促進(jìn)婚姻有效的法律思考

張玉霞

摘 要：現(xiàn)代婚姻家庭制度的首要功能是保持婚姻家庭的穩(wěn)定。我國《婚姻法》中的一些條文以及相關(guān)司法解釋在一定程度上促進(jìn)了婚姻的有效，但在力度上還顯得不夠。法律應(yīng)盡可能愈合婚姻的缺陷，沒有必要將違法婚姻一律規(guī)定為當(dāng)然無效、絕對(duì)無效、自始無效。

關(guān)鍵詞：婚姻；有效性；規(guī)定

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003—0751(2008)06—0109—03

一、我國《婚姻法》對(duì)促進(jìn)婚姻有效的規(guī)定

所謂有效性，是指特定活動(dòng)及其結(jié)果在滿足相應(yīng)主體需要方面所表現(xiàn)出的積極性，即“組織

目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度”。立法有關(guān)婚姻有效性的規(guī)定應(yīng)體現(xiàn)這一“實(shí)現(xiàn)程度”對(duì)相關(guān)婚姻活動(dòng)取得有效結(jié)果的積極意義。我國2001年《婚姻法》確立了無效婚姻制度，一方面彰顯了《婚姻法》的嚴(yán)肅性和權(quán)威性；另一方面也體現(xiàn)了法律對(duì)有缺陷婚姻的補(bǔ)正，以促進(jìn)婚姻的有效，維護(hù)婚姻生活的穩(wěn)定和對(duì)公民基本權(quán)益的保護(hù)。具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1.《婚姻法》關(guān)于婚姻有效的結(jié)婚要件的規(guī)定?；橐鲇行У囊煞譃閷?shí)質(zhì)要件和形式要件，實(shí)質(zhì)要件如我國《婚姻法》第5—7條的規(guī)定，這些要件在任何情況下都不得違反，否則即導(dǎo)致婚姻無效；形式要件在我國《婚姻法》中只有一個(gè)，即登記。我國《婚姻法》為促進(jìn)婚姻有效，對(duì)符合一定條件者承認(rèn)其婚姻的效力?！痘橐龇ā返诎藯l規(guī)定“未辦理婚姻登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦”，這就既保護(hù)了事實(shí)婚姻當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，又能促使當(dāng)事人依法辦理結(jié)婚登記，從而建立起以登記婚為主、事實(shí)婚為輔的婚姻制度?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定了導(dǎo)致婚姻無效的情形，其中之一是“婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)該結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”。當(dāng)事人一方患有法定的禁止結(jié)婚的疾病，依法本不可以結(jié)婚，但其違法締結(jié)婚姻后，所患疾病只要治愈，法律便承認(rèn)其婚姻的效力。①《婚姻法》的這兩項(xiàng)規(guī)定體現(xiàn)了促進(jìn)婚姻有效的立法原則。

2.《婚姻法》針對(duì)被判定為無效或撤銷的婚姻，對(duì)當(dāng)事人的子女和財(cái)產(chǎn)規(guī)定了一些補(bǔ)救措施，使得無效或可撤銷婚姻能夠產(chǎn)生一定的婚姻法律效果。法律保護(hù)婚姻關(guān)系的主要落腳點(diǎn)是因婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系及當(dāng)事人對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)。現(xiàn)代婚姻法的發(fā)展趨勢(shì)是盡可能使無效婚姻所產(chǎn)生的法律后果接近于離婚。我國《婚姻法》第25條規(guī)定“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視”，即婚姻被宣告無效或撤銷后，子女即便被定性為非婚生子女，其也享有與婚生子女相同的權(quán)利。關(guān)于婚姻被宣告無效或撤銷后當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，我國《婚姻法》規(guī)定“由當(dāng)事人協(xié)議處理，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無過錯(cuò)方的原則判決”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（一）》）第15條規(guī)定：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外?！睙o效婚姻和可撤銷婚姻雖然不符合法定的結(jié)婚條件，當(dāng)事人之間不是合法的夫妻關(guān)系，但我國《婚姻法》對(duì)當(dāng)事人同居期間所得財(cái)產(chǎn)并沒有按照民法通則中按份共有的原則分割，而是采用了共同共有的規(guī)定，其立法本意無疑是保護(hù)婦女權(quán)益和維持社會(huì)穩(wěn)定，使無效婚姻和可撤銷婚姻在財(cái)產(chǎn)上的法律后果更接近于離婚。

