德國土地抵押權(quán)證券化

王 志 勤

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

隨著歷史車輪的滾滾向前，德國土地抵押權(quán)制度不斷發(fā)展和完善，以適應(yīng)德國自由資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，最終形成了由擔(dān)保抵押權(quán)（又稱“保全抵押權(quán)”）、流通抵押權(quán)和土地債務(wù)等構(gòu)成的龐大的土地抵押權(quán)體系。

一、德國土地抵押權(quán)體系的形成

德國土地抵押權(quán)體系是在日耳曼習(xí)慣法與羅馬法的融合發(fā)展中形成的。在繼受羅馬法之前，日耳曼習(xí)慣法中關(guān)于土地?fù)?dān)保的制度主要有轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)的所有質(zhì)，不轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)但轉(zhuǎn)移土地占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)的古質(zhì)，以及不轉(zhuǎn)移土地占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，事實(shí)上是“披著質(zhì)權(quán)外衣”的抵押權(quán)的新質(zhì)。①關(guān)于所有質(zhì)、古質(zhì)和新質(zhì)，筆者將另文研究。繼受羅馬法后，德國擔(dān)保法吸收了羅馬法中誠實(shí)信用、意思自治等要素，保留了日耳曼習(xí)慣法中的公示登記諸原則，從而建立起非常完備的，以擔(dān)保抵押權(quán)、流通抵押權(quán)和土地債務(wù)為主要內(nèi)容的土地抵押權(quán)體系。

（一）擔(dān)保抵押權(quán)

大約在15世紀(jì)中葉，德國開始繼受羅馬法，繼受的原因可以歸結(jié)為兩個(gè)：一是歷史因素。5世紀(jì)征服西羅馬帝國后經(jīng)過千年的融合，日耳曼人早已接受了羅馬文化，甚至有些法學(xué)家認(rèn)為自己是羅馬帝國的后裔，主張“祖先”的法律當(dāng)然要繼承。［1］276二是經(jīng)濟(jì)因素。15世紀(jì)的德國已進(jìn)入自由資本主義的初期，羅馬法發(fā)達(dá)的私法部分正好契合了當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求：“古代羅馬法的優(yōu)點(diǎn)在于私法體系，尤其債法。羅馬法經(jīng)注釋與疏證法學(xué)派合于時(shí)代的注釋后，發(fā)揮其適應(yīng)社會(huì)的能力，而甚能滿足德國當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的需要。于是德國步入實(shí)務(wù)繼受羅馬法的階段?！保?］213就土地?fù)?dān)保法來說，通過繼受羅馬法，意定（約定）抵押權(quán)、法定抵押權(quán)和裁定抵押權(quán)得以移植，這些抵押權(quán)具有附隨性：隨債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨債權(quán)的消滅而消滅。債權(quán)無效或不成立，則抵押權(quán)不成立，它們具有現(xiàn)代擔(dān)保物權(quán)中擔(dān)保抵押權(quán)的性質(zhì)。

羅馬法倡導(dǎo)誠實(shí)信用和意思自治，在土地抵押權(quán)的設(shè)定上采形式自由原則，這大大推動(dòng)了德國土地抵押權(quán)的發(fā)展，然而其缺陷也是明顯的：第一，意定抵押權(quán)是在形式自由原則下所約定的土地抵押權(quán)，第三人往往無法從外部判斷土地上是否存在抵押權(quán)。即使是裁判抵押權(quán)，雖說有一定的“公示力”，但因其公示范圍相當(dāng)有限，公示范圍外的第三人同樣會(huì)無從知曉。第二，羅馬法的土地抵押權(quán)是概括抵押權(quán)，同一土地上大多設(shè)定有多個(gè)抵押，這是尊重意思自治的必然結(jié)果，抵押權(quán)既不特定，先后順位也比較混亂。羅馬法土地抵押權(quán)的上述缺陷，在融合日耳曼習(xí)慣法時(shí)得到一定程度的克服，這就是繼承了日耳曼法新質(zhì)中的登記簿、公簿形式，倡導(dǎo)公示原則。1722年，普魯士《抵押權(quán)與破產(chǎn)令》頒行，明確規(guī)定在全國范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的“土地與抵押權(quán)登記簿冊”，登記機(jī)關(guān)是各地法院?！霸摰怯洸緝?，將登記各轄區(qū)內(nèi)所有的不動(dòng)產(chǎn)的情況，包括：不動(dòng)產(chǎn)的所在地、不動(dòng)產(chǎn)所有人的姓名、所取得的不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利名稱和買受價(jià)金等。凡設(shè)定抵押權(quán)的，均須進(jìn)行登記，未經(jīng)登記的抵押權(quán)盡管并不當(dāng)然無效，但其效力將弱于進(jìn)行過登記的抵押權(quán)?！保?］67這樣，土地上是否存在抵押權(quán)就有查閱途徑了，雖然還不盡如人意。1750年，《西里西亞公國普通抵押權(quán)令》頒行，規(guī)定同一土地上先登記的抵押權(quán)優(yōu)先于后登記的和未登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)的順位問題得以部分解決。1783年，《一般抵押權(quán)令》規(guī)定了采“物的編成主義”體例的登記簿冊，以土地為中心，采用會(huì)計(jì)中的復(fù)式記賬技術(shù)，在同一土地項(xiàng)目下，記載該土地所有的物權(quán)內(nèi)容。任何第三人，均可以通過查閱登記簿冊，了解某地塊的所有權(quán)、抵押權(quán)狀況，使土地的物權(quán)內(nèi)容變得清晰明了，消除了物權(quán)的不確定性。不僅如此，該法還采用“強(qiáng)制登記主義”，任何抵押權(quán)及其變動(dòng)均須登記。這樣，土地抵押權(quán)的順位和特定問題就得到徹底解決，德國土地?fù)?dān)保抵押權(quán)制度在羅馬法與日耳曼法的融合中完善起來。

在土地?fù)?dān)保抵押權(quán)發(fā)展、完善的同時(shí)，德國土地流通抵押權(quán)也在繼承日耳曼習(xí)慣法傳統(tǒng)和融合羅馬法的基礎(chǔ)上萌芽、發(fā)展并茁壯成長起來，與擔(dān)保抵押權(quán)一起，形成了近代德國乃至整個(gè)世界獨(dú)具特色的土地抵押權(quán)制度。

（二）流通抵押權(quán)

流通抵押權(quán)，是依托于抵押土地的交換價(jià)值，在市場上相對獨(dú)立于債權(quán)并有一定自由流通能力的“以媒介投資者的金錢投資為目的的抵押權(quán)制度”。［2］73相較擔(dān)保抵押權(quán)而言，其本質(zhì)特征是獨(dú)立性與流通性。獨(dú)立性是指流通抵押權(quán)的附隨性受到一定限制的特性，流通性是指流通抵押權(quán)在市場上相對自由地流通的特性，兩者互為表里，相互依存，彼此成就。融資性是流通抵押權(quán)的又一重要特征，是指其從金融市場融通資金，具有金融投資工具的特性。獨(dú)立性、流通性是手段，為融資性提供保障；融資性是目的，從而誘發(fā)了獨(dú)立性、流通性的產(chǎn)生。

18世紀(jì)中葉，整個(gè)德國最主要的資本主要表現(xiàn)為城市地區(qū)的現(xiàn)金和農(nóng)業(yè)地區(qū)的土地，只不過后者的價(jià)值遠(yuǎn)大于前者且不易流通而已。1756年，普魯士為了吞并薩克森、鞏固西里西亞的統(tǒng)治而發(fā)動(dòng)了七年戰(zhàn)爭，土地遭到了嚴(yán)重破壞。地主貴族為了恢復(fù)土地原狀不得不以土地做抵押到處借錢，甚至欠下高利貸，不少地主貴族因此而破產(chǎn)，這嚴(yán)重威脅到地主貴族的利益。反觀國家統(tǒng)治，當(dāng)時(shí)德國東部、東北部對地主貴族的依賴是明顯的，如何保護(hù)地主貴族的利益成了統(tǒng)治者必須思考的問題。而在德國西部、南部城市地區(qū)，卻有大量資金在尋找出路。在這一背景下，1769年8月29日，建立西里西亞土地信用協(xié)會(huì)的內(nèi)閣命令出臺(tái)，要求把西里西亞地主的土地集中起來，以土地抵押權(quán)進(jìn)行融資，貸款總額不得超過協(xié)會(huì)土地價(jià)值（建立了土地價(jià)值評估機(jī)制）的一半，協(xié)會(huì)的所有地主為抵押貸款承擔(dān)連帶責(zé)任，以最大限度地防止地主貴族破產(chǎn)。1770年7月9日，西里西亞信用協(xié)會(huì)誕生，并取得了巨大成功，其影響力逐漸波及其他地區(qū)：“普魯士其他省份和北德各地也仿照西里西亞的范例建立了土地信用協(xié)會(huì)：庫爾和紐馬克于1777年，波美拉尼亞于1780年，漢堡于1782年，西普魯士于1787年，東普魯士于1788年，紐倫堡于1791年，石勒蘇益格 荷爾斯泰因于1811年，梅克倫堡于1818年和1840年，波森于1822年，符騰堡于1825年，不來梅于1826年。”［3］140-141承擔(dān)連帶責(zé)任及融資總額不超過協(xié)會(huì)土地價(jià)值一半的做法，既保證了貸款人的資金安全，又預(yù)防了土地貴族的破產(chǎn)，融通了城市與農(nóng)村，可謂一舉多得。這里的土地抵押權(quán)，其設(shè)定的主要目的已不再是擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而是為了融通資金。根據(jù)資本的逐利特性，資本流轉(zhuǎn)越快，獲利也就越多，這樣，對土地抵押權(quán)的流通性就提出了要求，流通抵押權(quán)就是在這一背景下萌芽、發(fā)展和完善起來的。

