“過度醫(yī)療”的私法規(guī)制

摘要：以《民法典》第1227條為核心的過度醫(yī)療規(guī)制體系，規(guī)范內(nèi)涵存在不確定性，出現(xiàn)了對“過度”的判斷標準不一等問題。過度醫(yī)療在行為上包括過度檢查、過度治療與過度護理。過度醫(yī)療侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應(yīng)以“主體+違反診療規(guī)范/不必要醫(yī)療行為+損害+過錯”的四要件為宜。其中，違反診療規(guī)范/不必要醫(yī)療行為是核心要件，其判斷思路是首先檢視是否存在適度醫(yī)療，超出這一范圍的醫(yī)療行為推定為過度醫(yī)療行為，該要件可通過建立“三步檢驗法”輔助法院進行判斷。損害與過錯要件還應(yīng)考察與其他條文的聯(lián)系。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療侵權(quán)；過度醫(yī)療；診療規(guī)范；一般技術(shù)標準；成本效果分析

中圖分類號：D923.3" " " "文獻標識碼：A" " " 文章編號：1003-8477（2024）08-0135-09

過度醫(yī)療作為醫(yī)事行為中存在的惡性現(xiàn)象，是個“老生常談”的話題。 [1]（p80-81）過度醫(yī)療一方面增加患者的醫(yī)療開支，甚至使患者被迫承受更大的健康風險，破壞醫(yī)患間的信賴關(guān)系；另一方面也浪費有限的醫(yī)療資源和醫(yī)?；?，損害醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的健康發(fā)展，造成更大范圍內(nèi)的社會矛盾。因此，過度醫(yī)療行為亟須得到法律規(guī)制。目前，我國《民法典》第1227條、《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第54條等條文均對過度醫(yī)療作出了禁止性規(guī)定，形成了過度醫(yī)療法律規(guī)制的公私法合力。與公法側(cè)重事前防控性的行為管制不同，私法的規(guī)制手段更加依賴事后的損害賠償責任威懾，個案性地發(fā)揮著遏制過度醫(yī)療行為、補償受害患者損害、化解醫(yī)患糾紛的效果。然而，《民法典》關(guān)于過度醫(yī)療侵權(quán)責任的具體司法認定，條文規(guī)定得極為概括和簡略。第1227條僅就檢查行為作出了禁止性規(guī)定，規(guī)制的行為范圍過小，且構(gòu)成要件的描述亦頗為含糊。如“診療規(guī)范”“不必要”等表述含義不清，導(dǎo)致過度醫(yī)療的涵射范圍、構(gòu)成要件、界定標準等在實踐中存在極強的模糊性與不確定性。各地法院在處理相關(guān)案件的過程中，因標準缺失，裁判時容易“各說各話”，導(dǎo)致同案不同判等問題。除構(gòu)成要件不清晰以外，由于該條文亦缺乏法律后果等必要要素，有意見認為《民法典》第1227條為不完全法條，可歸納為“低抽象度的輔助規(guī)范”，意在對特定請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件或者法效果的進一步具體化。[2]（p104）此外，民法學界針對以《民法典》第1227條為基礎(chǔ)的過度醫(yī)療侵權(quán)責任認定的研究進展有限，學術(shù)未竟之處頗多。立法和學說雙重不足的局面導(dǎo)致第1227條在實務(wù)中未能充分、有效地發(fā)揮其對過度醫(yī)療的私法規(guī)制作用，同時也大大抑制了過度醫(yī)療之公私法協(xié)力規(guī)制機制的運行效率和效果。

一、過度醫(yī)療私法規(guī)制的前提——“過度醫(yī)療”的范疇厘清

對過度醫(yī)療實行有效私法規(guī)制的前提是明確“過度醫(yī)療”究竟指向何種醫(yī)療行為，實踐中究竟哪些醫(yī)療行為具有規(guī)制之必要，或曰“過度醫(yī)療”的表現(xiàn)形式為何。

（一）過度醫(yī)療的實踐外延

我國《民法典》第1227條在文義中僅規(guī)定了“檢查”，相比《侵權(quán)責任法草案》中原用詞“過度診療行為”，范圍急劇縮小?；谏鐣F(xiàn)實，僅對檢查做出規(guī)定是不夠的，過度醫(yī)療所輻射的范圍應(yīng)包括醫(yī)療的全部流程，如檢查以后的門診、手術(shù)、輸液、注射、觀察等，[3]（p10）但到底應(yīng)該涵蓋哪些行為還存在一定爭議。有學者以“保健”和“醫(yī)療”區(qū)分過度醫(yī)療的具體行為，以過度保健吸收過度醫(yī)療，擴大規(guī)制范圍。[4]（p1-2）有學者認為過度治療應(yīng)限縮為過度用藥，并增設(shè)過度護理的部分。[5]（p57）還有學者在過度檢查、治療、用藥之外，主張設(shè)立一種“其他過度醫(yī)療”以求兜底。[6]（p141）本文認為過度醫(yī)療可提煉為三種行為：過度檢查、過度治療與過度護理。

首先，過度醫(yī)療的范疇包括檢查與治療等醫(yī)療行為。檢查與治療是公眾一般認知中就醫(yī)的主要過程，如果出現(xiàn)不必要的檢查或治療，自然可以稱為過度醫(yī)療。有學者認為可將過度用藥單獨分類，并予以超規(guī)格的重視。[6]（p141）這一觀點有值得商榷之處：第一，用藥屬治療的一部分，若僅以過度用藥行為較為普遍為由，將之與過度治療相并列，容易造成邏輯上的混亂。第二，過度用藥作為過度治療的一個部分并無不當，這并不會導(dǎo)致社會對過度用藥的不重視。在語義上把用藥與其他治療聯(lián)系到一起，做出整體的認定，反而更有利于緩解過度用藥普遍且嚴重的現(xiàn)狀。

