城市拆遷法律問題及對策解析

陳　靜

摘要：城市拆遷制度是中國所獨(dú)有的一項法律制度。目前。該制度中拆遷行為不規(guī)范，補(bǔ)償價位低，權(quán)益不對等調(diào)換，不利于保護(hù)弱勢群體等等問題日益嚴(yán)重。因此，必須合理構(gòu)建這一制度：通過在城市拆遷制度中界定公共利益概念和標(biāo)準(zhǔn)、正確確定公權(quán)力在拆遷中的角色和定位，防止公權(quán)力過多干預(yù)商業(yè)性拆遷、實(shí)行拆遷評估機(jī)制市場化，從而合理規(guī)范拆遷行為，合理調(diào)解拆遷過程中公權(quán)力與私權(quán)利的沖突，平衡各方的利益，促進(jìn)對于公民財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：城市拆遷；拆遷評估機(jī)制；拆遷補(bǔ)償

中圖分類號：DF3文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X(2008)08-0110-04

城市拆遷制度是中國所獨(dú)有的一項法律制度。城市拆遷工作既是實(shí)施舊城改造，加快城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，改變城市面貌的重要手段，又是改善群眾居住條件和人居環(huán)境的有效途徑，具有加速城市化進(jìn)程，滿足重新規(guī)劃發(fā)展城市的需要。優(yōu)化城市生存質(zhì)量，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要意義。

目前，現(xiàn)行房屋拆遷法律規(guī)范主要是由《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)、《中華人民共和國土地管理法》、《城市房屋拆遷管理條例》(2001年)和一些相關(guān)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)構(gòu)成。由于《拆遷條例》和一些地方性法規(guī)、規(guī)章均制定于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的特殊時期，因此，不免處處打上計劃經(jīng)濟(jì)的烙印。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，以及中國法治理念的進(jìn)步，這一制度的諸多問題都已暴露出來。如拆遷行為不規(guī)范，補(bǔ)償價位低，權(quán)益不對等調(diào)換，不利于保護(hù)弱勢群體等等，因此，合理構(gòu)建這一制度可以規(guī)范拆遷行為，合理調(diào)解拆遷過程中公權(quán)力與私權(quán)利的沖突，平衡各方的利益，促進(jìn)對于公民財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的保護(hù)。

一、城市拆遷制度中存在的主要法律問題

1法律體系不完善，法律效力層級太低。根據(jù)當(dāng)今各國普遍接受的民法理念，凡涉及到調(diào)整基本民事權(quán)利的制度，一定要以最高立法機(jī)關(guān)通過法律的形式加以規(guī)定。就我國現(xiàn)狀而言，城市拆遷管理主要還是依靠行政法規(guī)和地方性法規(guī)、規(guī)章，因此，法律效力層級太低，權(quán)利體系不完善。2007年10月1日實(shí)施的《物權(quán)法》在第42條明文規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”但《物權(quán)法》僅僅是對拆遷的法律性質(zhì)作了一些原則性的規(guī)定，對何為公共利益、土地補(bǔ)償費(fèi)的具體范圍、補(bǔ)償原則是給予公平補(bǔ)償還是適當(dāng)補(bǔ)償?shù)戎匾h(huán)節(jié)并沒有深入進(jìn)行具體規(guī)定?！段餀?quán)法》的實(shí)施還必須修改與制定相關(guān)的法律、行政法規(guī)，并結(jié)合相應(yīng)的法律、行政法規(guī)一起適用。