1794年，《普魯士普通邦法》為土地流通抵押權(quán)的產(chǎn)生做了法律上的準(zhǔn)備。該法規(guī)定，抵押權(quán)只有登記在土地登記簿上才生效，未經(jīng)注銷則不消滅。也就是說，登記在土地簿上的土地抵押權(quán)如果沒被注銷，即使所擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)消除，該抵押權(quán)也不消除，這為抵押權(quán)取得獨(dú)立性邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。1802年8月11日普魯士發(fā)布《通告》，規(guī)定土地所有權(quán)與抵押權(quán)歸屬同一人時(shí)不產(chǎn)生混同的法律效果，即抵押權(quán)依然存在，此時(shí)的抵押權(quán)被稱作所有權(quán)人抵押權(quán)。1824年4月3日普魯士發(fā)布的《通告》規(guī)定，債權(quán)被清償后，抵押權(quán)并不隨著債權(quán)的消除而消除，而是由土地所有人享有，即所有權(quán)人抵押權(quán)?？梢?，所有權(quán)人抵押權(quán)與債權(quán)不再具有從屬關(guān)系，它已經(jīng)明顯突破了擔(dān)保抵押權(quán)附隨于債權(quán)的法律屬性。1848年，梅克倫堡對《騎士地產(chǎn)抵押權(quán)法令》進(jìn)行了修改，規(guī)定土地所有人可以為自己設(shè)定一項(xiàng)不依附于債權(quán)的土地抵押權(quán)，這就是原始的所有權(quán)人抵押權(quán)制度，與之前的所有權(quán)人抵押權(quán)制度明顯不同。前者是所有權(quán)人主動(dòng)設(shè)定的，與債權(quán)無關(guān)；后者是后發(fā)的，沒有債權(quán)就沒有抵押權(quán)?？梢哉f，原始的所有權(quán)人抵押權(quán)是流通抵押權(quán)的最高表現(xiàn)形式。

然而，流通抵押權(quán)并沒有完全擺脫從屬性地位。之所以這么說，原因有二：其一，如前所述，為了突出流通抵押權(quán)的獨(dú)立性，《普魯士普通邦法》規(guī)定即使債權(quán)消滅，只要登記簿冊上的抵押權(quán)沒有被注銷，該抵押權(quán)就受法律保護(hù)。然而《普魯士土地所有權(quán)取得法》則規(guī)定，土地登記簿上的土地抵押權(quán)沒有被注銷，如果第三人知道其擔(dān)保的債權(quán)已消滅且是無償取得的，則不受法律保護(hù)。顯然，《普魯士土地所有權(quán)取得法》的規(guī)定是對流通抵押權(quán)獨(dú)立性的一種限制和約束（這一原則也被納入《德國民法典》中）。其二，《普魯士土地所有權(quán)取得法》規(guī)定不再審查流通抵押權(quán)的原因關(guān)系，即債權(quán)關(guān)系是否真實(shí)存在不是登記機(jī)關(guān)審查的內(nèi)容，這是突出流通抵押權(quán)獨(dú)立于債權(quán)的重要舉措。但該法同時(shí)也規(guī)定，在登記時(shí)，對于債權(quán)人、債權(quán)金額、利率等條目，仍然要登記在土地登記簿冊中。《德國民法典》1115條也做了相同的規(guī)定。換句話說，不審查原因關(guān)系與登記原因關(guān)系的相關(guān)要素并存于法律規(guī)定中，只是為了突出流通抵押權(quán)的獨(dú)立性而已，但并不能據(jù)此而推論流通抵押權(quán)已具備完全的獨(dú)立性。

（三）土地債務(wù)

如前所述，擔(dān)保抵押權(quán)相較債權(quán)具有完全的從屬性，流通抵押權(quán)雖說具有一定的獨(dú)立性，但其獨(dú)立性受到一定的限制，擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能一直存在。然而，當(dāng)土地債務(wù)出現(xiàn)后，這一局面得以徹底打破，土地債務(wù)不再與債權(quán)直接相關(guān)，名稱中也沒有了“抵押”二字，從而徹底擺脫了從屬地位。

1748年，《騎士農(nóng)場抵押權(quán)令》“獨(dú)立的物的負(fù)擔(dān)”中首次規(guī)定了土地債務(wù)，它“區(qū)別于德國普通法上的抵押權(quán)的基本特征在于其不具有附隨性，因此又稱為‘物的債務(wù)’。該‘物的債務(wù)’成為往后《普魯士土地所有權(quán)取得法》規(guī)定土地債務(wù)的前身。該‘物的債務(wù)’依登記而設(shè)定，經(jīng)注銷登記而消滅”。［2］71這里的“物的債務(wù)”“依登記而設(shè)定，依注銷登記而消滅”，無擔(dān)保目的要求，因此不再關(guān)注債權(quán)關(guān)系，也就是說，土地債務(wù)只關(guān)注“債務(wù)”本身，而不關(guān)注債權(quán)人是誰，由關(guān)注人轉(zhuǎn)向關(guān)注物，由“對人”的責(zé)任轉(zhuǎn)向 “物”的責(zé)任。土地債務(wù)設(shè)定時(shí)有沒有債權(quán)人或者債權(quán)人是誰都不重要，設(shè)定后債權(quán)人是否發(fā)生了變更也不重要，只要土地債務(wù)履行時(shí)知道向誰履行即可。這一轉(zhuǎn)變使得土地債務(wù)完全獨(dú)立于債權(quán)關(guān)系而存在，不再具有附隨性，而且具有非常強(qiáng)的流通性。也許是因?yàn)榱魍ㄐ詮?qiáng)，1868年，《普魯士土地所有權(quán)取得法》草案只規(guī)定了“沒有從屬性的抵押權(quán)”，沒有規(guī)定擔(dān)保抵押權(quán)、流通抵押權(quán)，只不過在1872年最終生效時(shí)又追加了“從屬性抵押權(quán)”，并且把“沒有從屬性的抵押權(quán)”正式命名為土地債務(wù)。從《騎士農(nóng)場抵押權(quán)令》到《普魯士土地所有權(quán)取得法》草案，要么是把土地債務(wù)放在“抵押權(quán)令”中加以規(guī)定，要么直接命名為“沒有從屬性的抵押權(quán)”，可見，土地債務(wù)實(shí)質(zhì)上是抵押權(quán)的一種，只是沒有出現(xiàn)“抵押”二字而已。到了《德國民法典》時(shí)，雖把土地債務(wù)與抵押權(quán)并列在第八章中，但考慮到第九章是質(zhì)權(quán)的相關(guān)規(guī)定，可以推定第八章規(guī)定的是抵押權(quán)，所以土地債務(wù)是抵押權(quán)的一種應(yīng)無疑問。

《德國民法典》對土地債務(wù)和流通抵押權(quán)分別進(jìn)行了定義。前者是：“一塊土地可以以須從該土地中向因設(shè)定負(fù)擔(dān)而受利益的人支付某一特定金額的方式，被設(shè)定負(fù)擔(dān)?！保?］407后者是：“一塊土地可以以須從該土地中向因設(shè)定負(fù)擔(dān)而受利益的人支付某一特定金額以清償其所享有的債權(quán)的方式，被設(shè)定負(fù)擔(dān)?！保?］390從對上述定義的比較可以看出：“以清償其所享有的債權(quán)”的有無表明，土地債務(wù)與債權(quán)無關(guān)，更不用說從屬性了，而流通抵押權(quán)卻要求具有“清償債權(quán)”這一目的，從屬于債權(quán)當(dāng)無異議。即使其從屬性因其他規(guī)定而予以了一定程度的限制，也不能完全排除其從屬性。

綜上可知，德國土地抵押權(quán)為了融通資金，從法律制度設(shè)計(jì)上逐漸增強(qiáng)了其獨(dú)立性和流通性，甚至產(chǎn)生了具有完全獨(dú)立性的土地債務(wù)，已經(jīng)具備了快速流動(dòng)的可能，當(dāng)這些設(shè)計(jì)同新興的證券技術(shù)“相遇”后，德國“土地抵押權(quán)證券化”就變得一發(fā)而不可收，迅速地席卷了德國大地。