3.有關(guān)司法解釋對(duì)促進(jìn)婚姻有效作了進(jìn)一步規(guī)定?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返诹鶙l規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權(quán)的，按照本解釋第五條的原則處理?！边@是對(duì)在結(jié)婚形式要件方面有所欠缺或者沒有履行法定手續(xù)的婚姻關(guān)系當(dāng)事人，可以依不同情況享有一定繼承權(quán)的規(guī)定。該解釋第八條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請(qǐng)宣告婚姻無效的，申請(qǐng)時(shí)，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持?！边@表明，無論締結(jié)婚姻時(shí)的狀況如何，只要法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失，如疾病已治愈、當(dāng)事人已達(dá)到法定婚齡等，且當(dāng)事人雙方已具備法定的結(jié)婚要件，無效婚姻就可以轉(zhuǎn)化為有效婚姻，從而縮小了無效婚姻的范圍，促進(jìn)了婚姻有效。

二、我國在促進(jìn)婚姻有效方面的立法和司法缺陷

現(xiàn)代婚姻的成立主要取決于當(dāng)事人的“合意”即意思自治，各國婚姻立法也更加看重婚姻的事實(shí)性而減少對(duì)婚姻領(lǐng)域的國家干預(yù)。我國法學(xué)界普遍認(rèn)為：“婚姻家庭法是規(guī)定婚姻家庭關(guān)系的發(fā)生和終止，以及由此產(chǎn)生的特定范圍的親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！雹跓o效婚姻和可撤銷婚姻也是婚姻，只是不受法律保護(hù)而已，而我國“婚姻家庭法中的規(guī)定大多是強(qiáng)制性規(guī)范，不能任由當(dāng)事人自由決定，私法自治的原則受到更大的限制”③。

1.《婚姻法》及相關(guān)司法解釋中有關(guān)補(bǔ)辦結(jié)婚登記的規(guī)定可操作性不強(qiáng)。我國自從《婚姻法》頒布以后一直實(shí)施婚姻登記管理，但不登記卻以夫妻名義共同生活的事實(shí)婚姻普遍存在?，F(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的原因有多種，共同生活中如果沒有發(fā)生重大糾紛，當(dāng)事人一般不會(huì)去補(bǔ)辦登記，對(duì)這類同居生活的情形，其他人一般也不會(huì)介入。只有當(dāng)事人發(fā)生了糾紛，如一方或雙方要求“離婚”，或一方當(dāng)事人死亡引發(fā)繼承問題等，才會(huì)產(chǎn)生確認(rèn)身份的要求?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返膬?nèi)容主要也是針對(duì)這類情況，所以才有“人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦登記”的規(guī)定。根據(jù)《婚姻登記條例》的規(guī)定，補(bǔ)辦婚姻登記的主體必須是當(dāng)事人，雙方必須親自到登記機(jī)關(guān)登記，但可以設(shè)想，在當(dāng)事人一方要求離婚的情況下，雙方均愿意補(bǔ)辦登記的可能性是很小的，因?yàn)檠a(bǔ)辦登記的結(jié)果是使當(dāng)事人之間的夫妻身份自雙方均符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件之日起得以確立，而對(duì)夫妻身份的確認(rèn)意味著相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的分割。另外，若一方死亡或失蹤，則根本無法補(bǔ)辦婚姻登記，另一方的合法權(quán)益也就無法得到保障。可見，目前我國法律提供的唯一補(bǔ)救措施——補(bǔ)辦婚姻登記的作用是十分有限的。

2.法院對(duì)婚姻登記有瑕疵的一律否認(rèn)婚姻效力的做法不妥。近些年審判實(shí)踐中遇到了不少因婚姻登記時(shí)存在瑕疵（如一方當(dāng)事人沒有到場(chǎng)或托熟人代為登記）而主張婚姻無效的情況，對(duì)此，法院往往在審理查明后撤銷當(dāng)事人的結(jié)婚登記，這樣，當(dāng)事人繼承財(cái)產(chǎn)等權(quán)益就無法得到保障。