2拆遷許可證程序設(shè)置與物權(quán)絕對性原則相沖突，物權(quán)保護(hù)制度缺位?！段餀?quán)法》第4條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”因物權(quán)具有排除他人干涉的效力，在教科書上稱為“物權(quán)的絕對性原則”，與契約自由原則、過錯責(zé)任原則并稱為現(xiàn)代民法的三大基本原則。出于社會公共利益的需要，可以排除物權(quán)絕對性原則，即排除物權(quán)的“排他性”效力。法律上用來排除物權(quán)絕對性原則，排除物權(quán)的排他性效力的制度，一個是公法上的搜查證制度，一個是民法上的征收和征用制度。但《物權(quán)法》中關(guān)于征收制度的規(guī)定，是將商業(yè)目的用地排除于國家征收之外，公共權(quán)力支持下的商業(yè)行為，甚至公共權(quán)力參與的商業(yè)行為，都不可以成為剝奪和限制私有財產(chǎn)所有權(quán)的根據(jù)。比如，政府為進(jìn)行商業(yè)性開發(fā)所進(jìn)行的拆遷行為，就不能形成為對私有財產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行剝奪和限制的根據(jù)。這種行為應(yīng)該按照購買或其他合同方式。

中國一直以來實(shí)行的是土地公有制度(或稱土地市場的政府壟斷模式)，同時，也承認(rèn)公民個人的私有房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)?！胺繛榈剌d”。公民、法人或其他組織享有自有房屋的所用權(quán)和土地的使用權(quán)，但與此同時國家享有房屋賴以建筑存在的土地所有權(quán)，且法律規(guī)定，房屋拆遷之前必須取得土地使用權(quán)。這兩類權(quán)利在一個物上同時并存的結(jié)果，就使得被拆遷人所擁有的房屋所有權(quán)實(shí)際上成為一種脆弱的、輕易就會受到國家權(quán)力侵犯的權(quán)利。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”(第2條第4款)：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”(第43條)。這樣就隱含著這樣一個風(fēng)險：國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，讓受雙方是土地使用者之間的關(guān)系，土地使用權(quán)連同附屬建筑物的轉(zhuǎn)讓一并進(jìn)行。而在房屋將拆而未拆遷之前，該房屋的土地使用權(quán)已被國家轉(zhuǎn)移或出賣給了他人。這樣國家在簽訂被拆遷地塊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，實(shí)際上就已經(jīng)“侵犯”了被拆遷人的合法權(quán)益。在拆遷許可證程序的設(shè)置上，就體現(xiàn)了拆遷人對被拆遷人物權(quán)絕對性的侵犯。我國現(xiàn)行的拆遷框架中，拆遷行為取得合法性的前提是取得房屋拆遷許可證?！恫疬w條例》第6條規(guī)定：“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實(shí)施拆遷?！币簿褪钦f拆遷人只要取得了拆遷許可證，就享有交易的強(qiáng)制啟動權(quán)。在尚未征求被拆遷人任何意見的情況下，行政機(jī)關(guān)即可向拆遷人發(fā)放拆遷許可證，不論是否經(jīng)被拆遷人同意，交易都已啟動。而且拆遷人只要獲得拆遷許可，拆遷雙方就負(fù)有簽約義務(wù)，不管被拆遷人是否情愿，拆遷入就取得強(qiáng)制交易權(quán)。若雙方達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，也不能停止拆遷行為，也只能申請行政管理部門強(qiáng)制裁決，而一旦作出裁決，若被拆遷人拒絕執(zhí)行，拆遷人即可申請行政或法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，拆遷程序嚴(yán)重侵犯了公民的物權(quán)絕對性原則，是對人權(quán)的踐踏。

3拆遷項目未按公共利益目的進(jìn)行區(qū)分，“公共利益”概念無標(biāo)準(zhǔn)可循。我國《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用”?！锻恋毓芾矸ā返?8條第1款第(1)項規(guī)定，國家因?yàn)楣怖嫘枰褂猛恋氐?，可以依法收回國有土地使用?quán)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條更規(guī)定，在特殊情況下，國家可以根據(jù)社會公共利益的需要.依照法律程序提前收回出讓土地使用權(quán)?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條規(guī)定，在特殊情況下，國家根據(jù)社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權(quán)。顯然，從憲法、法律到行政法規(guī)，“社會公共利益”都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而。在房屋拆遷立法上這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化。《城市拆遷管理條例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對城市房屋拆遷的管理，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進(jìn)行，制定本條例?！痹摋l款明確地把“保障建設(shè)項目順利進(jìn)行”作為拆

