說法　活法　立法

許章潤

本世紀曾有過叫做“新生活”運動的事件，一時間亦曾給“主義者”和“黨人”以職事。那么，這自上而下發(fā)動的事到底如何呢？沈從文先生的未竟長篇《長河》，通過幾個鄉(xiāng)下人的口，將它戲劇性地道出……

因為辦“新生活”，所以常德府的街道放得寬寬的，到處貼紅綠紙條子，一二三四五寫了好些條款；人走路都挺起胸脯，好像見人就要打架神氣。學生也厲害，放學天都拿了木棍子在街上站崗，十來丈遠一個，對人說：走左邊，走左邊，全不怕被指左傾。不照辦的被罰立正，大家看熱鬧好笑，看熱鬧笑別人的也罰立正，一會兒就是一大串，癡癡的并排站在大街頭，誰也不明白這是當真還是開玩笑。末了連執(zhí)勤的兵士也不好意思，忍不住笑，走開了。劃船的進城被女學生罰站，因為他走路“不講規(guī)矩”，可他實在不知“什么是規(guī)矩”，或者說“這到底是什么規(guī)矩”，只好站在商貨鋪屋檐口，看著掛在半空中的臘肉臘魚口饞心饞。

所以，鄉(xiāng)下人便說：“我以為這事鄉(xiāng)下辦不通?！?/p>

鄉(xiāng)紳接過話頭：“自然嘍，城里人想起的事情，有幾件鄉(xiāng)下人辦得通？……”

我們從長程的歷史來看，這“新生活”實是十九世紀中葉后，中國針對西方強勢所作諸多反應中的一段小插曲，其鼓吹者的具體動機或有不同，總的目的還是通過所謂“文明”、“進化”，即全面皈依那個強勢樣本，以求自保，復進為強勢。摹仿本身既是手段，也是目的。但任何知識總是地域性的，規(guī)則及其形式的合理性更是離不開具體的語境，移諸他鄉(xiāng)，離了背景，于大多數(shù)人的心意討不著個說法，再好的設計等于夢想，真的就只是“統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”。事實上，在社會歷史領域中，這世上還從不曾有過只要將一切事先設計好，然后照葫蘆畫瓢即功業(yè)自然圓滿的事。非要按此自上而下強行推進，則大多數(shù)普通人身心的迫厄勢不可免，普遍的規(guī)避既成事實，則上層也不會當真，連執(zhí)行者都“不好意思走開了”……這說明“新生活”在他心中也沒有說法，這設計的唯一出路便只能如流行歌曲，一陣風，或竟是流行不起來的流行歌曲，所謂“一紙具文”者也。一部近代中國的立憲史與近十余年來的諸多立法，便是明證。推而言之，十九世紀西方人的“主義”被二十世紀的中國人認真而天真地當真，結(jié)果乃使吾士吃盡苦頭，而所謂法國人畫圖，美國人依樣施工，于是便有了此后這權力分割與制衡的光景，乃根本是后人的神話，當初的主事人實際上可是著實有一番煎熬，摸著石頭才過了河的。所以，老美經(jīng)驗的適用范圍也是只此自家，別無分店，楚弓楚得，都是他家里的事，外人想沾光也沾不上。硬要使一個如大農(nóng)村樣的中國，在黃仁宇先生所說的“依數(shù)目字管理”尚未出現(xiàn)時便行“新生活”(非當年“新生活”本意)，肯定比“行憲”還要困難。說來倒不是什么大道理，各種規(guī)則形式，特別是法律，多數(shù)時候只是對于已然生成的秩序或制度的確認與規(guī)范(今日我們羨慕不已的西方的那一套私法制度，實為源自對于長期自然形成的商事規(guī)范的確認)，而從保守的一極，提供可預見性的行為軌道，從而為各項社會活動的運作提供必要的具預見性與形式化的程序。在此框框內(nèi)，各人盡可以去表演，隨著“依數(shù)目字管理”程度的提高，表演的內(nèi)容和形式自然有變化。另一方面說，我們務必明了，立法所產(chǎn)生的法，乃是法中的極小一部分，就所謂的“法制”或“法治”來說，有些時候甚至是不太要緊的部分。因此，大傳統(tǒng)如欲下達民間，必以與小傳統(tǒng)達成某種最低限度的“共識”為前提，自上而下的推行西化式新法，而以大傳統(tǒng)強行加于小傳統(tǒng)，卻因時勢緊迫，無必要的疏通、準備與妥協(xié)，即無視此一以相當長程的階段為代價的上下磨合過程，這大傳統(tǒng)便也就止于上層，固有的老傳統(tǒng)因而變不成新傳統(tǒng)，無從起到聯(lián)接上下，而成法制的效用，事情便“在鄉(xiāng)下辦不通”。而中國恰恰就是這樣一個大“農(nóng)村”。有人說立法者可以是現(xiàn)實主義者，也可以是理想主義者，但絕不能是保守主義者。這話可就恰恰說錯了。立法者當然應當是現(xiàn)實主義者，從來就沒有超越現(xiàn)實的成功立法。不是拿破侖法典在創(chuàng)造“資本主義”，而是“資本主義”慢慢長大，腰板硬了，要求在法律上有個說法，起草法典的五位紳士替它說出來，讓拿破侖做了順水人情；立法者當然也可能是保守主義者。保守主義者的立法可能“保守”，但既然至少和至多都是原地踏步，也就沒有什么危險性。立法者唯獨絕然不能為理想主義者，因為一旦立法成為理想主義者施行理想的工具，而理想又特別高遠，則生活在這法網(wǎng)下并無同層理想的匹夫匹婦，必不免被當做實驗理想的猴子的命運。理想常有變化，規(guī)則因而倏爾行止，他們無以措手足，除了被“罰立正”，“理想主義的立法者”允諾的，根本無從兌現(xiàn)。況且，理想與空想常不易區(qū)分，為妥當計，即為不給別人造成無謂痛苦計，理想主義還是以退出立法領域為好——那是文士與學士的特權，好比反對黨不妨唱唱高調(diào)，提醒大家別忘了公平正義，而執(zhí)政黨則需腳踏實地，埋頭拉車，一點一滴地在社會生活中落實這價值。非他，角色不同也！既然理想的法律乃是私意妥協(xié)后變成的公意，據(jù)大家的說法維護大家的活法，則大家在法律上都是平常人，以平常人的平常心衡之，沒有誰有權讓別人作他理想的試驗品，何況在中國，這“別人”又動輒以十余萬萬生靈計，占了五分之一的人類。