3.《婚姻法》對(duì)無效婚姻與可撤銷婚姻在法律后果上未作明確的區(qū)分。我國《婚姻法》雖然采取婚姻無效與可撤銷雙軌制，對(duì)兩者形成的原因、請(qǐng)求的主體、適用的程序都作了區(qū)分，但卻規(guī)定兩者最重要的法律后果完全相同，即“無效或被撤銷的婚姻，自始無效”，這就大大降低了將二者予以區(qū)分的意義，在法理上是不科學(xué)的。無效婚姻嚴(yán)重違背社會(huì)公益要求、公共秩序和社會(huì)善良風(fēng)俗，可撤銷婚姻只是一般性地違背社會(huì)的私益要件，兩者的違法程度不同，將其法律后果不作區(qū)分對(duì)受脅迫結(jié)婚一方是不利的。

4.《婚姻法》沒有賦予無效或可撤銷婚姻當(dāng)事人的子女以婚生法律地位。我國《婚姻法》沒有對(duì)無效婚姻和被撤銷婚姻存續(xù)期間出生的子女是否屬于婚生作正面說明，理論界的觀點(diǎn)基本將其認(rèn)定為非婚生子女。“由于無效婚姻、可撤銷婚姻的當(dāng)事人雙方?jīng)]有合法的夫妻關(guān)系，因此，在當(dāng)事人同居期間受胎而出生的子女，應(yīng)為非婚生子女?！雹鼙M管我國有“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利”的法律規(guī)定，但對(duì)歷來比較看重名分的中國人來說，該規(guī)定對(duì)子女權(quán)益的保護(hù)是不夠的，對(duì)子女也是不公平的。設(shè)立無效婚姻與可撤銷婚姻制度是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)，懲治惡意當(dāng)事人等，但如果因?yàn)楦改傅倪^錯(cuò)而必須犧牲子女的利益（子女不能獲得婚生法律地位），這就不能說是合理的。

5.《婚姻法》對(duì)無過錯(cuò)方的救濟(jì)途徑缺失。2001年《婚姻法》只規(guī)定了離婚損害賠償制度，沒有涉及無效婚姻和可撤銷婚姻糾紛中的損害賠償問題，只突出了無效婚姻的違法性和無效性，卻忽略了對(duì)無效婚姻和可撤銷婚姻中有過錯(cuò)一方的懲罰及對(duì)無過錯(cuò)方、弱勢(shì)方的法律保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)。對(duì)于無效婚姻，假如有配偶的一方故意隱瞞已婚事實(shí)或隱瞞婚前患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病而欺騙對(duì)方與之結(jié)婚，則婚姻關(guān)系被宣告無效后，顯然會(huì)給對(duì)方造成物質(zhì)上的損失及精神上的傷害。

