解讀《專利法》第三次修訂案

王景川

我國《專利法》自1985年4月1日施行以來，分別于1992年和2000年進行了兩次修改；2005年1月，國家知識產(chǎn)權局黨組擴大會上，研究了如何進行《專利法》第三次修改的問題，并決定啟動修改專利法的各項準備工作；2008年12月27日，《專利法》第三次修訂案經(jīng)全國人大常委會審議通過，于2009年10月1日起正式實施。

進入新世紀后，我國經(jīng)濟社會發(fā)展跨入新時期、新階段，在理論上實現(xiàn)了新的創(chuàng)新，提出了必須堅持以人為本、科學發(fā)展、協(xié)調(diào)發(fā)展、和諧發(fā)展、可持續(xù)發(fā)展的科學發(fā)展觀，確立了建設創(chuàng)新型國家的目標。這就對我國知識產(chǎn)權制度建設和知識產(chǎn)權能力建設提出了新的要求，歷史性地使知識產(chǎn)權制度成為開發(fā)和利用知識資源的基本制度；使知識產(chǎn)權日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權的關鍵。正是在這樣的大背景下，第三次修改《專利法》被提上日程，并把適應我國經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，作為修改專利法的出發(fā)點和立足點。

同時，世界貿(mào)易組織的多哈部長級會議通過了《關于<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》與公共健康的宣言》，世界貿(mào)易組織總理事會通過了落實該《宣言》的《修改<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>議定書》，允許世貿(mào)組織成員突破《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》的限制，在規(guī)定條件下給予實施藥品專利的強制許可。這就為我國修改《專利法》的相關條款，提供了依據(jù)。

此外，《生物多樣性公約》為保護遺傳資源，確立了遺傳資源的國家主權、事先同意和惠益分享三項基本原則，并規(guī)定：“締約方認識到專利和其他知識產(chǎn)權可能影響到本公約的實施，因此應當在國家立法和國際立法方面進行合作，以確保此種權利有助于而不違反本公約的目標。”近年來，廣大發(fā)展中國家極力主張對依賴遺傳資源而形成的知識產(chǎn)權，應遵循《生物多樣性公約》確立的三項基本原則，并力促形成相應的知識產(chǎn)權國際規(guī)則；有些發(fā)展中國家已就此進行了國內(nèi)立法。我國需要通過修改《專利法》，行使該公約賦予的權利。

一部好的法律，應該充分體現(xiàn)國家的意志，維護最廣大人民群眾的根本利益和國家安全。從立法的政治性來說，要為實現(xiàn)國家的發(fā)展目標提供法律保障；從立法的哲學性來說，要體現(xiàn)公平與正義的原則；從立法的社會性來說，要兼顧不同群體的利益，維護社會的穩(wěn)定與和諧。

前兩次修改《專利法》，主要是從我國履行《中美知識產(chǎn)權保護備忘錄》中的承諾，從我國加入世界貿(mào)易組織的需要出發(fā)，所進行的適應性修改；第三次修改則是立足于適應我國經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，并把握知識產(chǎn)權國際規(guī)則調(diào)整的新情況，而主動進行的。應該說，第三次修改《專利法》的過程中，秉承了上述理念，對于《專利法》第二次修訂案的條款，進行了較大幅度修改?！秾＠ā返谌涡抻啺概c第二次修訂案相比較，增加了7條，修改了23條，總條目增加到76條。

現(xiàn)就修改的主要內(nèi)容，談談我的理解。

對立法宗旨進行的修改

“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法?！痹撔卤硎鲶w現(xiàn)了科學發(fā)展觀的要求，明確了本法的要義：保護權益、鼓勵創(chuàng)造、推動應用、提高能力、促進發(fā)展；顯示了我國提高自主創(chuàng)新能力、建設創(chuàng)新型國家的決心；闡明了實施專利制度與促進經(jīng)濟社會發(fā)展的內(nèi)在聯(lián)系；確立了本法要為實現(xiàn)國家發(fā)展目標提供法律保障的立法宗旨。

這一宗旨的確定，為其他條款的修改，確定了方向。

著眼于提高專利權的數(shù)量和水平的修改

根據(jù)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、提高創(chuàng)新能力的要求，《專利法》第三次修訂案著眼于提高我國專利權的數(shù)量和水平，對相關條款作了修改。主要包括：