其次，過度護理應(yīng)理解為過度醫(yī)療的一種類型。理由有三：第一，護理行為在我國已經(jīng)大規(guī)模普及，對護理行為予以重視存在現(xiàn)實基礎(chǔ)。依照《全國護理事業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2021—2025年）》，我國目前基本實現(xiàn)二級及以上醫(yī)療機構(gòu)優(yōu)質(zhì)護理服務(wù)全覆蓋。第二，根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第2條，療養(yǎng)院等專門從事護理服務(wù)的主體屬于醫(yī)療機構(gòu)，對其適用過度醫(yī)療侵權(quán)責任并無主體不適格問題。第三，療養(yǎng)院及其工作人員也有可能因各種因素采取不必要或額外高價的護理措施，造成受護理人的損害。

最后，“其他過度醫(yī)療行為”的兜底是否具備正當性存疑。兜底的規(guī)定雖有面對不確定情況的優(yōu)勢，但也面臨再解釋的壓力，并可能導(dǎo)致過度醫(yī)療的無限擴張。當前所謂的其他過度醫(yī)療行為，主要包括對無救助意義患者的醫(yī)療介入等，實際并未超越檢查或治療的范疇，完全可以被目前的過度醫(yī)療范疇體系所涵蓋，因而無設(shè)置兜底性規(guī)定之必要。

（二）過度醫(yī)療的規(guī)范要素

依據(jù)《民法典》第1227條——“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”，以及上文的實踐外延闡釋，可將過度醫(yī)療界定為“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反診療規(guī)范實施的不必要的醫(yī)療行為”，其規(guī)范要素因而有三：作為主體要素的“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員”（以下統(tǒng)稱“醫(yī)療服務(wù)提供人”）；作為行為要素的“違反診療規(guī)范”；作為性質(zhì)要素的“不必要”。由于法條表述過于簡單，除主體要素比較明確以外，對于“違反診療規(guī)范”“不必要”兩項要素的解釋，往往存在較多爭議。目前，學界針對過度醫(yī)療條文中“違反診療規(guī)范”與“不必要醫(yī)療”之間的關(guān)系，存在“或然說”與“且然說”兩種意見。前者不討論違反診療規(guī)范與不必要的關(guān)系，或認為兩者構(gòu)成或然關(guān)系，即過度醫(yī)療是指違反診療規(guī)范的醫(yī)療行為或不必要的醫(yī)療行為。[7]（p115）后者則認為違反診療規(guī)范與不必要之間系并存關(guān)系，即過度醫(yī)療是指違反診療規(guī)范且不必要的醫(yī)療行為。[8]（p191）

基于我國對診療規(guī)范定義不明晰，且等級較高的診療規(guī)范數(shù)量不足的現(xiàn)狀，不宜認為兩項規(guī)范要素之間系并存關(guān)系，更優(yōu)解是將違反診療規(guī)范與不必要認定為擇一關(guān)系，或者將后者作為前者的補充。當實踐中出現(xiàn)爭議且無診療規(guī)范予以指引時，法院可通過誠實信用等基本原則，結(jié)合實踐中的醫(yī)療一般標準以“不必要”認定過度醫(yī)療行為。故總體來說，“或然說”更具可取之處，但也有深化的空間。

從比較法層面看，過度醫(yī)療行為在美國幾近泛濫，該國對過度醫(yī)療的法律規(guī)制有一定參考意義?！睹绹ǖ洹返?395y條（1）（A）—（D）項為規(guī)制過度醫(yī)療提供了規(guī)范基礎(chǔ)。但該法典將過度醫(yī)療僅描述為“不合理及不必要之醫(yī)療”（Unreasonable and Unnecessary Treatment），同樣語義模糊，難以適應(yīng)實踐的需要。[9]（p41-42）該條后文中雖以列舉具體行為的方式闡述了部分行為應(yīng)屬過度醫(yī)療，卻未以提取公因式的方式總結(jié)出過度醫(yī)療的具體范圍與構(gòu)成。美國學界圍繞“不合理及不必要”對這一問題的解決進行了嘗試。[10]（p1278-1283）

在實務(wù)中，美國因保險行業(yè)發(fā)達，多數(shù)過度醫(yī)療糾紛產(chǎn)生于患者與保險公司之間關(guān)于涉訴醫(yī)療行為是否應(yīng)當?shù)玫劫r付的爭議。美國司法在判斷涉案醫(yī)療行為是否為過度醫(yī)療時有一條主線，即在個案中審查治療某種病癥的“醫(yī)療一般標準”，如經(jīng)過審查確認這一標準成立，則再去比對涉案行為，得出是否為過度醫(yī)療的結(jié)論。早期保險公司在保險合同中僅約定為對不必要的醫(yī)療有權(quán)拒賠，不做細化解釋。美國司法出于對弱勢患者一方的保護，經(jīng)常認可患者舉證提出的醫(yī)療標準，導(dǎo)致被告保險公司敗訴。保險公司為了節(jié)省保險業(yè)務(wù)成本和訴訟的證明成本，逐漸在合同里不再使用比較寬泛的描述，而是通過雙方約定的形式認定了過度醫(yī)療的范圍，如果患者接受了列舉的過度醫(yī)療手段，保險公司可以基于約定予以拒賠。于是，有的保險公司通過長篇幅列舉的方式，對何為過度醫(yī)療予以約定，也有保險公司認為列舉太多會使消費者產(chǎn)生抵觸，不利于保險產(chǎn)品的市場推廣，因而采取部分列舉+預(yù)先授權(quán)（Prior Authorization）的方式對醫(yī)療行為予以控制，即部分昂貴的醫(yī)療行為，僅得到保險公司授權(quán)后，方可為之。[11]（p435-439）需說明的是，即便雙方約定已比較詳細，也并不意味著美國法院放棄了審查“醫(yī)療一般標準”的做法，個案中法院依然可以依職權(quán)審視案件中一般標準的合理性，進而認定涉訴醫(yī)療行為是否必要。如美國法院在Wit v. United Behavioral Health一案中，將保險公司采用的自定過度醫(yī)療判斷標準與“一般技術(shù)標準”相比對后得出裁判的結(jié)論。1總的來說，美國司法在規(guī)制過度醫(yī)療方面存在極強的特殊性，我國實踐中基本不存在約定了何者為過度醫(yī)療的合同，不能對這一模式進行直接復(fù)制，但美國采取的個案中舉證一般標準并予以認定比對的裁判方法，有一定的借鑒意義。