三、完善我國促進(jìn)婚姻有效的法律規(guī)定的建議

1.對(duì)于在結(jié)婚的形式要件方面沒有履行法定手續(xù)或者婚姻登記有瑕疵的情況，法律應(yīng)提供有效的補(bǔ)救辦法，而不是一律否認(rèn)婚姻的效力。解決事實(shí)婚姻糾紛的有效辦法，是對(duì)事實(shí)婚姻的有效性作出更為明確且具有可操作性的規(guī)定。如建立自動(dòng)轉(zhuǎn)正制度，即規(guī)定符合實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚姻的當(dāng)事人同居達(dá)到一定的年限，即可自動(dòng)取得合法婚姻關(guān)系。原聯(lián)邦德國婚姻法第17條第二款規(guī)定：男女雙方已共同生活五年或一方死亡前共同生活三年以上者，只要在同居期間無任何一方提出過無效之訴，該項(xiàng)婚姻即視為自始有效。筆者認(rèn)為這一法律規(guī)定值得我國借鑒。事實(shí)婚姻當(dāng)事人同居時(shí)間的長短往往能反映出雙方婚姻關(guān)系的穩(wěn)固程度，從而有別于姘居、通奸等男女兩性關(guān)系。對(duì)同居經(jīng)過一定年限且符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)條件的事實(shí)婚姻，承認(rèn)其具有一定的法律效力，一方面是對(duì)既存事實(shí)的尊重（當(dāng)事人在以夫妻名義共同生活的過程中已經(jīng)客觀形成了婚姻家庭關(guān)系，并衍生出一系列身份和財(cái)產(chǎn)上的關(guān)系，具有與合法婚姻完全相同的生活實(shí)質(zhì)），另一方面也滿足了事實(shí)婚姻當(dāng)事人在長期共同生活中所形成的現(xiàn)實(shí)的、可期待的利益要求，有利于保護(hù)弱勢(shì)一方，同時(shí)也不會(huì)損害國家法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，在一定程度上促進(jìn)了婚姻的有效。另外，對(duì)符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，僅僅是在婚姻登記中有瑕疵的情形，不能一律否認(rèn)婚姻的效力。因?yàn)榛橐龅怯涜Υ门c婚姻無效是兩個(gè)不同的概念，婚姻登記是行政行為，受行政法調(diào)整；而婚姻無效是因欠缺結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件而不產(chǎn)生民事法律關(guān)系上的后果，受婚姻法調(diào)整，不能以婚姻登記時(shí)的瑕疵來主張婚姻關(guān)系的無效。我國《婚姻法》第10條規(guī)定的婚姻無效的四種情形是法定的婚姻無效事由，沒有兜底性的條款，對(duì)此不能隨意作擴(kuò)大解釋。如果將符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件但程序上有瑕疵的婚姻登記宣告無效，就不僅擴(kuò)大了無效婚姻的適用范圍，而且不符合設(shè)立無效婚姻制度的立法本意。對(duì)請(qǐng)求撤銷結(jié)婚登記的行政訴訟，法院不能因程序瑕疵而撤銷婚姻登記，而應(yīng)對(duì)已經(jīng)締結(jié)的婚姻作事后審查和確認(rèn)，一項(xiàng)婚姻只要符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，則即使在程序上有瑕疵，也仍然可以被認(rèn)定為有效婚姻。司法應(yīng)盡最大可能促進(jìn)婚姻有效，以保護(hù)當(dāng)事人的切身利益。

2.將無效婚姻與可撤銷婚姻在法律后果上作明確的區(qū)分。無效婚姻嚴(yán)重違背社會(huì)公益要求，違反公共秩序和社會(huì)善良風(fēng)俗，應(yīng)當(dāng)自始無效并有溯及力。但我國《婚姻法》規(guī)定的可撤銷婚姻是因受脅迫而結(jié)婚，其只是一般性地違背社會(huì)私益要件（如當(dāng)事人的意愿），與損害社會(huì)公共利益的重婚等違法婚姻相比，違法程度相對(duì)較輕，對(duì)社會(huì)危害不大，欠缺的只是婚姻合意，故應(yīng)從被宣告撤銷之日起無效，即宣告撤銷之前婚姻還是有效的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)或人民法院的撤銷宣告無溯及力。這樣可能更加符合可撤銷婚姻立法的宗旨，也更有利于保護(hù)受脅迫一方的利益。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒日本等國和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，賦予可撤銷婚姻不溯及既往的效力，規(guī)定可撤銷婚姻從撤銷時(shí)無效即“自今無效”，減少自始無效婚姻的種類，積極促進(jìn)婚姻有效。

3.保護(hù)無效或可撤銷婚姻中善意當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益。立法應(yīng)盡可能兼顧社會(huì)公益與婚姻當(dāng)事人的私益，在一定范圍內(nèi)認(rèn)可無效或可撤銷婚姻，保護(hù)善意一方的利益。人民法院在確認(rèn)婚姻無效、處理財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)本著當(dāng)事人在主觀上是善意還是惡意來決定無效婚姻是否有溯及力，以體現(xiàn)法律的公平和正義?；橐鰺o效的效力只對(duì)惡意一方發(fā)生，對(duì)善意一方應(yīng)產(chǎn)生有效婚姻的效果，無效或可撤銷婚姻當(dāng)事人共同生活期間雙方或惡意一方所得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)為共同財(cái)產(chǎn)，善意一方不僅有權(quán)以配偶身份要求分割，而且可按照顧無過錯(cuò)方的分割原則適當(dāng)多分。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以借鑒法國的做法，以當(dāng)事人的善惡作為無效婚姻有無溯及力的標(biāo)準(zhǔn)。

