根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)的特點(diǎn)，在版權(quán)體系之外構(gòu)建一個(gè)新的法律保護(hù)體系。所謂著作權(quán)保護(hù)模式就是指將民間文學(xué)藝術(shù)作為著作權(quán)法所規(guī)范的作品的一種，在著作權(quán)制度中對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的模式。這兩種主張目的都是一樣的，只是在具體保護(hù)路徑上不同。

筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)與一般作品是不同的，它具有自己的特征，現(xiàn)行的著作權(quán)法律制度雖不能把它全面涵蓋，但在現(xiàn)行制度內(nèi)針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)特點(diǎn)建立特殊的制度，就可以進(jìn)行保護(hù)。從民間文學(xué)藝術(shù)的起源看，其是用來滿足人們的精神文化需要，豐富人們生產(chǎn)、生活的，故利用現(xiàn)行的著作權(quán)法律制度對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品給予全面保護(hù)就可以了。

三、民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的主體選擇——三種主體設(shè)定的比較

如前所述，民間文學(xué)藝術(shù)的個(gè)人作者身份不明確，是反對(duì)進(jìn)行保護(hù)的最主要理由。權(quán)利主體的設(shè)定是進(jìn)行保護(hù)的關(guān)鍵，解決了這個(gè)問題，其他的也就迎刃而解。集體主體制度最大的特點(diǎn)就是主體虛化，故在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)立法時(shí)，就要對(duì)權(quán)利主體進(jìn)行具體化。

1把財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體設(shè)定為國家

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，“由國家對(duì)內(nèi)負(fù)責(zé)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，負(fù)責(zé)向商業(yè)性利用民間文學(xué)藝術(shù)作品的人或組織收取費(fèi)用；對(duì)外則以權(quán)利主體身份與外國從事民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)貿(mào)易，并在國際范圍內(nèi)保障民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵犯”。

把著作權(quán)主體設(shè)定為國家，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的統(tǒng)一保護(hù)有積極作用，在利用上，由國家進(jìn)行收費(fèi)，也利于商業(yè)化。

但把民間文學(xué)藝術(shù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)定為國家，收益由國家所得，卻存在合法性的挑戰(zhàn)。

主要是國家是否有必要與特定區(qū)域的群體在此問題上爭利。從目的上看，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保障和促進(jìn)社會(huì)分配的正義，并將這種原則上升為法律上的權(quán)利和義務(wù)，從而對(duì)精神資源進(jìn)行權(quán)威性的公正分配”。而民間文學(xué)藝術(shù)是一定的區(qū)域或民族的群眾在世世代代的努力中形成的，現(xiàn)在把民間文學(xué)藝術(shù)的主體歸屬于國家，相當(dāng)于剝奪或削弱了民間文學(xué)藝術(shù)來源群體相對(duì)獨(dú)立的私權(quán)利益，這是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的目的相違背的。

對(duì)作品進(jìn)行更好的保護(hù)，無非是尊重作者的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，促進(jìn)社會(huì)中民間文學(xué)藝術(shù)作品發(fā)展。而民間文學(xué)藝術(shù)的作者是一定的群體，現(xiàn)在國家介入，把民間文學(xué)藝術(shù)收歸國有，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)利益收歸國家，雖做到了在國際范圍的保障民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵犯，但對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)在來源地的保護(hù)不一定有好處。這畢竟會(huì)使創(chuàng)作者的積極性受挫，在來源地，國家是沒法促進(jìn)和保證民間文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)展的。故把財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體設(shè)定為國家，并不是一種很好的途徑。

2把財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體設(shè)定為個(gè)人

該種觀點(diǎn)認(rèn)為將權(quán)利主體設(shè)定為收集者、整理者或傳承人，主要是這些人在收集整理過程中付出了體力和智力勞動(dòng)，有時(shí)甚至要付出比創(chuàng)作新作品更多的勞動(dòng)。

在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》頒布之前，1984年文化部曾頒發(fā)《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》，其第10條規(guī)定，“民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權(quán)歸整理者所有，但他人仍可對(duì)同一作品進(jìn)行整理并獲得版權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時(shí)，整理者應(yīng)當(dāng)注明素材提供者，并依素材提供者的貢獻(xiàn)大小向其支付報(bào)酬”。將權(quán)利主體設(shè)定為收集者和整理者，這對(duì)收集者和整理者的權(quán)益保護(hù)具有重要意義，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)也有促進(jìn)作用。