二、過度醫(yī)療私法規(guī)制的核心——“過度醫(yī)療”的判定體系

依我國通說，侵權(quán)責任由四要件構(gòu)成，即不法行為、過錯、損害、因果關(guān)系。在過度醫(yī)療的案件中，不法行為對應(yīng)過度醫(yī)療行為，對其的識別和判斷無疑是四要件的核心。如果不能判斷涉訴行為是否屬于“過度醫(yī)療”，其他三個要件的判斷也毫無意義。故此，在認定是否成立過度醫(yī)療侵權(quán)責任時，首先應(yīng)識別相關(guān)醫(yī)療行為是否“過度”，其次再審視其他要件。對于過錯、損害等要件，可能出現(xiàn)特殊的考察。因過度醫(yī)療中對因果關(guān)系的判斷比較簡單，本文將不再對該要件作專門討論。

侵權(quán)責任構(gòu)成要件的不法行為，應(yīng)受意思支配，且對他人造成侵害。[12]（p88）具體到過度醫(yī)療語境，指違反診療規(guī)范或不必要的醫(yī)療。但對此的具體解釋和適用卻成為過度醫(yī)療侵權(quán)責任認定中最關(guān)鍵且最棘手的問題。

（一） “過度醫(yī)療”的認定路徑

因“過度”認定實難操作，學界遂提出一種“適度醫(yī)療”的判斷方法，即在個案中首先判斷何者為適度的醫(yī)療，超出這一范圍的則推定為過度醫(yī)療。[4]（p3）這一提法確有進步之處，回歸了過度醫(yī)療行為責任的原義，且由于適度的判斷是科學證據(jù)與臨床經(jīng)驗的總結(jié)，可通過文獻研究、專家意見或其他方式得出一定的標準，故相比直接判斷過度醫(yī)療，其難度較低。但該方法也存在一定弊端：首先，適度醫(yī)療的邊界也存在不清晰的問題，科學發(fā)展的局限性使得難以判斷不少醫(yī)療措施是否適度，并且不同患者有差異，對A為適度的醫(yī)療未必同樣對B適度，所以實踐中除提出一種普遍性的標準外，也應(yīng)允許對這一標準進行個體化的調(diào)整。其次，正面界定適度醫(yī)療可能會對醫(yī)療服務(wù)提供人產(chǎn)生一定限制。如果界定“過度”醫(yī)療，則醫(yī)療服務(wù)提供人僅就落入過度醫(yī)療范圍內(nèi)的行為承擔責任，對于其他情形可依專業(yè)知識自行決定而無須承擔責任。但如果界定“適度”醫(yī)療，那么只有適度醫(yī)療范圍內(nèi)的行為醫(yī)療服務(wù)提供人不必承擔責任，在此之外的醫(yī)療行為皆需承擔責任，這會導(dǎo)致醫(yī)療服務(wù)提供人實施醫(yī)療行為時相對死板。不過，目前由于直接界定過度醫(yī)療確有困難，我國實務(wù)中仍然應(yīng)該以界定“適度醫(yī)療”為基礎(chǔ)，超出的部分則推定為過度醫(yī)療。

但過度醫(yī)療的認定問題并沒有因為確定了首先判斷適度醫(yī)療的思路而當然得以解決。什么是適度醫(yī)療，又成為過度醫(yī)療判斷中的一個大問題。針對適度醫(yī)療的定義，我國目前還未達成一致意見。美國對何為適度醫(yī)療有幾種不同說法。美國醫(yī)療協(xié)會曾經(jīng)發(fā)布一個標準，認為適度醫(yī)療應(yīng)當“符合公認的醫(yī)療實踐標準；在類型、頻率和持續(xù)時間方面具有臨床適當性；主要不是為了健康保險和購買者的經(jīng)濟利益或為了患者、治療醫(yī)生或其他健康者的方便而提供”。[13]（p440）在In re Managed Care Litigation一案中，1美國法院認為，適度醫(yī)療系醫(yī)生通過謹慎的臨床判斷，為預(yù)防、評估、診斷或治療疾病、損傷而向患者提供的醫(yī)療保健服務(wù)，適度醫(yī)療的判斷應(yīng)當包括：首先，符合公認的醫(yī)療實踐標準；其次，具有臨床適當性，并被認為對患者的疾病或損傷有效；最后，不比可替代的服務(wù)更昂貴?？傊?，涉案醫(yī)療行為若為適度醫(yī)療，則應(yīng)與可替代治療方案具有手段和經(jīng)濟上的相當性。綜合來看，美國對適度醫(yī)療的判斷以“醫(yī)學行業(yè)普遍標準”為核心。