二、證券的興起

“證券是多種經(jīng)濟(jì)權(quán)益憑證的統(tǒng)稱，也指專門的種類產(chǎn)品，是用來證明券票持有人享有的某種特定權(quán)益的法律憑證。主要包括資本證券、貨幣證券和商品證券等。狹義上的證券主要指的是證券市場中的證券產(chǎn)品，其中包括產(chǎn)權(quán)市場產(chǎn)品如股票，債權(quán)市場產(chǎn)品如債券，衍生市場產(chǎn)品如股票期貨、期權(quán)、利率期貨等?！雹僖姲俣劝倏啤ttps：//baike.baidu.com/item/%E8%AF%81%E5%88%B8/267？fr=aladdin。這里的證券是現(xiàn)代意義的證券，從證券發(fā)展史來看，證券的表現(xiàn)形態(tài)和功能則更為復(fù)雜和多樣。

（一）證據(jù)證券

早在羅馬帝國時(shí)代，羅馬帝國就采用書證來記錄權(quán)利、義務(wù)，以便于國家征稅，它不具有流通功能，僅是權(quán)利義務(wù)的證明，本質(zhì)上屬于證據(jù)證書。書證即使發(fā)生轉(zhuǎn)移，記載于其上的權(quán)利義務(wù)也不會(huì)發(fā)生變化，它并不是現(xiàn)代意義上的權(quán)利承載者?！霸谖鞣?，羅馬晚期的證書實(shí)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展，毋寧是要等到步入7世紀(jì)時(shí)、后羅馬時(shí)代的證書制度的出現(xiàn)；而這恐怕是東方的商人，特別是敘利亞商人的大量流入所促成的現(xiàn)象。其后，作為權(quán)利擔(dān)綱者的證書，無論是指定證券或無記名證券，當(dāng)然異常迅速地發(fā)展起來。”［5］也就是說，到了 7世紀(jì)，古羅馬就出現(xiàn)了“權(quán)利擔(dān)綱者”的證書，我們可以將其視為現(xiàn)代證券的萌芽形態(tài)。證書的遺失、毀損對所有人的權(quán)利并不產(chǎn)生影響，我們把這種證書稱為證據(jù)證券。證據(jù)證券的作用僅在于證明某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在，對權(quán)利義務(wù)本身沒有任何影響力?，F(xiàn)實(shí)生活中，這類證券還有收據(jù)、借據(jù)、結(jié)婚證、合同書、房產(chǎn)證等，這些證券僅起證據(jù)作用，沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，也不用于流通，記載于其上的權(quán)利義務(wù)完全可以脫離證券而存在。由于其不具有價(jià)值性、流通性，現(xiàn)代證券制度并沒有把其納入證券大家族之中。然而，我們不能因此而忽略其在證券發(fā)展史上的價(jià)值，它們是現(xiàn)代意義上的證券的歷史源頭。換句話說，證據(jù)證券雖不是現(xiàn)代意義上的證券，但它的出現(xiàn)卻孕育了現(xiàn)代證券，是現(xiàn)代證券的萌芽形態(tài)。

（二）資格證券

12世紀(jì)初，在歐洲出現(xiàn)了一種支付憑證，該憑證由貨幣兌換商出具，是為了方便商人遠(yuǎn)程貿(mào)易而產(chǎn)生的。這要追溯到公元9世紀(jì)，當(dāng)時(shí)西歐向東、向北尋找新的商路，到10世紀(jì)新的遠(yuǎn)程貿(mào)易通道被打開，沿貿(mào)易通道形成了大大小小很多個(gè)自由城。它們各自掌握著鑄幣權(quán)，因此市場上流通的貨幣并不統(tǒng)一，且全是金屬幣，攜帶起來很不方便也不安全，貨幣兌換商應(yīng)運(yùn)而生。他們在某地收取商人的現(xiàn)金并向其出具在某一目的地分店付款的支付憑證，兌換商從中收取一定的手續(xù)費(fèi)。這種支付憑證受到遠(yuǎn)程商人的極大歡迎，很快就流行起來。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除了支付憑證，還出現(xiàn)了匯票、本票等票據(jù)，匯兌工具日益豐富。經(jīng)過幾百年的發(fā)展，到了15、16世紀(jì)，在歐洲還出現(xiàn)了票據(jù)背書制度，這些票據(jù)不再僅僅是匯兌工具了，已經(jīng)具有了信用工具的特征。［6］

這些支付憑證、匯票、本票，我們稱其為資格證券，是緊隨證據(jù)證券發(fā)展而來的第二種證券形態(tài)。資格證券，顧名思義，指的是持券人擁有行使一定權(quán)利的資格。資格證券不僅有證明權(quán)利義務(wù)的能力，而且比證據(jù)證券更進(jìn)一步，持券人可憑證券行使某一項(xiàng)或幾項(xiàng)權(quán)利。就支付證券來說，證券不僅能證明持券人擁有提取記載其上一定金額貨幣的權(quán)利，貨幣兌換商承擔(dān)相應(yīng)的兌付義務(wù)，而且持券人還擁有憑支付證券到貨幣兌換商處提取記載其上數(shù)額貨幣的資格進(jìn)而實(shí)施提現(xiàn)。資格證券在現(xiàn)實(shí)生活中有許多形態(tài)，如提單、倉單等。由于資格證券有行使權(quán)利的要素，現(xiàn)代證券理論往往把其歸入廣義的證券范疇。

（三）有價(jià)證券

1262年，意大利威尼斯政府成立稱作“Mons”的基金，由政府未來的稅收做擔(dān)保，將其按份出售給民眾，城市居民購買后將取得叫做“Prestiti”的證書，持有該證書的城市居民可以到期向政府要求兌現(xiàn)并獲得證書上約定的利息，也可在市場上轉(zhuǎn)手交易，隨時(shí)變現(xiàn)，這就是地方政府債券的雛形。這一做法在歐洲流行開來并不斷完善，許多歐洲國家中央政府也開始公開發(fā)行政府公債，到16世紀(jì)，意大利、德國、荷蘭、法國的各級(jí)政府公債均達(dá)到了相當(dāng)?shù)囊?guī)模。［7］

1603年，荷蘭聯(lián)合東印度公司成立。該公司是一個(gè)聯(lián)合的股份公司，為了融資，該公司向社會(huì)大眾發(fā)行股票。具體做法是，有意向的人們需到公司辦公室在專用本子上進(jìn)行登記，載明出錢的數(shù)額，公司承諾按數(shù)額多少進(jìn)行分紅?？梢姡糜诘怯浀谋咀硬⒉皇乾F(xiàn)代意義上的股票。由于公司成立初期沒有進(jìn)行分紅，部分投資人有轉(zhuǎn)讓自己認(rèn)購份額的需求，于是公司出具投資數(shù)額的書面證明，投資人拿著該證書到國家成立的世界上第一個(gè)股票交易所（1609年誕生于阿姆斯特丹）進(jìn)行轉(zhuǎn)讓交易，將證書變成現(xiàn)金。該證書即現(xiàn)代意義上股票的雛形。隨著時(shí)間的推移，股票交易所不僅交易股票，而且也交易歐洲各國的政府公債，影響了整個(gè)歐洲的資本市場。①見百度百科。https：//baike.baidu.com/item/%E8%AF%81%E5%88%B8/267？fr=aladdin。

無論是1262年產(chǎn)生的債券還是1603年產(chǎn)生的股票，均屬于有價(jià)證券，這是現(xiàn)代證券制度中最常見也是最重要的證券形態(tài)。有價(jià)證券不僅具有證據(jù)證券的證明作用、資格證券有資格行使權(quán)利的作用，而且還具有流通性、增值性、風(fēng)險(xiǎn)性等特征，是更為高級(jí)的證券形態(tài)。

證據(jù)證券與權(quán)利結(jié)合最為松散，只起證明作用；資格證券與權(quán)利結(jié)合得相對緊密，其權(quán)利指向往往是具體的行為或物，使用范圍和對象十分有限；而有價(jià)證券則與權(quán)利結(jié)合得最為緊密，行使權(quán)利時(shí)證券不可或缺，其權(quán)利直接指向貨幣，應(yīng)用十分廣泛，具有非常強(qiáng)的流通性。按照通常的說法，有價(jià)證券分為資本證券和貨幣證券。資本證券是指由金融投資或與金融投資有直接聯(lián)系的活動(dòng)而產(chǎn)生的有價(jià)證券，持券人對發(fā)行人有一定收入的請求權(quán)，其典型形態(tài)是債券和股票。貨幣證券是指本身能使持券人或第三者取得貨幣索取權(quán)的有價(jià)證券。作為有價(jià)證券之一的資本證券被大多學(xué)者認(rèn)為是狹義上的證券形態(tài)，受各國證券法調(diào)整。本文所論的土地抵押權(quán)證券化就是指土地抵押權(quán)的資本證券化，也就是說，本文論題中的證券若無特別說明，主要是指狹義上的證券。