但把財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體設(shè)定為收集者和整理者是有問題的。民間文學(xué)藝術(shù)具有濃厚的地域性或民族性色彩，受習(xí)俗的限制，收集者和整理者創(chuàng)作的可能性不大，而且把民間文學(xué)藝術(shù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體設(shè)定為收集者或整理者，在強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的今天，會(huì)鼓勵(lì)出現(xiàn)對(duì)少數(shù)民族或偏遠(yuǎn)地區(qū)的民間藝術(shù)進(jìn)行整理或收集，從而進(jìn)行壟斷的行為，這對(duì)于少數(shù)民族或偏遠(yuǎn)地區(qū)的民間藝術(shù)無異于掠奪。

而現(xiàn)有的著作權(quán)制度對(duì)收集者和整理者的勞動(dòng)，已經(jīng)可以通過演繹作品的形式進(jìn)行保護(hù)，把財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體設(shè)定為收集者和整理者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的起源地群體是極不公平的。

現(xiàn)實(shí)中我們見到的民間文學(xué)藝術(shù)作品大多是派生作品。這些民間文學(xué)藝術(shù)的派生作品是民間藝人、社會(huì)組織等搜集、整理、改編、翻譯、注釋原生作品而產(chǎn)生的新作品。法律可以視民間文學(xué)藝術(shù)作品的具體情況分別賦予其不同的權(quán)利，例如衍生作品的著作權(quán)或鄰接權(quán)，但沒必要將著作權(quán)賦予他們。

3將社群整體作為權(quán)利主體

該種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該把來源地的社群整體設(shè)為權(quán)利主體。筆者同意這種觀點(diǎn)。雖民間文學(xué)藝術(shù)作品最早由起源地的某個(gè)人創(chuàng)作，作者具有不確定性，不過，經(jīng)歷一代又一代的流傳，經(jīng)歷不同階層和不同素養(yǎng)的人的改造，民間文學(xué)藝術(shù)作品逐漸成為某一地區(qū)、某一民族的群體作品，創(chuàng)作者的個(gè)性已無從體現(xiàn)，而具有鮮明的民族風(fēng)格和地方特色，體現(xiàn)了集體創(chuàng)作的特征，成為了群體作品。既然如此，那將社群整體作為權(quán)利主體就是說的過去的。

但這種理論的操作性是讓人擔(dān)憂的。我國的民族情況分布是大雜居，小聚居，各個(gè)民族之間相互影響，民間文學(xué)藝術(shù)在很多地方都存在，一地獨(dú)有的情況較少。一些民間文學(xué)藝術(shù)的流傳范圍已不僅僅限于某個(gè)地區(qū)，而是屬于某個(gè)區(qū)域，如廣西的劉三姐山歌在廣西的很多地方都流傳。民間文學(xué)藝術(shù)作為一項(xiàng)特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其潛在的文化價(jià)值和商業(yè)價(jià)值已經(jīng)充分顯現(xiàn)出來并被越來越多的人所認(rèn)同，如果將它規(guī)定為某個(gè)民族所有，可能會(huì)出現(xiàn)不同地區(qū)、不同民族之間的紛爭，進(jìn)而影響到民族團(tuán)結(jié)和引發(fā)區(qū)域的矛盾。這里就引發(fā)了將社群整體作為權(quán)利主體時(shí)社群與社群的區(qū)分問題。

在這里，筆者認(rèn)為，可以以共有的方式進(jìn)行處理。也就是讓可以視為該民間文學(xué)藝術(shù)來源地的群體共同擁有該民間文學(xué)藝術(shù)。在國際上，國家間以合作的方式將特定民間文學(xué)藝術(shù)成功申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“跨國項(xiàng)目”由兩國或多國共享已有多例。例如伯利茲、洪都拉斯和尼加拉瓜共享加利弗那音樂，厄瓜多爾和秘魯共享薩培拉文化。這樣當(dāng)產(chǎn)生這些作品的群體或民族認(rèn)為他人侵犯其著作權(quán)時(shí)，都可以作為民間文學(xué)藝術(shù)法律上的著作權(quán)人主張權(quán)利。

社群整體作為權(quán)利主體，可以對(duì)外許可對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)性使用或禁止對(duì)其歪曲、篡改；在民間文學(xué)藝術(shù)作品被不當(dāng)使用時(shí)，可以進(jìn)行訴訟。獲得了收益，可以用來保存和發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)作品。

承認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)來源群體成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)具有重要意義。承認(rèn)群體作為集體著作權(quán)主體，可以通過著作權(quán)特有的人身權(quán)制度要求利用者標(biāo)明民間文學(xué)藝術(shù)來源群體的身份，可以最大限度地增強(qiáng)特定群體的“文化自覺”和文化主體意識(shí)。通過承認(rèn)群體作為集體著作權(quán)主體，使該群體的文化從法律層面得以保護(hù)，不會(huì)受到歪曲、篡改和丑化，從而保護(hù)該地區(qū)或該民族的感情和一種文化歸屬感，實(shí)現(xiàn)了對(duì)人精神利益的維護(hù)。從上文的論述我們知道，就保護(hù)人權(quán)方面來說，這正好體現(xiàn)了現(xiàn)代法律對(duì)集體人權(quán)的一種尊重。