（二）“過度醫(yī)療”的具體認定步驟

由于《民法典》第1227條文義模糊，各法院往往無從下手，只得依托專業(yè)鑒定的結(jié)論，導(dǎo)致在事實層面上鑒定結(jié)論直接等同于過度醫(yī)療案件的裁判結(jié)果。這一現(xiàn)象一方面存在合理性，過度醫(yī)療的判斷本質(zhì)上還是一個科學問題，交由專業(yè)人士予以判斷自屬正當；但另一方面，完全依靠鑒定在實踐中產(chǎn)生了不良效果，過度醫(yī)療行為在某些情況下仍然有必要由法官予以認定，法官如何科學、合理地認定過度醫(yī)療行為依然需要一個比較成熟的判斷步驟。在上述認定路徑下，本文擬提出“三步驟檢視法”用于判斷過度醫(yī)療（圖1）。lt;D：＼DTP＼社會科學＼2024＼202408＼圖＼a.pnggt;

本步驟檢視的流程為：第一步，檢視是否在特定醫(yī)療領(lǐng)域存在診療規(guī)范，如果存在，以涉訴行為與其比對，如果涉訴醫(yī)療行為違反診療規(guī)范，暫推定為過度醫(yī)療，其后如果沒有其他因素推翻診療規(guī)范，則得出涉訴醫(yī)療行為為過度醫(yī)療的結(jié)論；

第二步，如果不存在診療規(guī)范或診療規(guī)范被推翻，則通過鑒定或?qū)＜乙庖妼徱曉擃I(lǐng)域的一般技術(shù)標準，考察涉訴醫(yī)療行為是否存在可替代醫(yī)療方案，如果得出涉訴醫(yī)療行為是某病癥的唯一解，則得出不構(gòu)成過度醫(yī)療的結(jié)論，如果存在可替代醫(yī)療方案，考察涉訴行為對比這一方案是否可以避免，如可以，則認定為過度醫(yī)療，如不可以，進入下一步；

第三步，通過成本效果分析，得出涉訴醫(yī)療方案與可替代方案之間的經(jīng)濟效比，如果涉訴醫(yī)療行為的成本顯著高出，則得出過度醫(yī)療的判斷，如沒有，則認定不構(gòu)成過度醫(yī)療。

舉例而言，患者求醫(yī)，醫(yī)療服務(wù)提供人認為這一癥狀同時涉及AB兩種病癥，遂同時實施了A病與B病的檢查，最終確診為A病，事后患者認為B病的檢查構(gòu)成過度醫(yī)療，糾紛遂起。法院在處理本案時應(yīng)按順序適用以上框架：第一步，檢視是否有明確的診療規(guī)范可循，若有則予以比對。第二步，若無相關(guān)規(guī)范或被告舉證推翻診療規(guī)范，則檢視醫(yī)療服務(wù)提供人的行為是否符合一般技術(shù)標準，如不符合一般標準，此時對B病的檢查構(gòu)成過度醫(yī)療；如檢視一般標準后認為B病的檢查可能是唯一方案，則判斷不為過度醫(yī)療；如對B病的檢查確基于一般技術(shù)標準的合理檢查（但也不是唯一方案），則進入第三步進行成本效果分析。第三步，法院應(yīng)檢視可替代的其他檢查，如若B病的檢查開銷處于合理區(qū)間，法院可以認定醫(yī)療服務(wù)提供人沒有實施過度醫(yī)療。

這一步驟在適用過程中有需澄清之處，以下分予釋之：

1.診療規(guī)范之所指

《民法典》第1227條所稱“診療規(guī)范”具體指向為何，在法律層面尚不明確。目前具有代表性的意見認為：診療規(guī)范不僅包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，也包括各級衛(wèi)生行政部門、各類醫(yī)學行業(yè)協(xié)會組織制定的各種標準、規(guī)程、制度、指南、指引等文件。[14]（p165）依學理，診療規(guī)范是指導(dǎo)診療實踐的規(guī)則，體現(xiàn)當前科學發(fā)展所能支撐的且可負擔的一般醫(yī)療水平。實踐中，診療規(guī)范應(yīng)起到明確提示醫(yī)療服務(wù)提供人應(yīng)采取的措施之作用，屬于醫(yī)療服務(wù)提供人知道且應(yīng)當知道的事項，違背診療規(guī)范即產(chǎn)生法律上的可責性。自2001年起，我國衛(wèi)生部（現(xiàn)衛(wèi)生健康委）、國家中醫(yī)藥管理局等機構(gòu)開始大范圍制定或委托中華醫(yī)學會及其各分會制定各學科的診療規(guī)范（如《臨床診療指南》等）。目前已制定的診療規(guī)范多達幾十部，但相比龐大的醫(yī)學領(lǐng)域，還存在較大的缺口。除了大范圍的臨床診療指南外，我國還專門針對某種病癥特別制定了針對性的規(guī)范，在特別時期，我國還會針對特別病癥制定診療標準化方案，如《新型冠狀病毒肺炎診療方案》。但總體來說，診療規(guī)范的制定現(xiàn)狀還不能滿足實踐需要，有相當程度的擴大和深化空間。

2.診療規(guī)范“被推翻”的情形

步驟一中簡單的比對方式還存有潛在的問題：醫(yī)療服務(wù)提供人能否通過舉證推翻診療規(guī)范？實踐中，因診療規(guī)范制定、修訂時間不一，制定主體不一，甚至相互之間存在一定矛盾，醫(yī)療服務(wù)提供人能否通過證明予以比對的診療規(guī)范已經(jīng)“過時”或“不符合當前技術(shù)發(fā)展”，使涉訴醫(yī)療行為獲得正當性？這一思路得到了學界的認可，理由如下：