遷的目的，但未對城市拆遷項目的性質(zhì)做公益性拆遷和商業(yè)性拆遷區(qū)分，而公益性拆遷和商業(yè)性拆遷具有本質(zhì)的不同，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也必然有所區(qū)別。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項目明顯帶著營利性的，卻同樣能以“城市建設(shè)需要”進(jìn)行拆遷，甚至可以借助行政強(qiáng)制措施作保障，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上與市政建設(shè)等公益性項目并無二樣，在法理上違反了民事活動自愿公平、等價有償?shù)幕揪?，更多地保護(hù)了拆遷入、開發(fā)商的利益，但處于弱勢方的被拆遷人的合法權(quán)益卻得不到保障。重慶“史上最牛釘子戶”案例中，被拆遷戶就提出了對拆遷行為屬于商業(yè)拆遷而非公共利益的質(zhì)疑。從世界各國的立法來看，各國的立法也大都規(guī)定征收或征用財產(chǎn)，必須是為了公共利益。我國的《憲法》和《物權(quán)法》僅規(guī)定，土地征收的目的應(yīng)為公共利益的需要，但同時又未對公共利益做出具體的界定。在我國，很多拆遷行為(包括一些明顯的商業(yè)拆遷)都掛著公共利益的幌子，使公共利益制度流為拆遷人的工具，這是土地征收制度存在的重大缺陷。

4拆遷補(bǔ)償市場化原則異化，拆遷房屋評估制度不完善?！冻鞘胁疬w管理條例》第24條規(guī)定：“因房屋拆遷對被拆遷戶進(jìn)行貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定，其具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定?！边@一條款明確規(guī)定了拆遷補(bǔ)償?shù)氖袌龌瓌t。但《拆遷條例》第31條又規(guī)定：“搬遷補(bǔ)助費(fèi)和臨時安置補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”。而根據(jù)“因地制宜”的原則，省、自治區(qū)、直轄市政府制定的拆遷“條例”或“細(xì)則”又往往再行委托下屬市、縣自行掌握。各地實(shí)施該國務(wù)院法規(guī)的地方性法規(guī)、政府規(guī)章甚至規(guī)范性文件，往往將該市場化補(bǔ)償原則異化為行政機(jī)關(guān)的單方定價。目前，通行的作法是政府通過規(guī)章或其他規(guī)范性文件規(guī)定拆遷房屋的土地及房屋補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。不同級別的土地補(bǔ)償不同的地價，而房屋的建筑安裝費(fèi)用也有詳細(xì)的規(guī)定，一磚一木均可在地方政府出臺的拆遷補(bǔ)償辦法中尋求到對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，因此市場評估價方式形同虛設(shè)，房屋評估機(jī)構(gòu)及評估具體辦法的決定權(quán)最終還是掌握在各地方政府手里，被拆遷戶對此沒有決定權(quán)或者法律上的請求權(quán)。在這種情況下，行政法規(guī)所設(shè)定的市場補(bǔ)償方式實(shí)際上就異化為行政單方定價，根本上違反了國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，使得被拆遷人的財產(chǎn)損失沒有得到依法補(bǔ)償。另一方面，國家標(biāo)準(zhǔn)《房地產(chǎn)估價規(guī)范》(下稱《規(guī)范》)對于征地和房屋拆遷補(bǔ)償估價，僅有6條原則性的規(guī)定，沒有給出相應(yīng)的技術(shù)路線和方法，更沒有從充分保護(hù)被拆遷人的私人財產(chǎn)權(quán)的角度建立拆遷估價基礎(chǔ)理論。自2004年1月1日起施行的建設(shè)部頒布的《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》(下稱《意見》)，在拆遷估價機(jī)構(gòu)的選擇、拆遷評估糾紛的調(diào)處、被拆遷房屋性質(zhì)和面積爭議的處理等方面做出了明確的規(guī)定，有助于規(guī)范城市房屋拆遷估價行為，從而維護(hù)拆遷當(dāng)事人特別是被拆遷人的合法權(quán)益。但是，《意見》對于拆遷評估價值標(biāo)準(zhǔn)，以及拆遷估價方法、估價時點(diǎn)和技術(shù)路線等方面的規(guī)定，并未在《規(guī)范》基礎(chǔ)上有突破和創(chuàng)新。

5拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)未包括對土地使用權(quán)的補(bǔ)償，被拆遷人的知情權(quán)和參與權(quán)機(jī)制欠缺。城市私產(chǎn)房產(chǎn)權(quán)人依法享有國有土地使用權(quán)。1990年4月23日國家土地管理局在給最高人民法院《關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)問題的復(fù)函》中指出：“我國1982年憲法規(guī)定城市土地歸國家所有后，公民對原屬于自己的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)?！?995年3月11日國家土地管理局在《確定土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的若干規(guī)定》中進(jìn)一步提出：“土地使用者經(jīng)國家依法劃撥、出讓或解放初期接收、沿用，或通過依法轉(zhuǎn)讓、繼承、接受土地上建筑物等方式使用國有土地的，可以確定其國有土地使用權(quán)”；“土地公有制之前，通過購買房屋土地及租賃土地方式使用私有土地的，土地轉(zhuǎn)為國有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者的國有土地使用權(quán)。”1988年12月29日重新修訂的《土地管理法》第7條規(guī)定：“國有土地和集體所有的土地可以依法確定給個人使用”。由此可以看到，有關(guān)的法律法規(guī)對城市私房產(chǎn)權(quán)人享有國有土地使用權(quán)是予以確認(rèn)的，盡管規(guī)定不很具體，但原則是明確的。1995年10月31日建設(shè)部“關(guān)于拆遷城市私有房屋土地使用權(quán)是否予以補(bǔ)償問題的復(fù)函”中明確：“拆遷城市私有房屋應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行同現(xiàn)行有關(guān)法律和《城市房屋拆遷管理條例》，并按照規(guī)定對拆遷的房屋進(jìn)行安置補(bǔ)償”。這就是說，拆遷城市房屋只對“房屋進(jìn)行安置補(bǔ)償”。對私有房產(chǎn)權(quán)人所享有的土地使用權(quán)不予補(bǔ)償。2001年10月重新修訂的《城市房屋拆遷管理條例》和各省市制定的實(shí)施細(xì)則中關(guān)于土地使用權(quán)在補(bǔ)償問題上，大都沿用該原則，土地使用權(quán)被忽略。而《城市房地產(chǎn)管理法》第19條僅僅保護(hù)了一級土地出讓市場之商業(yè)開發(fā)商的補(bǔ)償權(quán)，對再轉(zhuǎn)讓后土地使用權(quán)人之保護(hù)卻是空白的。我國法律明文規(guī)定，土地使用權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓土城使用權(quán)，在轉(zhuǎn)讓房屋及地上附著物時，土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。城市拆遷中涉及面很大一部分都是城市私房，房屋所有人獲得房屋所有權(quán)時都對土地使用權(quán)支付了相應(yīng)的對價，但在拆遷中卻得不到其已支付的土地使用權(quán)的對價金補(bǔ)償。特別在商業(yè)性拆遷中，拆遷地段大都商業(yè)價格較高，舊房的評估價值通常不包含土地出讓金、裝修設(shè)施及材料的價值、搬遷的合理損失費(fèi)和原居民應(yīng)可獲得的適當(dāng)救濟(jì)補(bǔ)償?shù)取５_發(fā)商興建的商品房的銷售價格，除土建成本外，通常包含了土地出讓金、市政建設(shè)配套費(fèi)、支付給該居民的補(bǔ)償費(fèi)、裝修成本、經(jīng)營成本及開發(fā)商期望得到的利潤，舊房補(bǔ)償價與新房市場價的不平衡，導(dǎo)致原居民的基本利益受損。拆遷人和被拆遷人本來是平等民事主體間的民事行為，等價有償是雙方簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議的基礎(chǔ)，拆遷開發(fā)商卻依據(jù)《拆遷條例》無償取得土地使用權(quán)，被拆遷方憑補(bǔ)償?shù)降囊稽c(diǎn)房屋重置金根本無法在商業(yè)價值極高的拆遷地段重新置業(yè)，嚴(yán)重違背了民事活動的基本原則，是對公民合法財產(chǎn)的一種侵犯。