四、民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的主體制度構(gòu)建——信托法的應(yīng)用

因?yàn)橹贫鹊纳谟诓僮鞫皇切?，承認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體是特定區(qū)域或民族，就帶來具體的權(quán)利行使問題。而目前在我國現(xiàn)行著作權(quán)法所承認(rèn)的集體著作權(quán)主體中，不管是針對(duì)集體作品還是其他職務(wù)作品，集體權(quán)利主體都是“法人”或“其他組織”?，F(xiàn)行制度沒有地區(qū)或民族的民事主體規(guī)定。這就造成了民間文學(xué)藝術(shù)主體存在但行為能力虛化的窘境。所以否定國家和個(gè)人作為民間文學(xué)藝術(shù)主體，選擇社群整體作為權(quán)利主體，這帶來的必然要求是制度創(chuàng)新。

對(duì)民事主體行為能力難以行使的問題，現(xiàn)代法律制度發(fā)展出了信托和代理等制度。在民間文學(xué)藝術(shù)問題上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該實(shí)行法定代理制度?！胺擅鞔_規(guī)定由民間文學(xué)藝術(shù)來源群體享有版權(quán)……由國家各級(jí)政府中的文化行政主管部門或版權(quán)行政主管部門作為法定代理機(jī)構(gòu)代表民間文學(xué)藝術(shù)群體具體行使有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權(quán)利并承擔(dān)相關(guān)義務(wù)?！边@在理論上沒有障礙，但這種模式在我國的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)，估計(jì)和把民間藝術(shù)規(guī)定為國家所有是沒有什么分別的，因?yàn)樵谶@兩種情況下，具體管理的本就是國家各級(jí)政府中的文化行政主管部門或版權(quán)行政主管部門。

筆者認(rèn)為，《太平洋地區(qū)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和文化表達(dá)的框架協(xié)議》推薦的信托模式是可行的。在該協(xié)議中，民間文學(xué)藝術(shù)是由來源群體來享有著作權(quán)或特別權(quán)利，但具體行使時(shí)，由具備法人資格的信托公司、民間團(tuán)體或其他集體管理機(jī)構(gòu)根據(jù)委托授權(quán)的信托模式代為行使和管理權(quán)利。

我國的《信托法》為此預(yù)留了空間?！缎磐蟹ā返诙l規(guī)定，“本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?！鼻移涞诹畻l規(guī)定，為了下列公共利益目的之一——“發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)”——而設(shè)立的信托，屬于公益信托。這說明在現(xiàn)行法的規(guī)定下，建立信托機(jī)構(gòu)由該機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理是可行的。當(dāng)然，《信托法》規(guī)定的只是財(cái)產(chǎn)權(quán)，民間文學(xué)藝術(shù)作品既有財(cái)產(chǎn)權(quán)也有精神權(quán)，這存在不完全吻合的地方。但民間文學(xué)藝術(shù)作品的精神權(quán)是一種集體精神權(quán)，這是一種消極權(quán)利，也就是不進(jìn)行侵害的權(quán)利，這種權(quán)利讓信托機(jī)構(gòu)進(jìn)行維護(hù)，也是可行的。

《信托法》第六十二條規(guī)定，“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)(以下簡稱公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu))批準(zhǔn)?！彪m然該條是對(duì)設(shè)立公益信托的批準(zhǔn)程序規(guī)定，但具體對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)來說，由于民間文學(xué)藝術(shù)的主體特殊性，管理機(jī)構(gòu)就是國家各級(jí)政府中的文化行政主管部門，挑選受托人，組建信托公司本來就是國家各級(jí)政府中的文化行政主管部門職責(zé)，不存在批準(zhǔn)的問題。

而《信托法》第六十四條的規(guī)定，“公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)指定?！钡诹鍡l，“信托監(jiān)察人有權(quán)以自己的名義，為維護(hù)受益人的利益，提起訴訟或者實(shí)施其他法律行為?！边@為民間文學(xué)藝術(shù)遭到歪曲、篡改等破壞時(shí)，信托監(jiān)察人要求相對(duì)人停止侵害，消除影響乃至賠禮道歉提供了依據(jù)。

這樣，在我國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)上，可以成立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，由來源地的地區(qū)或民族成立法人性質(zhì)的信托機(jī)關(guān)來代表民間文學(xué)藝術(shù)群體具體行使有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權(quán)利并承擔(dān)相關(guān)義務(wù)，只不過這種信托是一種法定信托的形式。信托模式的好處就在與它的獨(dú)立性和公益性，可以最大限度地維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)來源群體的私權(quán)利益。