首先，法律制度應(yīng)鼓勵醫(yī)生的創(chuàng)新而不僅是限制醫(yī)生的行為。比如某罕見病癥，醫(yī)師經(jīng)過說明獲取患者同意后，采取了實驗性的治療方法，該治療方式超出診療規(guī)范所載的一般標準，且通常開銷不菲?；颊呓邮茚t(yī)治后，如以超出診療規(guī)范為由，主張醫(yī)院過度醫(yī)療反而要求予以賠償，未免太不合理。此時，應(yīng)當至少允許醫(yī)療服務(wù)提供人就本案例中診療的合理性予以舉證，或?qū)却嬖\療規(guī)范的不合理性予以說明，甚至在個案中推翻診療規(guī)范。

其次，診療規(guī)范雖然具有一般性，但患者情況各異，應(yīng)當鼓勵醫(yī)生各病各治，對癥下藥。比如，醫(yī)師針對某種病癥本應(yīng)做出A檢查，但考慮到病人存在基礎(chǔ)疾病或遺傳疾病，于是開出了超出診療規(guī)范的B檢查，患者能否以診療規(guī)范為基礎(chǔ)主張B檢查為過度醫(yī)療？此時，至少應(yīng)當允許醫(yī)院對本個案的情況予以說明，雖未必推翻診療規(guī)范，但可舉證涉訴行為的合理性。

最后，診療規(guī)范的使用在我國存在很大缺陷。根據(jù)我國2017年的一項調(diào)查，有超過60%的醫(yī)務(wù)人員沒有遵守診療規(guī)范的標準治療方案，有超過30%的醫(yī)務(wù)人員認為現(xiàn)有指南的臨床適用性不高，需要重新評估。[15]（p40）一方面，很多診療規(guī)范性質(zhì)的文件制定之后沒有及時予以修訂，隨著醫(yī)學技術(shù)的發(fā)展，這類診療規(guī)范已經(jīng)無法適應(yīng)實踐發(fā)展；另一方面，已制定的診療規(guī)范雖然數(shù)量較多，但質(zhì)量不一，有的診療規(guī)范過于籠統(tǒng)，指引性較弱（這尤其體現(xiàn)在較早制定的診療規(guī)范中），有的是國際指引的直接翻譯，沒有完全考慮到中國的國情，種種原因致使成文的診療規(guī)范不能完整反映現(xiàn)實醫(yī)療技術(shù)的使用，也就無怪乎基層醫(yī)療人員認為診療規(guī)范“雞肋”了。

據(jù)此，我國需要繼續(xù)完善診療規(guī)范，確定一般性的技術(shù)標準，為適度醫(yī)療確定范圍。同時，針對診療規(guī)范比對不足以滿足過度醫(yī)療判斷的現(xiàn)實，應(yīng)該允許醫(yī)療服務(wù)提供人通過舉證在個案中推翻診療規(guī)范。

3.一般技術(shù)標準考察

由于診療規(guī)范可能缺失，我國司法實踐必須保留一種在沒有診療規(guī)范的情況下，仍然可以尋找適度醫(yī)療標準的途徑。實踐中存在一種現(xiàn)象，即當診療規(guī)范缺失時，患者提交其他具有臨床指導(dǎo)意義的文件并主張其構(gòu)成第1227條所稱“診療規(guī)范”，是否具有正當性？如患者提交“百度查找資料”“對抗生素使用的規(guī)定”“醫(yī)學教科書”“網(wǎng)絡(luò)上醫(yī)生的專業(yè)文章”1等證據(jù)，能否填補診療規(guī)范缺失的空白？前文既述，診療規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)專業(yè)性，判斷醫(yī)療行為是否具備實施的正當性，應(yīng)由專業(yè)技術(shù)人員予以判斷，其結(jié)果呈現(xiàn)為成文的診療規(guī)范，這一概念不宜擴張為其他不具備專業(yè)性或?qū)I(yè)保障的文件。值得討論的是，醫(yī)學專業(yè)教學書籍或科研成果是否與診療規(guī)范具有相當性？醫(yī)學專業(yè)教學書籍由本領(lǐng)域?qū)＜矣枰宰珜?，不能以專業(yè)性不足為由質(zhì)疑其指引作用。雖然專業(yè)教學書籍的功能指向為基礎(chǔ)教學，在特定領(lǐng)域未必非常精細，但其記載的至少是在這一領(lǐng)域通常適用且無爭議的治療方法。故此，雖然醫(yī)學專業(yè)教學書籍具備教學性質(zhì)，且存在不同版本、流派之間無法統(tǒng)一的問題，但考慮到原告的舉證難度，權(quán)威性的教科書應(yīng)當可以作為對診療規(guī)范缺失的填補。相對而言，前沿科研成果的理論意義較強，且對某些沒有診療規(guī)范的疑難病癥具有現(xiàn)實指導(dǎo)價值，乍看之下似乎也應(yīng)當作為診療規(guī)范缺失的補充，但前沿的科研成果可能對物質(zhì)條件具有較高要求，尚未轉(zhuǎn)化為一般性的臨床指引文件，未必能代表一般性的醫(yī)療水平，故不足以作為診療規(guī)范的替代。總之，作為適度醫(yī)療的一般標準，其必須經(jīng)過廣泛的臨床實踐證實，屬于業(yè)界通識，具有普適性。[16]（p201-202）