首先，從法律上確定了三類專利的定義。

“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案?！?/p>

“實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案?！?/p>

“外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計?！?/p>

這是第一次在《專利法》里確定三類專利的定義，不僅從國家立法的高度確立了其權威性，也提高了社會公眾的共知度，有利于科技創(chuàng)新主體提高知識產(chǎn)權意識，準確理解我國專利授權的主題范圍和授權的必要條件，進而在科技創(chuàng)新過程中更加注重創(chuàng)造并依法獲得專利權，不斷提高自主創(chuàng)新的能力和水平，不斷提高創(chuàng)造自主知識產(chǎn)權的能力和水平。

其次，提高專利授權的標準。

現(xiàn)行專利法關于專利授權的新穎性標準采用的是“相對新穎性標準”，即規(guī)定申請發(fā)明、實用新型專利權的發(fā)明創(chuàng)造沒有在國內(nèi)外公開發(fā)表過，也沒有在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知；申請外觀設計專利權的設計沒有在國內(nèi)外公開發(fā)表過，也沒有在國內(nèi)公開使用過。符合上述條件，在我國就滿足授予專利權的新穎性標準。即使這些技術在國外已經(jīng)被公開使用或者已經(jīng)有相應的產(chǎn)品出售，也不影響在我國獲得授權。

《專利法》第三次修訂案對專利授權條件也做出了新的規(guī)定。關于發(fā)明和實用新型專利授權的新穎性、創(chuàng)造性標準，本法規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中”?！皠?chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步?！辈⑻貏e指明：“本法所稱現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術?！庇纱送貙捔爽F(xiàn)有技術的范圍，變“國內(nèi)外公開發(fā)表”為“國內(nèi)外公眾所知”。

確立“絕對新穎性”的要求，提高了發(fā)明和實用新型專利授權的新穎性標準；明確“現(xiàn)有技術”的概念，從“新穎性”和“創(chuàng)造性”兩個方面，都提高了發(fā)明和實用新型專利的授權標準。

提高發(fā)明和實用新型專利的授權標準，一是有利于(主要是源于國外的)現(xiàn)有技術在我國實施，促進相關產(chǎn)業(yè)特別是中小企業(yè)的發(fā)展；二是有利于避免現(xiàn)有技術在我國獲得專利授權，以維護公眾的合法利益，維護企業(yè)之間的公平競爭；三是有利于鼓勵真正的發(fā)明創(chuàng)造，提高我國的自主創(chuàng)新能力，提高我國授權專利的質(zhì)量和水平；四是有利于提高我國授權專利的穩(wěn)定性，減少權利人或被許可人實施專利技術的風險；五是有利于減少專利權糾紛，提高司法保護和行政執(zhí)法保護的效率和水平，降低執(zhí)法成本。

關于外觀設計專利的授權標準，本法規(guī)定：“授予專利權的外觀設計，應當不屬于現(xiàn)有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記

載在申請日以后公告的專利文件中”?！笆谟鑼＠麢嗟耐庥^設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別”?！笆谟鑼＠麢嗟耐庥^設計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權利相沖突”。并特別指明：“本法所稱現(xiàn)有設計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設計?！庇纱送貙捔爽F(xiàn)有設計的范圍，變“國內(nèi)外公開發(fā)表”為“國內(nèi)外公眾所知”。

上述規(guī)定，明確了授予專利權的外觀設計應具備的要件：一是不屬于現(xiàn)有設計，并且沒有同樣的在先申請；二是與現(xiàn)有設計或其特征的組合相比，具有明顯區(qū)別；三是不得與在先取得的合法權利(包括已有的商標權、著作權等)相沖突。這就顯著提高了外觀設計專利的授權標準，不僅有利于激勵發(fā)明人提高外觀設計的創(chuàng)新水平；而且也有利于避免外觀設計專利與已有權利相沖突。