另一方面，被拆遷人的知情權(quán)和參與權(quán)機(jī)制欠缺，導(dǎo)致拆遷過程不公開不透明。房屋拆遷實(shí)踐中由于公示、公眾參與機(jī)制的欠缺，導(dǎo)致拆遷中信息不對稱，被拆遷人對拆遷人的所知僅限于拆遷公告發(fā)布的內(nèi)容，拆遷人具體的拆遷計劃、步驟、給同等情況及其他被拆遷人的補(bǔ)償數(shù)額等關(guān)鍵信息卻知之甚少，被拆遷人權(quán)益保護(hù)的預(yù)防能力弱化，在拆遷人與被拆遷人之間沒有形成合理的對抗?fàn)顟B(tài)，產(chǎn)生了不能形成完善的對行政行為的監(jiān)督機(jī)制等弊端。

二、城市拆遷法律問題之對策

1城市拆遷制度中界定公共利益概念和標(biāo)準(zhǔn)

首先必須明確“公共利益”的涵義。一是須有公共使用的性質(zhì)，二是須有公共利益的用途。在立法上，一些國家以列舉的方式規(guī)定“公共利益”的范圍。如日本《土地征用法》規(guī)定：“凡因國防、公益、公立學(xué)校、鐵路、電信、水利、災(zāi)害防治等可征收之，其征收程序?yàn)橄扔蓛?nèi)閣認(rèn)定該土地為公共利益所必

需，再由內(nèi)務(wù)大臣向內(nèi)閣會議提出認(rèn)定案，經(jīng)二次認(rèn)定后，簽訂征收合同?！币怨怖鏋闃?biāo)準(zhǔn)，可以將城市拆遷劃分為公益性拆遷和商業(yè)性拆遷。如何區(qū)分二者呢?主要從以下幾方面予以區(qū)分：一是看拆遷項目是否以盈利為目的。公益性拆遷以國家財政為基本后盾，在經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為不營利或基本保本。商業(yè)性拆遷以市場經(jīng)濟(jì)主體的自有資產(chǎn)為投入，在經(jīng)濟(jì)上追求利潤。二是看拆遷項目為何人使用受益。公益性拆遷側(cè)重于服務(wù)大眾，以公共利益為目的，重社會效益大于經(jīng)濟(jì)效益，具有社會福利性質(zhì)，而商業(yè)性拆遷以商業(yè)利益為目的，為某個或某些法人、社會組織服務(wù)，是純粹的經(jīng)濟(jì)行為，更看重經(jīng)濟(jì)效益。第三看行為的性質(zhì)。公益性拆遷是國家行為，具體表現(xiàn)為政府的行政行為。商業(yè)性拆遷是經(jīng)營行為，無行政色彩。

其次，根據(jù)城市拆遷項目的性質(zhì)和用途，在立法中采用列舉的方式規(guī)定“公共利益”的范圍，明確規(guī)定凡為國防設(shè)施、文化設(shè)施、公共道路、公共教育、公共博物館、醫(yī)院、環(huán)境保護(hù)等公共建設(shè)項目、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目、舊城改造等帶有公益性質(zhì)項目的是公益性拆遷，除此之外均為商業(yè)性拆遷，可將國辦發(fā)(2004)46號文件中“能源、交通、水利、城市重大公共設(shè)施等重點(diǎn)建設(shè)項目及重大社會發(fā)展項目、危房改造，經(jīng)濟(jì)適用房和廉租房項目”等列為重要的公益項目，并對二種拆遷項目區(qū)別對待，明確政府作為行政機(jī)關(guān)的權(quán)限及相關(guān)程序等，如規(guī)定對公共利益拆遷項目，政府可以有較多的發(fā)言權(quán)，可以采用行政強(qiáng)制和司法強(qiáng)制的方法來解決強(qiáng)拆的問題。而在公益性拆遷之外的商業(yè)性拆遷，是開發(fā)商為了賺取商業(yè)利潤而進(jìn)行的拆遷，這種拆遷應(yīng)結(jié)合城市發(fā)展的需要來看待其正當(dāng)性，并且必須依照商業(yè)模式而非現(xiàn)在的公益模式來拆遷，在立法中設(shè)立不同于公益性拆遷的審批程序、原則，如在補(bǔ)償費(fèi)用和安置上應(yīng)給予所有權(quán)人及時、充分的補(bǔ)償，只能采用司法強(qiáng)制來解決強(qiáng)遷問題。