三、德國土地抵押權(quán)直接證券化

所謂直接證券化，簡單來說就是土地抵押權(quán)這一物權(quán)自身的證券化，也就是以證券的形式來表彰土地抵押權(quán)。

（一）德國土地抵押權(quán)直接證券化過程中的幾個(gè)重要立法

德國土地抵押權(quán)直接證券化最早產(chǎn)生于1783年《普魯士抵押權(quán)法令》的規(guī)定中。該法令首次“創(chuàng)設(shè)‘抵押證書’制度。此抵押證書制度，即德國往后抵押證券的雛形。其創(chuàng)設(shè)標(biāo)志著德國抵押證券的發(fā)軔”。［2］69

《普魯士抵押權(quán)法令》規(guī)定：土地所有權(quán)人依與債權(quán)人達(dá)成的設(shè)定抵押權(quán)合意在登記簿冊上完成登記后，將被給予權(quán)利人抵押權(quán)證書。該證書上所記載的內(nèi)容與土地登記簿冊上記載的內(nèi)容完全一致，事實(shí)上就是登記簿冊的“復(fù)印件”“副本”，應(yīng)屬證據(jù)證券，僅具有證明作用，不具流通性，同有價(jià)證券還相去甚遠(yuǎn)。因此，這還不是本文所指的證券化。但如前文所述，有價(jià)證券不是憑空出現(xiàn)的，正是證據(jù)證券的出現(xiàn)，才為更高級(jí)形態(tài)的證券的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件。土地抵押權(quán)外化為證據(jù)證券，就是其直接證券化邁出的第一步。1783年土地所有權(quán)人抵押權(quán)還未產(chǎn)生，設(shè)定抵押權(quán)必須要有明確的債權(quán)人，土地登記簿冊上也必須載明債權(quán)人，因此，此時(shí)的抵押權(quán)證券是顯名的，是記名證券。

1848年，梅克倫堡頒布《騎士地產(chǎn)抵押權(quán)法修正令》，把抵押權(quán)與證券技術(shù)進(jìn)一步結(jié)合，使抵押權(quán)證券能夠流通起來。土地所有權(quán)人無論是就未來的債權(quán)而設(shè)定所有權(quán)人抵押權(quán)，還是與債權(quán)人合意而設(shè)定土地抵押權(quán)，在登記完成后，登記機(jī)關(guān)將制作抵押權(quán)證券給權(quán)利人。此時(shí)的抵押權(quán)證券不再僅僅是登記簿冊的副本，也不再僅僅具有證明作用，而是權(quán)利人因其而擁有了權(quán)利，可以予以轉(zhuǎn)讓。為了增強(qiáng)抵押權(quán)證券的流通能力，登記機(jī)關(guān)在證券制作時(shí)，甚至推出了空白證券，即登記機(jī)關(guān)在抵押權(quán)證券上附隨“空白委任狀”，權(quán)利人“缺省”，當(dāng)證券持有人想行使抵押權(quán)時(shí)，在空白處填上自己的名字即可。空白證券無疑使抵押權(quán)能夠相對自由地流通起來。

1872年5月，《普魯士土地所有權(quán)取得法》生效。該法規(guī)定，擔(dān)保抵押權(quán)因具有嚴(yán)格的從屬性而被剝奪制作抵押權(quán)證券的資格，其只能登記在登記簿冊上，稱作登記簿式抵押權(quán)。而就土地債務(wù)而言，該法規(guī)定不僅可制作證券，而且須做成無記名證券，受有價(jià)證券法約束。由于土地債務(wù)具有無因性、獨(dú)立性，因此，土地債務(wù)登記時(shí)制作無記名證券就成為順理成章的事情。土地債務(wù)證券由于是無記名證券，轉(zhuǎn)移占有即為交付，流通十分便利。

到了1900年實(shí)施的《德國民法典》及以后的修正案，在吸收以往成果的基礎(chǔ)上，土地抵押權(quán)直接證券化臻于完善，形成了比較完備的抵押權(quán)證券體系。

（二）有關(guān)各種抵押權(quán)直接證券化的現(xiàn)行法律規(guī)定

對于擔(dān)保抵押權(quán)，《德國民法典》也采用了登記簿式：“在保全抵押權(quán)的情形下，排除抵押證券的發(fā)給”，［4］406沒有例外。也就是說，擔(dān)保抵押權(quán)在德國是沒有直接證券化的，但它卻在間接證券化中發(fā)揮了重要作用，后文將加以討論。

至于流通抵押權(quán)，《德國民法典》從第1113條到1183條花了大量篇幅加以規(guī)定，而擔(dān)保抵押權(quán)、土地債務(wù)要少很多，可見流通抵押權(quán)在德國土地抵押權(quán)中的地位之重要，是作為常用抵押權(quán)來看待的。有關(guān)流通抵押權(quán)直接證券化的規(guī)定散見于不同的法條中。第1116條規(guī)定：“（1）關(guān)于抵押權(quán)，應(yīng)發(fā)給抵押證券。（2）抵押證券的發(fā)給可以被排除。該項(xiàng)排除也可以事后為之。為進(jìn)行該項(xiàng)排除，債權(quán)人和所有人必須達(dá)成合意，且必須登記于土地登記簿；準(zhǔn)用第873條第2款和第876條、第878條的規(guī)定。（3）對發(fā)給證券的排除可以被取消；該項(xiàng)取消以與排除相同的方式為之?！保?］391給予流通抵押權(quán)證券是原則，不給予流通抵押權(quán)證券是例外。也就是說，除法定情形外，在流通抵押權(quán)進(jìn)行登記時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)制作流通抵押權(quán)證券。這里說的法定情形，總歸起來就是債權(quán)人和所有權(quán)人達(dá)成免除給予流通抵押權(quán)證券的合意。即使登記時(shí)沒有達(dá)成合意，制作了流通抵押權(quán)證券，若事后重新達(dá)成免除給予流通抵押權(quán)證券的合意，也可向登記機(jī)關(guān)提出申請，從而注銷流通抵押權(quán)證券，并在登記簿冊上加以注明。也可以在合意免除給予流通抵押權(quán)證券的情況下，事后又達(dá)成了相反的合意，此時(shí)可向登記機(jī)關(guān)申請給予流通抵押權(quán)證券。在不免除給予流通抵押權(quán)證券的情況下，當(dāng)債權(quán)被分割為多份，各債權(quán)人無需征得土地所有權(quán)人的同意，即可向登記機(jī)關(guān)申請給予部分抵押權(quán)證券。部分抵押權(quán)證券彰顯各債權(quán)人在原流通抵押權(quán)范圍內(nèi)相對應(yīng)的份額，從而代替原來“整個(gè)”的流通抵押權(quán)，原流通抵押權(quán)證券失效。①《德國民法典》第1152條規(guī)定：“在債權(quán)分割的情形下，以抵押證券的發(fā)出未被排除為限，部分抵押證券可以為債權(quán)的每一部分而做成；土地所有人的同意是不必要的。就它所涉及的部分債權(quán)而言，部分抵押證券代替原證券?！标愋l(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第398頁。部分抵押權(quán)證券彰顯的是土地登記簿冊上登記的流通抵押權(quán)的一部分，也就是說登記簿冊上的流通抵押權(quán)不用分割登記。如果所有權(quán)人設(shè)定流通抵押權(quán)后，與債權(quán)人的債權(quán)關(guān)系變更為部分清償，即流通抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍予以縮小，那么，所有權(quán)人不得交付流通抵押權(quán)證券，可為其制作部分抵押權(quán)證券。此時(shí)若流通抵押權(quán)證券已經(jīng)交付給債權(quán)人，債權(quán)人有義務(wù)向登記機(jī)關(guān)提出申請，將部分清償載入流通抵押權(quán)證券，并且在登記簿冊上予以更正。債權(quán)人也可向登記機(jī)關(guān)申請注銷流通抵押權(quán)證券，制作新的部分抵押權(quán)證券。②《德國民法典》第1145條第1款規(guī)定：“所有人只是部分地使債權(quán)人受清償?shù)?，所有人不得請求交付抵押證券。債權(quán)人有義務(wù)在證券上做部分清償?shù)母阶?，并為更正土地登記簿的目的或?yàn)橥夸N的目的而向土地登記處出示該證券，或?yàn)樘嫠腥俗龀刹糠值盅鹤C券的目的而向有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)或有管轄權(quán)的公證人出示該證券?！标愋l(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第397頁。