當然，以上論述雖然否定了大部分的證據(jù)形式，但并不意味著：只要沒有成文的診療規(guī)范，醫(yī)療服務(wù)提供人就無須承擔過度醫(yī)療的侵權(quán)責任。在判斷過度醫(yī)療行為時，相關(guān)領(lǐng)域若無明確成文指引，則至少應(yīng)當允許患者就該領(lǐng)域的“一般技術(shù)標準”（即適度醫(yī)療）予以舉證，這一標準在文獻收集之外，可經(jīng)由同行評議的鑒定予以做出?！渡钲谑嗅t(yī)師過度醫(yī)療和醫(yī)療欺詐認定辦法（試行）》第17條第（4）項提出，判斷過度醫(yī)療的方法可以包括：醫(yī)師采取的醫(yī)療行為是否合乎診療規(guī)范；醫(yī)療行為是否可以避免或由其他診療行為替代；實施的檢查和治療是否必要等。美國在判斷必要醫(yī)療時，采用的兩種最常見的標準McKesson InterQual標準（McKesson InterQual Criteria）和Milliman護理指南（Milliman Care Guidelines）。兩種標準的制定主體皆為獨立的第三方機構(gòu)，這些機構(gòu)聯(lián)系1000余名醫(yī)生，每年通過對既有文獻資料和技術(shù)方法的收集評估改進標準。

在我國司法實踐中，當雙方就醫(yī)療行為是否過度存在爭議且法官無法判斷時，應(yīng)允許中立第三方參與判斷，即如若能夠舉證證明涉訴醫(yī)療行為符合/不符合醫(yī)療行業(yè)的一般行為標準，則應(yīng)該允許這一標準構(gòu)成案件判斷過度醫(yī)療的標準。我國目前不存在專門對過度醫(yī)療行為進行判斷的機構(gòu)，當事人如需舉證證明特定醫(yī)療領(lǐng)域的一般技術(shù)標準，至少應(yīng)包含三個方面的要求：首先，過度醫(yī)療予以比對的一般技術(shù)標準不同于一般理性人標準，一般理性人標準通常以普通主體所具備或應(yīng)當具備的知識水平、行動能力為限度。[17]（p111-113）但是醫(yī)療領(lǐng)域所需的一般標準必須基于醫(yī)學技術(shù)、倫理的發(fā)展，是對既有成果的總結(jié)歸納，只能由具備高度醫(yī)學知識的人予以判斷，遠超出一般理性人知道或應(yīng)當知道的范疇。其次，醫(yī)療中的一般技術(shù)標準，要符合案發(fā)時醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀?？茖W在不斷發(fā)展，新技術(shù)、新療法會不斷出現(xiàn)，但是一般標準作為多數(shù)情況的總結(jié)，應(yīng)當涵蓋特定地域、時期內(nèi)多數(shù)醫(yī)療服務(wù)提供人可以做到且應(yīng)當做到的程度。且這一標準應(yīng)吻合案發(fā)時期的醫(yī)療標準，因訴訟活動可能因種種原因耗時冗長，其間醫(yī)療科技可能快速發(fā)展，患者不得以在后的先進醫(yī)療標準為基礎(chǔ)，主張在先的醫(yī)療手段為過度醫(yī)療，僅得以接受醫(yī)療行為之時或之前的標準以舉證。最后，這一技術(shù)標準應(yīng)該交由無利害關(guān)系的第三方予以判斷，否則利益相關(guān)方既當“選手”，又做“裁判”，有失公允。

通過本步驟對一般技術(shù)標準的舉證比對，能夠得出具備不同法律后果的三種結(jié)論：

第一種，對一般技術(shù)標準予以分析后，認為涉案醫(yī)療行為不可替代，是本領(lǐng)域目前針對該病癥的唯一解，則過度醫(yī)療的主張不成立。即雖然沒有診療規(guī)范予以劃定，但通過專業(yè)知識的研判后認為，非此不足以對患者進行治療，則涉訴醫(yī)療行為應(yīng)當被排除在過度醫(yī)療以外。但值得注意與分析的是，美國在判斷適度醫(yī)療時，嚴格限定“實驗性”（experimental）與“調(diào)查性”（investigational）的醫(yī)療行為不屬于適度醫(yī)療，并已經(jīng)被廣泛運用于司法實踐之中。1這一限定是基于實驗性的醫(yī)療手段既耗費成本，又不一定具備療效，故美國的醫(yī)療保險對此予以拒絕賠付，是一種出于節(jié)省保險基金開支的政策考量。但就理論意義而言，患者來到采取實驗性療法階段，很有可能是已經(jīng)判斷既有的手段無法治愈或者該領(lǐng)域沒有公認的一般治療手段，此時實驗性的治療可能是該領(lǐng)域的“唯一解”，不一定屬于過度醫(yī)療，應(yīng)當根據(jù)不同個案予以各判。

第二種，對一般技術(shù)標準予以分析后，認為涉案醫(yī)療行為超出一般技術(shù)標準，是可以避免或者不必要的醫(yī)療，此時得出過度醫(yī)療的肯定結(jié)論。應(yīng)當予以釋明的是，即便在訴訟過程中醫(yī)療服務(wù)提供人舉證推翻了診療規(guī)范，依然有可能在比對一般技術(shù)標準時，得出超出標準的結(jié)論。舉例而言，診療規(guī)范中所載的醫(yī)療手段為A，醫(yī)療服務(wù)提供人實際采取的醫(yī)療手段為B+C，在訴訟過程中原告舉證訴稱被告構(gòu)成過度醫(yī)療，此時被告舉證認為A已經(jīng)嚴重落后于醫(yī)療技術(shù)發(fā)展，最終推翻了診療規(guī)范，進入一般技術(shù)標準考察，通過第三方評議，認為目前的一般技術(shù)標準為B，則此時醫(yī)療服務(wù)提供人仍然可能對不必要的C治療承擔過度醫(yī)療的責任。