4.賦予無效或可撤銷婚姻當(dāng)事人子女婚生法律地位。無效婚姻雖然在成立時(shí)存在要件瑕疵，但婚姻本身卻是一個(gè)既存的社會(huì)事實(shí)。當(dāng)事人在主觀上都有永久共同生活的目的，客觀上有共同生活的實(shí)質(zhì)，且社會(huì)上一般亦承認(rèn)其為夫妻，基于該事實(shí)而業(yè)已形成的婚姻家庭關(guān)系對(duì)子女、家庭及社會(huì)都產(chǎn)生一系列重要影響，婚姻法不應(yīng)對(duì)婚姻實(shí)體及其衍生的各種身份上的法律事實(shí)視而不見，此種既成事實(shí)理應(yīng)在對(duì)無效婚姻及可撤銷婚姻立法時(shí)予以關(guān)注。英國法律規(guī)定無論婚姻是否合法有效，子女只要出生在婚姻成立之后即為婚生。美國法律也明確規(guī)定：因被宣布為無效的婚姻而生的子女視同婚生子女。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)參照英美等國的做法，規(guī)定無效婚姻與可撤銷婚姻被宣告無效或撤銷后，在無效婚姻或可撤銷婚姻存續(xù)期間出生的子女為婚生子女，享有合法婚生子女所享有的一切權(quán)利，這不僅在實(shí)踐中有利于保護(hù)子女的利益，在理論上也是說得通的。與非法同居不同，無效婚姻與可撤銷婚姻也是婚姻，在我國一般都是履行了登記手續(xù)的。“法律強(qiáng)調(diào)的是‘不具有法律的效力，并未對(duì)‘無效婚姻與可撤銷婚姻是婚姻予以否定?！雹菡?yàn)檫@樣，《婚姻法》才規(guī)定在某些無效條件消失后（如當(dāng)事人達(dá)到了法定結(jié)婚年齡）或當(dāng)事人不提起撤銷婚姻訴訟時(shí)就承認(rèn)婚姻的效力。如果無效婚姻與可撤銷婚姻不是婚姻，怎么賦予其婚姻的效力？因此，在無效婚姻和被撤銷婚姻存續(xù)期間出生的子女理應(yīng)被定性為婚生子女。

5.增加對(duì)無過錯(cuò)方的救濟(jì)途徑，規(guī)定因一方過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻無效或被撤銷的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。法律是通過救濟(jì)和保護(hù)弱者來體現(xiàn)它維護(hù)社會(huì)公正的本質(zhì)的，對(duì)于無效婚姻或可撤銷婚姻，由于一方的過錯(cuò)會(huì)給對(duì)方造成物質(zhì)上的損失及精神上的傷害，所以在婚姻法中明確設(shè)立相應(yīng)的無效婚姻損害賠償制度是十分必要的，這既加大了對(duì)無過錯(cuò)方的保護(hù)力度，又與婚姻法保護(hù)弱者的立法精神相一致，還可以使過錯(cuò)方對(duì)其行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，在一定程度上有利于扼制此類違法行為的發(fā)生，減少違法婚姻。

注釋

①張玉國：《婚姻法個(gè)別條文中的矛盾及法律用語的準(zhǔn)確化》，《前沿》2006年第6期，第115—116頁。

②④楊遂全：《親屬與繼承法論》，四川大學(xué)出版社，2005年，第2、73頁。

③王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社，2003年，第8頁。

⑤覃英：《論無效婚姻與可撤銷婚姻是婚姻》，《通化師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第9期，第44—47頁。

責(zé)任編輯：林 墨