在未免除流通抵押權(quán)證券的情形下，取得流通抵押權(quán)證券是債權(quán)人取得流通抵押權(quán)的必要條件：“以抵押證券的發(fā)給未被排除為限，僅在該證券被土地所有人交付給債權(quán)人時(shí)，債權(quán)人才取得抵押權(quán)。第929條第2句和第930條、第931條的規(guī)定適用于該項(xiàng)交付?！保?］391此時(shí)作為流通抵押物的土地已化體為動(dòng)產(chǎn)，適用動(dòng)產(chǎn)交付的規(guī)則，《德國民法典》第929至931條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)交付的“合意與交付”“占有改定”和“讓與返還請求權(quán)”，可見，作為流通抵押權(quán)標(biāo)的物的土地，通過流通抵押權(quán)證券，已經(jīng)化體為“動(dòng)產(chǎn)”了。在流通抵押權(quán)證券交付給債權(quán)人之前，流通抵押權(quán)歸土地所有權(quán)人所有，是所有權(quán)人抵押權(quán)的表現(xiàn)形式之一：“到證券被交付給債權(quán)人時(shí)為止，抵押證券的發(fā)出未為之而被排除的抵押權(quán)屬于所有人。”［4］400流通抵押權(quán)證券原則上由登記機(jī)關(guān)交付給土地所有權(quán)人，債權(quán)人也可同所有權(quán)人協(xié)議由登記機(jī)關(guān)直接交付給債權(quán)人：“該證券的交付，可以以關(guān)于債權(quán)人應(yīng)有權(quán)讓土地登記處將該證券交給他自己的約定代替?！保?］391債權(quán)人已經(jīng)占有流通抵押權(quán)證券的，法律推定移交行為已經(jīng)完成：“債權(quán)人正在占有該證券的，推定交付已進(jìn)行?！保?］391

流通抵押權(quán)證券不僅是債權(quán)人取得流通抵押權(quán)不可或缺的書面文件，而且是債權(quán)人行使流通抵押權(quán)不可或缺的書面文件。在沒有免除給予流通抵押權(quán)證券的情形下，當(dāng)債權(quán)人行使流通抵押權(quán)時(shí)，需出示流通抵押權(quán)證券，否則所有權(quán)人可提出異議。①《德國民法典》第1160條第1款規(guī)定：“以抵押證券的發(fā)出未被排除為限，債權(quán)人不出示證券的，證券抵押權(quán)的主張可以被異議?！标愋l(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第399頁。當(dāng)然，這里僅賦予的是所有權(quán)人異議權(quán)，流通抵押權(quán)并不因此而喪失或無效。即使在流通抵押權(quán)證券遺失或滅失且經(jīng)公示催告程序宣告其無效的情況下，對流通抵押權(quán)本身也不會(huì)造成傷害。當(dāng)債權(quán)人在未出示流通抵押權(quán)證券的情況下向所有權(quán)人發(fā)出預(yù)告解約通知或催告，并遭到所有權(quán)人立即回絕的，通知或催告對所有權(quán)人不產(chǎn)生法律效力：“債權(quán)人不出示依第1款規(guī)定為必要的證券，且所有人由于這一原因而不遲延地拒絕通知終止或催告的，向所有人做出的通知終止或催告不生效力?！保?］399只是所有權(quán)人的這一權(quán)利不適用于從債權(quán)、拖欠的從給付，包括債權(quán)的法定利息、預(yù)告解約通知費(fèi)用以及就土地取得清償為目的的權(quán)利追訴費(fèi)用等，此種情形即使債權(quán)人沒有出示流通抵押權(quán)證券，所有權(quán)人也不得提起證書抵押權(quán)異議。［4］391，399-400當(dāng)債權(quán)得以清償后，所有權(quán)人可以要求債權(quán)人返還流通抵押權(quán)證券，以到登記機(jī)關(guān)辦理更正或注銷手續(xù)：“憑著使債權(quán)人受清償，所有人可以請求交付抵押證券以及其他對于更正土地登記簿或涂銷抵押權(quán)為必要的證書?！保?］397當(dāng)債務(wù)人與所有權(quán)人不是同一人時(shí)，債務(wù)人向債權(quán)人清償后有權(quán)向債權(quán)人索取流通抵押權(quán)證書以辦理變更手續(xù)。②《德國民法典》第1167條規(guī)定：“特定人的債務(wù)人如使債權(quán)人受清償即取得抵押權(quán)，或在清償?shù)那樾蜗聦ν恋氐怯洸镜母衅渌缮系睦娴?，特定人的債?wù)人享有第1114條、第1145條所規(guī)定的權(quán)利。”陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第401頁。

流通抵押權(quán)證券可以轉(zhuǎn)讓。雖然流通抵押權(quán)的從屬性受到一定限制，但其轉(zhuǎn)讓必須與債權(quán)一起，無論是誰作為轉(zhuǎn)讓主體：“債權(quán)不可不與抵押權(quán)一同轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不可不與債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓?！保?］398當(dāng)流通抵押權(quán)是轉(zhuǎn)讓主體時(shí)，債權(quán)得隨流通抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，當(dāng)債權(quán)為轉(zhuǎn)讓主體時(shí)，流通抵押權(quán)得隨債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，兩者是一個(gè)整體，只是普通法理論中抵押權(quán)的附隨性被明顯限制了，甚至出現(xiàn)債權(quán)“附隨”流通抵押權(quán)的情形，“債權(quán)不可不與抵押權(quán)一同轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定就是最有力的說明。讓與債權(quán)或者讓與流通抵押權(quán)除了讓與人與受讓人達(dá)成書面合意外，還必須交付流通抵押權(quán)證券，受讓人取得流通抵押權(quán)證券，始取得流通抵押權(quán)。［4］391，398受讓人有權(quán)要求讓與人向公證機(jī)構(gòu)提起讓與的意思表示的公證，公證費(fèi)用由讓與人承擔(dān)：“原債權(quán)人必須根據(jù)新債權(quán)人的請求，以自己的費(fèi)用讓人將讓與表示進(jìn)行公證認(rèn)證?！保?］398公證必須載入流通抵押權(quán)證券，否則將導(dǎo)致受讓人將來主張抵押權(quán)障礙：“抵押權(quán)占有人作為債權(quán)人的權(quán)利，系因一系列相互關(guān)聯(lián)的、追溯到已登記債權(quán)人之經(jīng)公證認(rèn)證的讓與表示而發(fā)生的，以恰如證券占有人已作為債權(quán)人登記于土地登記簿一樣的方式適用第891條至第899條的規(guī)定。裁判上的轉(zhuǎn)移裁定和依法律規(guī)定而進(jìn)行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓之經(jīng)公證認(rèn)證的承認(rèn)，與經(jīng)公證認(rèn)證的讓與表示相同。”［4］398-399也就是說，流通抵押權(quán)證券的轉(zhuǎn)讓，無論經(jīng)過多少手，只要記載其上的經(jīng)公證機(jī)構(gòu)公證的讓與意思表示（法院裁定書、公證機(jī)構(gòu)認(rèn)證書具同等法律效力）能夠形成一個(gè)完整的鏈條，流通抵押權(quán)證券的持有人就能代替登記簿冊上的債權(quán)人的地位，享有債權(quán)人權(quán)利。任何一個(gè)環(huán)節(jié)出錯(cuò)，都有可能使流通抵押權(quán)證券持有人不能獲得債權(quán)人地位。

由前述的流通抵押權(quán)證券的轉(zhuǎn)讓規(guī)定來看，流通抵押權(quán)并不具有獨(dú)立的公信力，即相較登記簿冊，其效力明顯較低，記載其上的內(nèi)容原則上不得與登記簿冊上記載的內(nèi)容相沖突，否則沖突部分不予認(rèn)可，這與德國保障土地登記簿冊公信力和權(quán)威性是相一致的。為了提高流通抵押權(quán)證券的法律地位和解決法律實(shí)踐中遇到的問題，《德國民法典》也做了例外規(guī)定：“只要從抵押證券或證券上的附注可看出土地登記簿的不正確性，第892條、第893條規(guī)定的援用即被排除。對從證券或證券上的附注可看出的土地登記簿正確性提出的異議，與登記于土地登記簿的異議相同?！保?］396當(dāng)流通抵押權(quán)證券上記載的內(nèi)容明顯正確而登記簿冊上記載的內(nèi)容明顯錯(cuò)誤時(shí)，證券就可擊破登記簿冊的公信力，從而認(rèn)定記載其上的內(nèi)容。當(dāng)流通抵押權(quán)證券上有異議記載而登記簿冊上沒有時(shí)，此異議記載與登記簿冊上的異議記載具有同等的法律效力。

從以上的規(guī)定可以看出，流通抵押權(quán)證券是記名證券，這是與其不具有完全的獨(dú)立性緊密相關(guān)的，它始終擺脫不了債權(quán)關(guān)系，即使它與債權(quán)關(guān)系若即若離，證券上也必須載明債權(quán)人的名字，這才有了轉(zhuǎn)讓時(shí)的公證要求。