2正確確定公權(quán)力在拆遷中的角色和定位，防止公權(quán)力過多干預(yù)商業(yè)性拆遷

拆遷中涉及到被拆遷人利益、社會利益、開發(fā)商利益和政府利益，而政府利益、拆遷人利益和被拆遷人利益間的利益沖突是最主要的利益沖突?，F(xiàn)行規(guī)定下，政府往往與開發(fā)商結(jié)為利益共同體，而將被拆遷人處于行政與民事雙重力量壓迫下的相對方，政府以國家土地所有人的身份，不經(jīng)被拆遷人的同意，單方收回其土地使用權(quán)，界定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，限定拆遷期限，再通過介入拆遷糾紛，從而圈鎖住被拆遷人的民事法律權(quán)利(知情權(quán)、索償權(quán)、救濟(jì)權(quán)等等)，轉(zhuǎn)而從開發(fā)商處獲得土地出讓金。待開發(fā)完成后再按商業(yè)用地逐年收取稅費(fèi)。從而政府實(shí)現(xiàn)了其成本收益最優(yōu)化，但被拆遷人的合法權(quán)益卻得不到保障。法學(xué)家梁慧星教授預(yù)言的：“《物權(quán)法》將終結(jié)圈地運(yùn)動和強(qiáng)制拆遷，使其成為歷史名詞”一言將只能成為紙上預(yù)言，實(shí)現(xiàn)之日遙不可及。因此。必須正確定位國家這個公權(quán)力的角色，國家應(yīng)退出拆遷人和被拆遷人的博弈，而不是與拆遷人分配拆遷利益，不能在拆遷活動中直接充當(dāng)拆遷人的角色，既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員。薩繆爾森說過，政府的具體經(jīng)濟(jì)職能是什么呢?有三個作用即效率、平等和穩(wěn)定。在拆遷中政府主要扮演五種角色：第一，被拆遷人基本權(quán)利的保護(hù)者；第二，雙方協(xié)商和公眾參與的促進(jìn)者；第三，拆遷糾紛的調(diào)停者；第四，城市拆遷的規(guī)劃者；第五，公共項目的拆遷者。而目前的拆遷許可證等程序設(shè)計。把政府?dāng)[在既是否給予房屋拆遷許可的初始界定者，又是判定該拆遷是否為合理拆遷的裁判者，政府壟斷經(jīng)營體各環(huán)節(jié)職能不清，缺乏彼此的制約監(jiān)督，嚴(yán)重影響了政府行政行為的公正性和被拆遷人對其行政行為的公平性的信任。因此，必須明確限定拆遷權(quán)限，促進(jìn)拆遷主體責(zé)權(quán)統(tǒng)一化、實(shí)質(zhì)化，將行政強(qiáng)制拆遷的范圍局限于公益性拆遷項目中，“在商業(yè)性拆遷中。適用行政強(qiáng)制拆遷是對民法的嚴(yán)重違背和對民事主體私權(quán)的嚴(yán)重侵犯。”對商業(yè)性拆遷項目，要按照市場規(guī)律，實(shí)行意思自治，拆遷人和被拆遷人間是平等的民事主體關(guān)系，政府不能過多地干預(yù)拆遷人和被拆遷人間的補(bǔ)償安置協(xié)議的談判訂立，更不能適用行政強(qiáng)制的手段來實(shí)施強(qiáng)制拆遷。拆遷許可只是為拆遷設(shè)定了一種資格，是拆遷活動啟動的活動前提，拆遷活動最終能否順利進(jìn)行，關(guān)鍵是要看拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議能否順利達(dá)成，政府公權(quán)力的角色及職能應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變到督促有關(guān)當(dāng)事人遵守法律規(guī)定，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的法制環(huán)境，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。