第三種，對一般技術(shù)標準予以分析后，認為涉案醫(yī)療行為大致符合一般技術(shù)標準，是必要的醫(yī)療或一般標準的可替代性方案，得出這一結(jié)論的個案則進入第三步——成本效果分析，審查涉案醫(yī)療行為是否在經(jīng)濟層面上過高地增加了患者的負擔。一般技術(shù)標準考察的步驟如圖2：

4.成本效果分析

進入成本效果分析的涉訴醫(yī)療所涵蓋的范圍應(yīng)該是在技術(shù)層面與適度醫(yī)療標準相當?shù)尼t(yī)療手段，即比對對象為可替代的醫(yī)療方案，若經(jīng)濟代價超出替代方案一定幅度（這一幅度可以依據(jù)實踐適時變更），則應(yīng)認定對患者造成了損害，是過度醫(yī)療。即涉訴醫(yī)療行為已經(jīng)是行業(yè)認可的治療方式（足以治愈病患，在醫(yī)療手段上沒有問題），但是其開銷超出可替代方案過多，應(yīng)構(gòu)成《民法典》第1227條所稱“不必要”。不必要醫(yī)療認定的關(guān)鍵是建立一種客觀判斷的標準。對此，美國所采成本效果分析（Cost-Effectiveness Analysis）的客觀判斷方式，有其可取之處。成本效果分析系對醫(yī)療領(lǐng)域的特定醫(yī)療行為（相比既存醫(yī)療手段）的價值測算方法。[18]（p1-2）這一分析方法在過度醫(yī)療情形下的使用應(yīng)當包括三個步驟：第一，在過度醫(yī)療判斷步驟中尋找并確定可替代性醫(yī)療方案，如在診療規(guī)范中可能已經(jīng)說明某種病癥存在A、B、C三種診療方案，此時醫(yī)療服務(wù)提供人可能采取了更加昂貴的C方案，則A與B方案構(gòu)成可替代醫(yī)療方案；第二，如果沒有文獻可循，則根據(jù)“類似效果”在一般技術(shù)標準判斷中定位可替代醫(yī)療手段，即圈定可以產(chǎn)生類似醫(yī)療效果的醫(yī)療手段或藥品，如與涉訴用藥同樣治愈某種癥狀的平替藥物；第三，比較涉訴醫(yī)療行為與可替代醫(yī)療方案的成本差異，這一比較應(yīng)排除其他變量（如不同經(jīng)濟發(fā)展水平地區(qū)、不同人群等），[19]（p793-794）僅與其他普通醫(yī)療服務(wù)提供人就涉訴醫(yī)療行為的基礎(chǔ)開銷做比對，得出客觀的差量，如過度用藥的情形下可體現(xiàn)為藥物價值比對。必須予以說明的是，成本效果分析比對是一種經(jīng)濟學的專業(yè)分析，通常需要比較大的樣本，應(yīng)委托專業(yè)人員予以判斷，并非簡單的價目比對。且在過度醫(yī)療的語境下，假定不同醫(yī)療手段實現(xiàn)類似（治愈同一疾?。┑哪繕酥恍杩紤]成本，而在實際生活中，不同介入手段，實現(xiàn)的效果（effect）與成本（cost）各不相同，成本效果分析對損害的比較會更加復(fù)雜。

若通過成本效果分析，得出可替代方案在同一療效的前提下成本更低廉，則涉案醫(yī)療行為的成本與可替代醫(yī)療行為的成本產(chǎn)生了一個差量，那這一差量如何與不必要相聯(lián)系？或者說，成本高出多少就構(gòu)成過度醫(yī)療？這個問題并不存在統(tǒng)一的解決方案，可交由法官最終判斷，以量化標準（如超出百分比例）的方式劃定一個不必要的最低標準作為參考，如通過司法解釋劃定超出30%以上的，可能構(gòu)成不必要的醫(yī)療。當然即便劃定了比例，也不能絕對排除法官的自由裁量，應(yīng)允許各地法院根據(jù)當?shù)厥杖肭闆r等其他因素，綜合判定。

三、過度醫(yī)療私法規(guī)制的補充——損害及過錯要件檢視

如前所述，除作為不法行為要件的過度醫(yī)療外，過度醫(yī)療侵權(quán)責任的構(gòu)成還需對損害和過錯要件作出專門討論。

（一）損害要件

過度醫(yī)療侵權(quán)責任中的損害，通常體現(xiàn)為因不必要的醫(yī)療行為導(dǎo)致的患者固有財產(chǎn)的減少。除財產(chǎn)利益損害外，精神損害是否構(gòu)成過度醫(yī)療損害的組成部分，卻不無疑問。精神損害究其內(nèi)涵，是受害人生理、心理（精神）上的痛苦，與財產(chǎn)增減本身無必然邏輯聯(lián)系，且具撫慰功能。[20]（p152-155）考慮到在過度醫(yī)療案件中，確有可能出現(xiàn)患者因不必要的介入醫(yī)療手段承擔了額外的生理和精神痛苦，故依照精神賠償?shù)哪康膽?yīng)獲得賠償。[21]（p78）