而對于具有完全獨(dú)立性的土地債務(wù)而言，由于沒有了債權(quán)關(guān)系的牽絆，其證券化完全可以是隱名的，無記名證券自然成了土地債務(wù)直接證券化的選擇：“土地債務(wù)，可以以發(fā)行無記名土地債務(wù)證券的方式予以設(shè)定。此種證券，準(zhǔn)用關(guān)于無記名債券的規(guī)定?！保?］408無記名，顧名思義，就是不記載債權(quán)人的名字，這就讓土地債務(wù)無記名證券具有十分強(qiáng)大的流通功能，轉(zhuǎn)移占有即為交付，不再需要繁瑣的公證程序，轉(zhuǎn)讓極為便捷。當(dāng)然，其缺點(diǎn)也是明顯的，當(dāng)土地債務(wù)無記名證券遺失、毀損時(shí)，其權(quán)利保護(hù)相當(dāng)困難。也就是說，土地債務(wù)轉(zhuǎn)讓效率提高了，但安全性卻降低了?？紤]到其權(quán)利對象是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，其安全性要求很高，這也制約了土地債務(wù)無記名證券的使用，實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。

（三）德國土地抵押權(quán)直接證券化的利弊

德國土地抵押權(quán)直接證券化適應(yīng)了自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，它確保了土地抵押權(quán)的流通性，使“凝固”在土地上的資本快速流動(dòng)起來：“權(quán)利的證券化實(shí)際上是將權(quán)利主體一般化，將權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容法定化，借助物權(quán)法定主義的理念，從而便于權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，提高權(quán)利的變現(xiàn)能力，淡化對義務(wù)人的依賴程度，即淡化證券上請求權(quán)的相對性。配以發(fā)達(dá)的證券市場，證券幾乎可以在任何時(shí)間內(nèi)變現(xiàn)，收回債權(quán)，從而凸現(xiàn)了證券權(quán)利對世的效力，獲得將證券上的權(quán)利物權(quán)化的效果，使權(quán)利如動(dòng)產(chǎn)一樣廣泛、高效、安全地流通?！保?］在直接證券化之前，土地抵押權(quán)的流通必須依賴登記簿冊進(jìn)行，手續(xù)繁瑣、流轉(zhuǎn)緩慢，登記簿冊記載內(nèi)容日益臃腫，不便查閱。而直接證券化后，這一問題得到緩解，配以發(fā)達(dá)的證券市場，流轉(zhuǎn)速度明顯加快，流通能力大大增強(qiáng)，使資本獲得最大化的收益，滿足了資本的逐利性。

然而，土地抵押權(quán)直接證券化距離權(quán)利證券化的理想還有一段路要走，這是與土地的特性緊密相關(guān)的，土地抵押權(quán)直接證券化“天生”具有一些缺陷。第一，土地抵押權(quán)是個(gè)人申請?jiān)O(shè)立的，它具有分散性、私人性的特點(diǎn)，不具有規(guī)模效應(yīng)。當(dāng)大額資本在尋找出路時(shí)，分散的土地抵押權(quán)會(huì)增加其投資成本，大額資本需要有組織地將土地抵押權(quán)集中起來，從而進(jìn)行大規(guī)模投資。第二，對于小額資本（主要是社會(huì)零散資金）而言，投資價(jià)值過大的土地，顯然困難很多。土地抵押權(quán)在設(shè)立時(shí)，即使分解成多個(gè)順位不同的抵押權(quán)，但每個(gè)抵押權(quán)的價(jià)值相對小額資本也是過大的。只有把土地抵押權(quán)分解為若干小額份額，才能使小額資本真正參與進(jìn)去。土地抵押權(quán)證券往往面額很大，這限制了其流通范圍，小額資本被排除在外。第三，土地抵押權(quán)證券在取得前，要先到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記和申請，由登記機(jī)關(guān)審查后制作抵押權(quán)證券交給權(quán)利人，實(shí)行按件收費(fèi)制度。土地所有人在同一土地上設(shè)定多個(gè)抵押權(quán)，制作多個(gè)抵押權(quán)證券，要逐個(gè)進(jìn)行登記、審核、制作證券，逐個(gè)進(jìn)行收費(fèi)。制作的證券越多，所交的費(fèi)用越高，顯然，土地所有人不可能為了滿足小額資本的需求而將土地抵押權(quán)分割得過小。第四，土地抵押權(quán)證券雖然相較土地登記簿冊流通起來更加便利、快捷，但流通抵押權(quán)證券轉(zhuǎn)讓時(shí)對公證環(huán)節(jié)的要求，無疑降低了其流通性，而無記名土地債務(wù)證券由于存在安全性隱患（由于面額過大，安全性就顯得十分重要）同樣制約了其流通性，這與資本要求高速流轉(zhuǎn)形成不可調(diào)和的矛盾。

由于以上缺陷的存在，由組織、機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的土地抵押權(quán)間接證券化就成了必然選擇。當(dāng)然，我們不能機(jī)械地認(rèn)為，德國土地抵押權(quán)間接證券化必然產(chǎn)生于直接證券化之后，相反，兩者幾乎是同時(shí)產(chǎn)生、相互滲透、相互促進(jìn)、交錯(cuò)發(fā)展的。

四、德國土地抵押權(quán)間接證券化

土地抵押權(quán)間接證券化，主要有兩種表現(xiàn)形式：一是由組織、機(jī)構(gòu)將數(shù)額大小不一、條件各異的土地抵押權(quán)擔(dān)保的貸款集中起來作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，以土地抵押權(quán)和組織、機(jī)構(gòu)的自身信用為擔(dān)保發(fā)行小額等值的債券從證券市場募集資金；二是由組織、機(jī)構(gòu)以自身的信用和未來的土地抵押權(quán)作擔(dān)保向社會(huì)發(fā)行小額等值的債券，并將從證券市場募集到的資金向提供土地抵押權(quán)的人發(fā)放貸款。兩種間接證券化形式并非不兼容，它們可以在同一融資行為中同時(shí)使用。無論是哪種表現(xiàn)形式，債券與土地抵押權(quán)均不發(fā)生直接聯(lián)系，組織、機(jī)構(gòu)作為中介將兩者分隔開來，因此稱其為間接證券化。

1770年7月9日，德國最早的信貸組織西里西亞信用協(xié)會(huì)在國王的支持下①腓特烈二世采納了1767年柏林商人費(fèi)林的一個(gè)包含九方面內(nèi)容的建立土地信用協(xié)會(huì)的建議，并于1767年8月29日頒布了建立土地信用協(xié)會(huì)的“內(nèi)閣法令”。成立。協(xié)會(huì)強(qiáng)制西里西亞所有的土地貴族成為會(huì)員，所有會(huì)員對其他會(huì)員的債券本金和利息承擔(dān)連帶責(zé)任，但本金和利息的總額不能超過土地價(jià)值的一半。會(huì)員向信用協(xié)會(huì)申請，協(xié)會(huì)制作票面利息為5%的債券（后世用“Pfandbriefe”表示，漢語直譯為“潘德布雷夫”，意譯為“不動(dòng)產(chǎn)抵押債券”或“抵押債券”）并交給申請的會(huì)員，由會(huì)員自己對外銷售，申請人需交納0.25%的費(fèi)用給信用協(xié)會(huì)。［9］51每個(gè)會(huì)員的申請金額不同，所以票面本金也不同。債券被售出后，將由出售該債券的會(huì)員的土地抵押權(quán)作為擔(dān)保，其他會(huì)員承擔(dān)連帶責(zé)任。這里的債券顯然不是抵押權(quán)證券（非土地抵押權(quán)直接證券化），雖然不是小額等值的，并且是由地主直接銷售的，但它畢竟?jié)B入了信用協(xié)會(huì)這個(gè)中介，已經(jīng)符合了土地抵押權(quán)間接證券化的部分特征，可以視其為德國土地抵押權(quán)間接證券化的發(fā)端。西里西亞信用協(xié)會(huì)取得了巨大成功，其影響力逐漸擴(kuò)大。