3拆遷評估機(jī)制市場化，保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益

第一，雙方共同確定拆遷估價機(jī)構(gòu)，并引入公證程序以加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制。建設(shè)部的《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“拆遷估價機(jī)構(gòu)的確定應(yīng)當(dāng)公開、確定，采取被拆遷人投票或拆遷當(dāng)事人抽簽等方式”；“拆遷估價機(jī)構(gòu)確定后一般由拆遷人委托。委托人應(yīng)當(dāng)與估價機(jī)構(gòu)簽訂書面拆遷估價委托合同?！鄙鲜鲆?guī)定一定程度上體現(xiàn)了對被拆遷人弱勢群體的保護(hù)，但《指導(dǎo)意見》未對投票或抽簽活動的組織者、組織該活動的規(guī)則作具體規(guī)定。缺乏技術(shù)上的操作性。另評估機(jī)構(gòu)由拆遷人單方面委托，無法從根本上改變拆遷人操縱評估結(jié)果的局面。因此，法律應(yīng)明確規(guī)定評估機(jī)構(gòu)和評估價格過程中組織投票或抽簽活動的責(zé)任人，規(guī)定拆遷人或拆遷管理部門作為法定組織者的法律責(zé)任?！盀榇_保評估機(jī)構(gòu)的確立過程公正，應(yīng)當(dāng)在拆遷機(jī)構(gòu)的確立過程中引進(jìn)公證程序，讓公證機(jī)構(gòu)對被拆遷人投票或拆遷當(dāng)事人抽簽進(jìn)行證明，作出公證書?！痹u估機(jī)構(gòu)確定后，應(yīng)由拆遷人和被拆人雙方共同委托評估機(jī)構(gòu)。

第二，承認(rèn)并適當(dāng)補(bǔ)償被拆遷人的土地使用權(quán)。首先，承認(rèn)并適當(dāng)補(bǔ)償被拆遷人的土地使用權(quán)。其次，確立土地使用權(quán)價格評估體系和評估標(biāo)準(zhǔn)。評估機(jī)構(gòu)評估時，應(yīng)對房屋和土地使用權(quán)分別做出評估，最后確定的房地產(chǎn)價格應(yīng)是房產(chǎn)和地產(chǎn)價格的總和，以確保被拆遷人得到充分補(bǔ)償。再次，對采取非回遷方式補(bǔ)償?shù)模€應(yīng)考慮補(bǔ)償拆遷給被拆遷人增加的隱性成本。以“公正的賠償”為賠償基準(zhǔn)和目標(biāo)，使被拆遷人在拆遷安置后能達(dá)到拆遷前的經(jīng)濟(jì)生活條件。

第三，建立拆遷補(bǔ)償安置資金監(jiān)控程序，加強(qiáng)拆遷專項基金監(jiān)管力度。首先。要事先測算資金監(jiān)控數(shù)額，在發(fā)放拆遷許可證前，政府部門應(yīng)對拆遷范圍進(jìn)行摸底調(diào)查，結(jié)合房屋產(chǎn)權(quán)管理部門登記的資料，確定監(jiān)控資金數(shù)額，以保障被拆遷人能夠按時、按標(biāo)準(zhǔn)得到補(bǔ)償安置。其次，指定特定銀行保管并監(jiān)控該資金?？顚Ｓ?，其使用必須經(jīng)過三方簽字確認(rèn)。

4引進(jìn)拆遷聽證及公示制度，確保被拆遷人的知情權(quán)與參與權(quán)