此外，本法還規(guī)定，權利要求書應該“清楚簡要地限定專利保護的范圍”，用“限定”一詞取代了過去的“說明”一詞。這樣，一是可以規(guī)制專利申請人擴大權利要求范圍的主觀故意，遏制以此手段壓縮他人發(fā)明創(chuàng)造空間的行為；二是可以使公眾準確認識該專利的保護范圍，便于規(guī)避他人權利；三是可以提高專利審查的科學性和授權的穩(wěn)定性。

第三，本法全面準確地確立了“禁止重復授權原則”。一是本法規(guī)定：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權。”二是本法明確了構成抵觸申請的條件，即專利申請如果與“任何單位或者個人在先申請、在后公布或者公告的發(fā)明或者實用新型專利申請”相雷同，就構成了抵觸申請；并規(guī)定：存在抵觸申請的發(fā)明或者實用新型專利申請不具備新穎性，不能被授予專利權。

確立“禁止重復授權原則”，有利于防止重復授權，避免專利權之間發(fā)生沖突；有利于減少為解決此類專利糾紛而給當事人、行政部門、司法機關造成的負擔；有利于提高授予專利權的質(zhì)量。

著眼于提高企業(yè)與國家核心競爭力的修改

根據(jù)推動發(fā)明創(chuàng)造應用的要求，著眼于提高我國企業(yè)和國家核心競爭力，《專利法》第三次修訂案對相關條款作了修改。

首先，本法規(guī)定，專利權共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該共有專利。具體表述為：“專利申請權或者專利權的共有人對權利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應當在共有人之間分配”?！俺翱钜?guī)定的情形外，行使共有的專利申請權或者專利權應當取得全體共有人的同意”。這里的“普通許可”是指：在被許可人實施該項專利技術的同時，該項專利的共有人也可以實施或者許可他人實施該項專利技術。

上述規(guī)定既保障了共有人對共有專利的合法權利，又促進了共有專利的實施。

其次，本法規(guī)定，實施的技術或者設計如果屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計，不構成侵犯專利權。具體表述為：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權”。

若按過去的規(guī)定，被告人如果認為該項專利權無效，必須向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求，在專利復審委員會宣告專利權無效后，法院才可以判決被告不構成侵犯專利權。由于本法增加了現(xiàn)有技術抗辯原則，被控告侵權人既可以通過向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求，來尋求己方不構成侵犯專利權的證據(jù)；也可以直接向法院提出現(xiàn)有技術抗辯的證據(jù)，若該證據(jù)真實有效，法院可以直接判定被控告侵權人不侵權。

上述規(guī)定，既增加了被控告侵權人抗辯方式的可選擇性，又為簡化司法程序提供了法律依據(jù)。這有利于提高審判效率；有利于防止惡意利用現(xiàn)有技術申請專利和遏制濫用專利權的行為，消除實施現(xiàn)有技術的障礙；也有助于現(xiàn)有技術實施人及時從專利侵權糾紛中擺脫出來，加快該項技術的實施。

再次，本法增加了“不視為侵犯專利權”的兩種“情形”。一是“專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權人或者其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的”(這里所述的單位、個人，既可以是中國的，也可以是國外的；所述的銷出行為，覆蓋全球范圍；所述的進口，是指平行進口)。二是“為了提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者醫(yī)療器械的”。

上述規(guī)定完善了權利用盡原則，可以充分利用世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》留給各成員的自由空間，規(guī)定允許平行進口行為；為公眾在專利保護期限屆滿后，及時獲得價格較為低廉的仿制藥品和醫(yī)療器械提供了可能；對于促進我國經(jīng)濟社會發(fā)展，解決我國的公共健康問題很有意義。

第四，刪除了向外國申請專利須先申請中國專利的規(guī)定。

按現(xiàn)行專利法規(guī)定，在我國國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利，必須先申請中國專利。本法取消了“必須先申請中國專利”的限制，同時考慮到一些專利申請可能涉及我國國家安全，本法規(guī)定，“任何單位或者個人將在中國完成的發(fā)明或者實用新型向外國申請專利的，應當事先報經(jīng)國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規(guī)定執(zhí)行。”上述規(guī)定有利于鼓勵我國企業(yè)向外國申請專利，有利于提高我國企業(yè)參與國際市場競爭的能力。