1803年，拿破侖戰(zhàn)爭爆發(fā)，歷時(shí)12年半，大大小小的戰(zhàn)役無數(shù)，幾乎燃遍了整個(gè)歐洲，德國也不能幸免。在拿破侖戰(zhàn)爭中，德國各地的土地被踐踏，摧毀了無數(shù)地主貴族的物質(zhì)基礎(chǔ)，剛剛興盛幾十年的信用協(xié)會(huì)的連帶責(zé)任擔(dān)保無以為繼。戰(zhàn)爭結(jié)束后，農(nóng)業(yè)歉收嚴(yán)重，土地貶值，農(nóng)業(yè)危機(jī)高企，“信用貧困”泛濫，信用協(xié)會(huì)搖搖欲墜。為了挽救風(fēng)雨飄搖中的信用協(xié)會(huì)，各地的土地信用協(xié)會(huì)不得不進(jìn)行調(diào)整，改變其運(yùn)作程序和組織結(jié)構(gòu)，史稱“新土地信用協(xié)會(huì)”。相較舊土地信用協(xié)會(huì)，新土地信用協(xié)會(huì)主要有以下八個(gè)方面的變化：第一，允許平民“地主”加入?yún)f(xié)會(huì)，廢除了階級(jí)限制，打破了由諸如容克貴族②容克貴族即普魯士的容克地主階級(jí)。容克是音譯，意為“地主之子”或“小主人”。從16世紀(jì)起，容克貴族就開始?jí)艛嘬娬?，掌握國家領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。19世紀(jì)開始沒落，第二次世界大戰(zhàn)后徹底消亡。那樣的少數(shù)派把持信用協(xié)會(huì)的局面。第二，作為債券擔(dān)保的土地抵押權(quán)不再是全體會(huì)員（所有會(huì)員承擔(dān)連帶責(zé)任的必然結(jié)果），而是以負(fù)有借款的會(huì)員的土地抵押權(quán)作為擔(dān)保。第三，債券仍然由協(xié)會(huì)制作，但不再交給會(huì)員銷售，而是由協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)統(tǒng)一銷售。銷售所獲得的資金用于向會(huì)員提供土地抵押貸款。第四，債券采用無記名方式，債券持有人可自由轉(zhuǎn)讓，流通十分方便。債券不再由借款的地主直接向債券持有人償還，而是統(tǒng)一由協(xié)會(huì)償還，債券持有人與提供土地抵押擔(dān)保的借款人沒有直接的法律關(guān)系。第五，舊信用協(xié)會(huì)中，債券持有人可隨時(shí)要求借款人償還，而新信用協(xié)會(huì)中，債券持有人只能半年或一年得到一次償還本金的機(jī)會(huì)，也有以抽簽方式得到清償?shù)?，總之，不能隨意要求清償。第六，設(shè)置償債基金，以保障債券的清償?；饋碓从趥逝c貸款利率的利差和投資盈利。由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)形勢的惡化，協(xié)會(huì)制作的債券票面利率是4%，銷售所得資金貸給會(huì)員的利率是5%，1%的利差的一半用于支付協(xié)會(huì)的日常開支，另一半計(jì)入公積金，公積金用來購買政府債券或者該協(xié)會(huì)的債券，以及彌補(bǔ)會(huì)員拖欠的借款。當(dāng)公積金達(dá)到債券總額的5%時(shí)就開始計(jì)提償債基金，主要從盈利中提取，如政府債券收益等。當(dāng)公積金達(dá)到債券總額的10%時(shí)：一方面，此后的盈利、利差將被歸入償債基金，公積金不再提取（除非出現(xiàn)彌補(bǔ)欠款需要補(bǔ)足的情形）；另一方面，借款會(huì)員可提前還款，從而解除自己的土地抵押擔(dān)保責(zé)任。［9］53第七，新發(fā)放的債券總額不能超過未收回的抵押貸款的總額，對會(huì)員發(fā)放的貸款不得超過土地評估價(jià)值的比例由1/3到3/4不等，如東普魯士為2/3，漢堡為3/4，一般控制在1/3到1/2。對土地及其附著物的內(nèi)容也進(jìn)行了調(diào)整。舊土地信用協(xié)會(huì)中，牛和工具被包括在估價(jià)中，但在新土地信用協(xié)會(huì)中被放棄了。一方面是因?yàn)樵谀闷苼鰬?zhàn)爭期間，人們發(fā)現(xiàn)牛不是債券的適當(dāng)擔(dān)保；另一方面是因?yàn)槿藗儼l(fā)現(xiàn)，土地所有者在獲得貸款時(shí)，有時(shí)會(huì)互相借牛。［9］52第八，協(xié)會(huì)發(fā)行債券、發(fā)放貸款的活動(dòng)必須接受政府的管理和監(jiān)督：“協(xié)會(huì)的管理由政府任命的官員負(fù)責(zé)，并由農(nóng)業(yè)部長及其代表政府委員會(huì)進(jìn)一步監(jiān)督?！保?］53

在舊土地信用協(xié)會(huì)中，債券雖由協(xié)會(huì)制作，但卻由會(huì)員銷售并負(fù)責(zé)清償，以會(huì)員自己的土地抵押權(quán)作擔(dān)保，雖然其他會(huì)員承擔(dān)連帶責(zé)任，但土地抵押權(quán)的私人性質(zhì)卻沒有改變，我們可以稱其為私人抵押權(quán)。而在新土地信用協(xié)會(huì)中，會(huì)員的土地抵押權(quán)是用來向協(xié)會(huì)借款提供擔(dān)保的，作為貸款人，協(xié)會(huì)貸款后即取得抵押權(quán)。協(xié)會(huì)將這些抵押權(quán)集中起來，為其發(fā)行的債券提供擔(dān)保。這里的抵押權(quán)不再是分散的私人抵押權(quán)，而是帶有組織性質(zhì)的協(xié)會(huì)的抵押權(quán)，我們可以稱其為機(jī)構(gòu)抵押權(quán)。私人抵押權(quán)具有分散性、差異性等特點(diǎn)，相較具有集中性、抽象性的機(jī)構(gòu)抵押權(quán)，其融資能力要遜色很多。所以，新土地信用協(xié)會(huì)適應(yīng)了當(dāng)時(shí)自由資本主義經(jīng)濟(jì)在農(nóng)業(yè)發(fā)展中的要求，把土地抵押權(quán)與無記名債券通過土地信用協(xié)會(huì)這一中介糅合在一起，使其無限接近現(xiàn)代的土地抵押權(quán)間接證券化。

19世紀(jì)中、后葉，德國工業(yè)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，大量農(nóng)村人口涌入城市，城市人口迅速增加，大量住宅需要建設(shè)，城鎮(zhèn)的發(fā)展進(jìn)入快車道。為了解決運(yùn)輸和交通問題，還出現(xiàn)了修建鐵路的高潮。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1850年，德國的鐵路總長幾乎達(dá)到6 000公里，是當(dāng)時(shí)法國的2倍。1875年德國的鐵路總長更是達(dá)到驚人的28 000公里，其中私人所有的長達(dá)16 000公里。［10］修筑鐵路“對煤炭、鐵軌、機(jī)車、車廂等提出了巨大的需求，從而推動(dòng)了采煤、冶金、機(jī)器制造等一系列重工業(yè)部門的擴(kuò)建，并勃興了創(chuàng)辦企業(yè)的熱潮”。［2］70這吸引了大量來自農(nóng)業(yè)的資金：“此前被投入到農(nóng)業(yè)的資金也為這一潮流所挾而借助于國債、公司債等被轉(zhuǎn)移到工業(yè)生產(chǎn)中，造成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金十分匱乏。這一時(shí)期，因德國農(nóng)業(yè)開始邁入近代農(nóng)業(yè)時(shí)期，所以更需要大量的資金。于是在這種情況下，發(fā)生了史家所稱的‘農(nóng)業(yè)金融恐慌’?！保?］70為了支持工業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也為了解決“農(nóng)業(yè)金融恐慌”對農(nóng)業(yè)所造成的資金壓力，私人經(jīng)營的、打破了地域限制的、采用股份制組織形式的抵押銀行（同時(shí)經(jīng)營房產(chǎn)抵押權(quán)證券化和土地抵押權(quán)證券化業(yè)務(wù)）紛紛成立：1862年12月8日，法蘭克福抵押銀行根據(jù)參議院的法令成立，［11］125標(biāo)志著抵押銀行的誕生；1863年第一普魯士抵押銀行 股份合作社成立；1864年巴伐利亞抵押債券優(yōu)先權(quán)銀行、普魯士抵押 股份銀行成立；1866年波美拉尼亞抵押股份銀行成立；1870年普魯士中央土地信用合作社成立；1872年法蘭克福抵押信貸銀行成立。［3］143-144到 20世紀(jì)初，共成立了 40家私立抵押銀行。

土地信用協(xié)會(huì)的會(huì)員主要集中在某一區(qū)域，地域限制使協(xié)會(huì)規(guī)模不可能太大，其融資能力大打折扣。絕大部分抵押銀行采股份制，其股東打破地域限制遍布全國，銀行資本雄厚，具有十分強(qiáng)大的信用和融資能力。這些抵押銀行就農(nóng)業(yè)信貸而言與新土地信用協(xié)會(huì)的信貸方式大致相同，略有差異：就發(fā)放抵押貸款而言，抵押銀行以借款人提供的土地價(jià)值的3/5或2/3為限；信貸資金主要來自社會(huì)大眾，由抵押銀行向社會(huì)大眾發(fā)行75馬克～200馬克面額不等的債券，由于面額不大，一般人均有能力購買，社會(huì)閑散資金極易被吸收進(jìn)來；所發(fā)行的債券總額不得超過銀行資本的20倍；債券不記名，可隨時(shí)在證券市場轉(zhuǎn)讓，變現(xiàn)能力強(qiáng)；抵押銀行對貸款人的身份、地域沒有要求，只要能提供土地抵押擔(dān)保即可，經(jīng)營方式十分靈活。由于其打破了地域限制，吸引了社會(huì)大眾投資，使其迅速表現(xiàn)出強(qiáng)大的信貸能力。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1871年普魯士抵押銀行的信貸總額為79.6億馬克，占整個(gè)普魯士不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的39.7%。到了1894年，普魯士抵押銀行的信貸總額已達(dá)到105～115億馬克，占整個(gè)普魯士不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的 49%。［3］144