鄉(xiāng)人納悶“什么是規(guī)矩”或“這到底是什么規(guī)矩”，在于這“規(guī)矩”超越了他的生存條件所能給予的生活，而在他們的心意里討不著“說法”。馮友蘭先生在《三松堂自序》中稱，有一次辜鴻銘講課，說現(xiàn)在社會大亂，主要的原因是沒有君主。比如說法律吧，你要說法律(小聲)，沒有人害怕，你說“王法”(大聲，一拍桌子)，大家就害怕了，少了那個“王”字就不行。辜氏的是非可不論，但他的例子卻涉及到法律領域“說法”與“活法”的關系，亦即“農(nóng)村”生活與西式規(guī)則、民眾心理與法律“權威”、法律信仰與法的神圣性源泉這些大問題。在鄉(xiāng)村中國，“王”法之所以有效而具神圣性，或者說，民眾之秉有此一法律信仰，在于帝制時代因有歷史的累積，上下層已然磨合，所謂“文教之終點即為政權之起點”，“王”法的存在既為事先的為行為提供可預見性的背景，其動用更多為事后的不得已，而民眾自有一套禮俗承上啟下，將灑掃應對都可打發(fā)了?！盀槭俊檗r(nóng)，有暇各勤爾業(yè)；或工、或商，無事休進此門?！迸f衙門的楹聯(lián)，說的本是“數(shù)目字管理”較低水平時的常態(tài)。而“王”法也好，禮俗也好，都要受“天理人情”或“天理良心”的制約，或就是它們的下層落實。法律要有所作為，首先便應明白自己的有限性，以這“天理人情”為歸依。討一個說法是為了有一個活法，立法基于這活法，也就是基于一個說法，同時并給一個說法，而肯認一個活法。立法者不能以“城里人”的標準為唯一真理，通過立法徑自“改造”鄉(xiāng)下人的活法。否則，無異于將一素來粗茶淡飯的百歲老農(nóng)以“老壽星”供于大賓館，施以“科學的生活方式”而求活千歲破記錄，反損其健康，短其陽壽。

“自然法”是一種活法的說法，天理昭昭，同樣是一種活法的說法。如果說“上帝”作為一種價值之源，為西方法律的神圣性提供了終極的說明，那么，天道或天理，則是中國傳統(tǒng)的超越精神的外在理據(jù)。因而，天理、人情、國法，乃是一個從價值層面到世俗政治操作層面，從超越世界到現(xiàn)象世界的遞次環(huán)節(jié)。人世的一切，都應受此衡準，人類則據(jù)此自責自勵，奮力如梁漱溟先生所述之“向上”與“向善”。倘若我們的“文化研究”極端鄙視傳統(tǒng)資源卻遷責于先民，而天真地一廂情愿地一以他人活法為說法——不只是說法，直是圣律，人云亦云地糊涂道出的難道不是因長期處于權勢話語的包抄以致喪失了獨立人格與理性自覺的悲哀嗎？況且，退一萬步說，五分之一的人類前所未有的實踐，這世上能有什么現(xiàn)成的規(guī)則形式足以框涵她的生活呢！因此，在法律領域，如同在其他一切文化課題上，自家的活法先要摸清，予以溫情與敬意的細細體會，然后復述出它的說法，接受其為當下生活所必需的資源，使老傳統(tǒng)變成新傳統(tǒng)。在此過程中，立法，如黃仁宇先生在《中國大歷史》中的大感慨：“如果希望法律生效，立法必須以一般現(xiàn)行生活狀態(tài)為藍本?！敝劣凇艾F(xiàn)代”還是“后現(xiàn)代”，在絕大多數(shù)人口仍為農(nóng)民的今日中國，可借寅恪先生一語：“固非妄說，卻為贅論也?！?/p>

一九九七年三月于墨爾本