外國一般從土地規(guī)劃階段就引入了公眾參與機(jī)制，并將公開、民主貫穿于征用之始終。例如，英國將規(guī)劃分為結(jié)構(gòu)規(guī)劃和地方規(guī)劃，前者要由公眾評議(Public Examination)；后者要由通過公眾質(zhì)詢(Inquiry)，并在質(zhì)詢階段即引入聽證程序。澳大利亞、新加坡、日本《城市規(guī)劃法》亦規(guī)定了進(jìn)行城市規(guī)劃決定時，要履行舉行聽證會、公告方案、提出、聽取相關(guān)市、町、村的意見、提請城市規(guī)劃地方審議會討論等程序。1987年德國的《建設(shè)法典》、新加坡1962年頒布的《總體規(guī)劃

條例》和1981年頒布的《開發(fā)申請條例》在這方面也有相應(yīng)的規(guī)定。在拆遷申請階段，也都規(guī)定了先期的公告與質(zhì)詢程序。在我國，《行政許可法》第47條規(guī)定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利；申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起五日內(nèi)提出聽證申請的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在20日內(nèi)組織聽證?！睘榇?，建立聽證制度，實(shí)行陽光操作，容易找到拆遷中各方當(dāng)事人的利益結(jié)合點(diǎn)。只要是行政機(jī)關(guān)擬進(jìn)行行政強(qiáng)制拆遷的，都要經(jīng)過聽證程序，目的是要聽取拆遷當(dāng)事人的最后意見，保證強(qiáng)制執(zhí)行的公正性。拆遷聽證會，并不是僅僅具有單純的程序上的意義，其實(shí)質(zhì)意義是打造公開、公平、公正的拆遷過程，便于拆遷當(dāng)事人和社會各界公開發(fā)表意見，動員社會輿論力量推動、監(jiān)督拆遷工作，切實(shí)解決因拆遷引起的各類問題，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。房屋拆遷管理部門申請行政強(qiáng)制拆遷前，應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)管理部門、拆遷當(dāng)事人代表以及具有社會公信力的代表等，對行政強(qiáng)制拆遷的依據(jù)、程序、補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)的測算依據(jù)等內(nèi)容，進(jìn)行聽證；如果被征收方對于征收行為是否符合“公共利益”這一目的提出質(zhì)疑，可以要求舉行聽證會，政府方應(yīng)當(dāng)在聽證會上說明征收行為的必要性和合理性；房屋拆遷管理部門申請行政強(qiáng)制拆遷，必須經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體討論決定后，方可向政府提出行政強(qiáng)制拆遷申請。未達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證。同時，細(xì)化聽證程序的實(shí)施細(xì)則，規(guī)定居民代表的產(chǎn)生辦法、居民代表在聽證會的人數(shù)比例、是否許可媒體監(jiān)督、居民不滿聽證會后政府的決定時應(yīng)有什么樣的救濟(jì)途徑。

確立拆遷評估結(jié)果公示制度，及時公布拆遷信息，拆遷信息應(yīng)登報公告，保護(hù)被拆遷人及時掌握拆遷進(jìn)程和拆遷人的動態(tài)。對拆遷估價結(jié)果進(jìn)行公示，讓公眾了解拆遷、監(jiān)督拆遷。定期公告所有房屋拆遷補(bǔ)償項目和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，并且在每一次拆遷工程中，拆遷管理部門應(yīng)向拆遷人公告上述事項的具體內(nèi)容，并建立被拆遷人的抗辯機(jī)制，保證被拆遷人對拆遷補(bǔ)償項目和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不服時，有權(quán)提出異議。

城市拆遷沖突已經(jīng)成為城市發(fā)展中無法回避的問題，法律制度能調(diào)整、預(yù)防、轉(zhuǎn)化社會沖突，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《拆遷條例》中的某些條款已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，在調(diào)節(jié)拆遷中產(chǎn)生的矛盾和糾紛時顯露出它的蒼白無力。因此修改《拆遷條例》中與物權(quán)法相沖突的條款迫在眉睫，只有規(guī)范拆遷行為，化解拆遷中的利益沖突，才能推進(jìn)我國的城市化進(jìn)程，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定，并且讓處于弱勢群體的被拆遷人也能享受到城市化的實(shí)惠，實(shí)現(xiàn)政府利益、拆遷人利益、被拆遷人利益和社會利益的協(xié)調(diào)一致。

[責(zé)任編輯杜娟]