20世紀(jì)爆發(fā)了兩次世界大戰(zhàn)，出現(xiàn)了通貨膨脹和全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這給德國抵押銀行的土地抵押權(quán)證券化帶來巨大的負(fù)面影響，債券市場上不動(dòng)產(chǎn)（含土地）抵押債券的交易量極度萎縮，20世紀(jì)中期一度跌到1920年前后交易量的5%，達(dá)到了該項(xiàng)業(yè)務(wù)的冰點(diǎn)。隨著“二戰(zhàn)”后的重建、經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇，德國抵押銀行的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)證券化業(yè)務(wù)重新興盛。特別是1989年柏林墻倒塌德國統(tǒng)一后，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)證券化為德國經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇和發(fā)展做出了具大貢獻(xiàn)，土地抵押債券發(fā)行量快速回升。1995年，大額土地抵押債券發(fā)行，并在債券市場成立大額抵押債券板塊，滿足了國際大額資本的需求，逐漸被國際投資者所認(rèn)可。以首次發(fā)行的大額抵押債券為例，1995年，德國法蘭克福抵押銀行發(fā)行了17 000只共計(jì)10億馬克的大額抵押債券，平均每只債券面額高達(dá)5.9萬馬克。這在吸引國際投資者的同時(shí)，擴(kuò)大了德國抵押債券的國際影響。隨著歐元的產(chǎn)生和《德國抵押銀行法》的修訂，德國不動(dòng)產(chǎn)抵押債券規(guī)模不斷擴(kuò)大，其總市值到21世紀(jì)的第一個(gè)10年已高達(dá)11 000億歐元，［11］124逐漸成長為歐洲乃至世界上最大的債券市場之一。

無論是新土地信用協(xié)會(huì)還是抵押銀行，其用于擔(dān)保的土地抵押權(quán)究竟是擔(dān)保抵押權(quán)、流通抵押權(quán)還是土地債務(wù)，這一問題我們有必要從《德國民法典》的規(guī)定加以分析：“就因無記名債券、匯票和本票或其他可背書轉(zhuǎn)讓的證券而發(fā)生的債權(quán)而言，只能設(shè)定保全抵押權(quán)。即使該抵押權(quán)在土地登記簿上未被標(biāo)明為保全抵押權(quán)，它也視為保全抵押權(quán)?！保?］406新土地信用協(xié)會(huì)、抵押銀行發(fā)行的債券全部是無記名債券，投資人就債券本金和利息享有債權(quán)。這一債權(quán)顯然是由投資人購買“無記名債務(wù)證券”所產(chǎn)生的，依上述規(guī)定，對其只能設(shè)定擔(dān)保抵押權(quán)?？疾煨峦恋匦庞脜f(xié)會(huì)、抵押銀行的運(yùn)作，借款人向其借款時(shí)所提供的擔(dān)保是多種形式的，既有擔(dān)保抵押權(quán)，又有流通抵押權(quán)，當(dāng)其打包為無記名債券提供擔(dān)保時(shí)，似乎與法律規(guī)定存在沖突。細(xì)究起來，事實(shí)上并不矛盾。首先，分散的借款人提供的擔(dān)保抵押權(quán)、流通抵押權(quán)是私人抵押權(quán)，當(dāng)獲得貸款后，其被集中到作為抵押權(quán)人的協(xié)會(huì)、銀行，其性質(zhì)已轉(zhuǎn)變?yōu)闄C(jī)構(gòu)抵押權(quán)。其次，投資人所購買的無記名債券由協(xié)會(huì)、銀行自身的信用作保證，由機(jī)構(gòu)抵押權(quán)作間接擔(dān)保，債券和抵押權(quán)并不發(fā)生直接聯(lián)系。當(dāng)協(xié)會(huì)、銀行的自有財(cái)產(chǎn)（含發(fā)放的貸款）不能清償無記名債券，尚有抵押權(quán)沒有行使或者協(xié)會(huì)、銀行怠于行使抵押權(quán)的，債券持有人會(huì)議可要求協(xié)會(huì)、銀行積極行使抵押權(quán)或者代替協(xié)會(huì)、銀行行使抵押權(quán)。這對債權(quán)人是極大的保護(hù)。最后，無論是信用協(xié)會(huì)還是抵押銀行，在發(fā)放貸款時(shí)，均會(huì)把貸款數(shù)額控制在土地估值的一定比例內(nèi)，一般不超過土地價(jià)值的2/3，以這種土地抵押權(quán)做擔(dān)保，債券持有人從某種意義上講就是零風(fēng)險(xiǎn)，持有債券是非常安全的：“值得注意的是，自從100多年前《抵押銀行法》頒布以來，抵押銀行還沒有發(fā)生一例破產(chǎn)清算的案例?！保?1］124可以說，土地抵押債券的高度安全性，是土地抵押權(quán)證券化在德國取得巨大成功的最重要的原因。

五、結(jié)論

德國土地抵押權(quán)體系是在日耳曼習(xí)慣法與羅馬法的相互融合中發(fā)展和完善的。它既吸收了日耳曼法中的登記公示制度，在使土地抵押權(quán)方便查閱的同時(shí)，順位得以確定；又吸收了羅馬法意思自治、契約自由的精神，意定抵押權(quán)在德國迅速普及，使擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)具有嚴(yán)格從屬性的擔(dān)保抵押權(quán)大放異彩。

為了更高效、規(guī)模更大地融通資金，土地抵押權(quán)的流通性成為一個(gè)課題。流通抵押權(quán)的出現(xiàn)、發(fā)展和完善使土地抵押權(quán)的流通性大大增強(qiáng)。與國內(nèi)多數(shù)學(xué)者強(qiáng)調(diào)流通抵押權(quán)獨(dú)立于債權(quán)的特性不同，筆者在關(guān)注其獨(dú)立性的同時(shí)，也注意到其獨(dú)立性受到一定程度的限制，并不具有完全的獨(dú)立性。

具有完全獨(dú)立性的土地債務(wù)，有學(xué)者認(rèn)為是一種與抵押權(quán)不同的獨(dú)立的物權(quán)，［3］154有學(xué)者認(rèn)為是與一般抵押權(quán)（又稱普通抵押權(quán)，包括擔(dān)保抵押權(quán)和流通抵押權(quán)）并列的一種不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保形式。［2］72筆者在對土地債務(wù)的起源及相關(guān)法律規(guī)定加以研究后認(rèn)為，土地債務(wù)就是抵押權(quán)的一種形式，而非新的其他的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保形式。

現(xiàn)代意義上的有價(jià)證券不是憑空產(chǎn)生的，是在證據(jù)證券、資格證券基礎(chǔ)上興起和發(fā)展的。它不僅具有證據(jù)證券的證明作用、資格證券有資格行使權(quán)利的作用，還具有流通性、增值性、風(fēng)險(xiǎn)性等特征。當(dāng)其與土地抵押權(quán)結(jié)合后，就迸發(fā)出巨大的能量，成為非常重要的融通資金的工具。

研究德國土地抵押權(quán)證券化的學(xué)者不多，對其進(jìn)行分類研究的國內(nèi)學(xué)者更是沒有，基本上都是籠統(tǒng)地加以研究，并不區(qū)分直接證券化與間接證券化，這樣常給人以凌亂、含混之感，極易產(chǎn)生法律困惑。筆者在對德國土地抵押權(quán)證券化的歷史及相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行梳理的過程中發(fā)現(xiàn)，德國土地抵押權(quán)證券化的內(nèi)容極其豐富，既有直接證券化，也有間接證券化，兩者幾乎同時(shí)產(chǎn)生，相互滲透，相互促進(jìn)，交互發(fā)展，共同推動(dòng)了德國土地這一不動(dòng)產(chǎn)的“動(dòng)產(chǎn)化”，為德國經(jīng)濟(jì)做出了巨大的貢獻(xiàn)。

包括土地抵押權(quán)證券化在內(nèi)的德國不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)證券化與美國不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)證券化有顯著的不同，前者主要依靠機(jī)構(gòu)自身的信用進(jìn)行“表內(nèi)”證券化，后者則主要依靠“資產(chǎn)池”產(chǎn)生的現(xiàn)金流及信用增級(jí)進(jìn)行“表外”證券化。［12］這兩種證券化形式被國內(nèi)學(xué)者分別稱為德國模式和美國模式，是目前世界上最主要的兩種證券化模式。德國模式對我國不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)證券化的準(zhǔn)備期產(chǎn)生了非常大的影響，限于篇幅，筆者在這里就不展開了，將另文加以研究。