最后，本法增加了“專利實施的強制許可”的情形，進一步明確其內(nèi)涵，主要包括：一是“專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的”。二是“專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的”。針對上述情形，根據(jù)具備實施條件的單位或者個人的申請，國務院專利行政部門可以給與專利實施的強制許可。

另外，本法第五十條規(guī)定：“為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強制許可。”

發(fā)明創(chuàng)造的價值，取決于專利技術的及時、有效實施，專利權的濫用則將阻礙技術的傳播與運用，損害國家和公眾的利益。本法進一步完善了強制許可的規(guī)定，有利于推動專利技術的實施，促進經(jīng)濟社會發(fā)展；有利于消除或者減少壟斷行為對正常的市場競爭秩序的破壞；有利于平衡專利權人和社會公眾的合法利益；有利于維護我國人民的公共健康。

著眼于合理有效保護專利權的修改

根據(jù)保護專利權人的合法權益的要求，著眼于合理有效保護專利權，《專利法》第三次修訂案對相關條款作了修改。

首先，加大了懲處力度，明確了賠償金應當包括維權成本，增加了法定賠償?shù)囊?guī)定。具體表述為：假冒專利的，“沒收違法所得，可以并處違法所得四倍(原為三倍)以下的罰款；沒有違法所得的，可以處以二十萬元以下的罰款”。“賠償數(shù)額還應

當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”?！皺嗬说膿p失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”

其次，強化行政執(zhí)法力度和執(zhí)法手段。具體表述為：“管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對涉嫌假冒專利行為進行查處時，可以詢問有關當事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關的情況；對當事人涉嫌違法行為的場所實施現(xiàn)場檢查；查閱、復制與涉嫌違法行為有關的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關資料；檢查與涉嫌違法行為有關的產(chǎn)品，對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或者扣押”?！肮芾韺＠ぷ鞯牟块T依法行使前款規(guī)定的職權時，當事人應當予以協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓?！痹俅危黾釉V前證據(jù)保全的規(guī)定。具體表述為：“為了制止專利侵權行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，專利權人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)?！?/p>

第四，賦予外觀設計專利權人許諾銷售權。

許諾銷售，是指以做廣告、在商店貨架或者展銷會會場陳列等方式做出的銷售商品的許諾。許諾銷售是一種商品銷售策略和市場經(jīng)營行為，未經(jīng)權利人許可而進行的這類活動，將破壞正常的市場競爭秩序。

本法在外觀設計專利中增加了“許諾銷售”的權利，即：外觀設計專利權人可以制止他人未經(jīng)其許可，以做廣告、在商店貨架或者展銷會會場陳列等方式許諾銷售該專利產(chǎn)品。這項規(guī)定，提高了外觀設計專利權的保護水平，有利于維護外觀設計專利權人的合法權益；有利于遏制這類侵權行為，維護正常的市場競爭秩序；有利于鞏固和發(fā)展我國在外觀設計領域的優(yōu)勢地位。

最后，進一步明確了不授予專利權的規(guī)定，本法表述為：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權”。對違反規(guī)定，“向外國申請專利的發(fā)明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權”?！耙蕾囘z傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”?！皩`反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權?！鄙鲜鲆?guī)定，為維護社會公德和公眾利益，保護我國遺傳資源，保障國家安全提供了法律依據(jù)。

結語：本法有關保護專利權的規(guī)定，充分體現(xiàn)了我國在保護知識產(chǎn)權方面所持的立場：一是，既要嚴厲打擊知識產(chǎn)權犯罪，有效遏制各種侵權行為；又要合理界定知識產(chǎn)權的界限，防止知識產(chǎn)權濫用，有效維護正常的市場競爭秩序和社會公眾的合法權益。二是，加強立法的銜接配套，增強法律法規(guī)的可操作性，降低維權成本，提高侵權代價。三是，加大執(zhí)法力度、強化執(zhí)法手段，提升司法保護和行政執(zhí)法保護的效率與水平，有效遏制侵權行為。

(注)本文學習和參閱了《專利法》第三次修訂案和國家知識產(chǎn)權局條法司編著的《<專利法>第三次修改導讀》。

(本文作者為國家知識產(chǎn)權局原局長，現(xiàn)為國家知識產(chǎn)權局顧問)