還有一種具有一定爭議的情形是，某醫(yī)療行為本應(yīng)構(gòu)成過度醫(yī)療，但該行為卻“歪打正著”給患者的健康狀態(tài)帶來了巨大增益，此時能否形成對侵權(quán)責任的抗辯？如患者本欲對A病進行檢查，醫(yī)療服務(wù)提供人故意增加不必要的B病檢查，結(jié)果恰因這一檢查使得患者B病得到確診。在該案型下，醫(yī)療服務(wù)提供人實施的B病檢查是否對患者造成了損害？此時如若過度醫(yī)療只限定于經(jīng)濟上的損害，則B病檢查屬治療A病的不必要檢查，給患者帶來了經(jīng)濟上的損害。但此時因患者確實被診療出B病，給患者人身利益帶來了“增益”（若無此額外檢查則B病沒有治療的可能性，有可能導(dǎo)致患者人身利益的巨大損害甚至危及患者生命），則醫(yī)療服務(wù)提供人不應(yīng)該為此承擔侵權(quán)責任。

當然，此類“歪打正著”的抗辯也必須得到一定限制，因過度醫(yī)療意外得以查明或治療的病癥阻卻侵權(quán)責任應(yīng)當包括兩方面的限制：病癥新發(fā)性與治療有效性。所謂病癥新發(fā)性，即該病癥為患者不知道已然患有的病癥，比如患者本就知道自己患有乙肝，醫(yī)療服務(wù)提供人出于故意開具不必要的乙肝檢查，即便看上去查出了乙肝病癥，但并沒有給患者帶來增益，患者對身體患病狀態(tài)的認識沒有獲得增加，因而僅僅是一種重復(fù)性的檢查而已。所謂治療有效性，是指所采取的醫(yī)療措施，可以檢查出或治愈這一疾病（或至少對治愈這一疾病產(chǎn)生療效），否則依然應(yīng)認定為不必要的醫(yī)療。比如，患者本人與醫(yī)療服務(wù)提供人均不知患者已然患有A病，此時醫(yī)療服務(wù)提供人為創(chuàng)收，開具了對A病有癥狀緩解的止痛類藥物或保健性藥物，日后雙方因此發(fā)生糾紛，醫(yī)療服務(wù)提供人突然獲知患者確患有A病，于是提出上述抗辯。此時，應(yīng)對這一抗辯做出限制，醫(yī)療服務(wù)提供人開具的藥物如果對A病治療僅僅起輔助性作用，仍然應(yīng)當承擔過度醫(yī)療的侵權(quán)責任。

（二）過錯要件

侵權(quán)責任意義上的過錯是指行為人的主觀心理狀態(tài)，并以故意與過失區(qū)分。以過度醫(yī)療而論，幾乎都是醫(yī)療服務(wù)提供人主動為之，少與注意義務(wù)的違反相聯(lián)系，幾乎沒有過失的適用空間，故以故意為主要表現(xiàn)形式。當然，因診療行為出現(xiàn)注意義務(wù)違反的過失，亦有可能構(gòu)成其他侵權(quán)行為，如因誤診等過失客觀上對患者實施了不必要的治療，此時患者可基于醫(yī)療技術(shù)損害請求醫(yī)療服務(wù)提供人予以賠償，而非過度醫(yī)療。

值得提出的是，對醫(yī)療服務(wù)提供人過錯的檢視存在一定限制。醫(yī)療服務(wù)提供人可因患者的主動要求，阻卻過錯要件的成立，進而對侵權(quán)責任做出抗辯。這一現(xiàn)象在生活中經(jīng)常出現(xiàn)，如患者基于經(jīng)驗或其他因素，在問診時要求醫(yī)療服務(wù)提供人為其實施某種檢查或開具某種藥品。在此前提下，若不論患者的主觀意圖而僅對醫(yī)療服務(wù)提供人課以過度醫(yī)療的責任，顯然有失公平，且容易滋生患者的道德風險。這一抗辯的適用應(yīng)當有兩點限制：首先，患者必須主動提出需求某種醫(yī)療行為，而非經(jīng)醫(yī)療服務(wù)提供人的引導(dǎo)，即醫(yī)療服務(wù)提供人不能以患者同意免責，而僅能以患者主動的“要求”作為免責的前提；其次，患者主動提出后，醫(yī)療服務(wù)提供人應(yīng)以診療規(guī)范或知識經(jīng)驗告知該要求為過度醫(yī)療（或不必要的醫(yī)療），即經(jīng)明確提示后，患者仍然要求施以某種醫(yī)療。此時醫(yī)療服務(wù)提供人因完整履行自身義務(wù)阻卻責任，患者此時則自擔風險，不能以此為由主張過度醫(yī)療的損害賠償。

除此之外，司法實踐中審視過錯要件時還應(yīng)與其他法條相聯(lián)系，由于過度醫(yī)療有可能出現(xiàn)在違反診療規(guī)范的情形中，符合《民法典》第1222條文義，在訴訟中產(chǎn)生推定醫(yī)療服務(wù)提供人有過錯的法律效果。但過度醫(yī)療中的過錯推定有一定限制：其一，過錯推定的前提是患者應(yīng)就診療規(guī)范與違反診療規(guī)范的基本事實予以舉證。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條，法院不應(yīng)僅僅根據(jù)當事人不經(jīng)證明的主張就推定被訴侵權(quán)人具有過錯，而是患者應(yīng)首先證明第1222條所稱違反診療規(guī)范的情形客觀存在，即舉證診療規(guī)范及違反診療規(guī)范的客觀行為，隨后發(fā)生舉證責任倒置等后果。其二，應(yīng)許可醫(yī)療服務(wù)提供人對過錯推定進行反駁。法律推定，確切說是“法律上的事實推定”，指的是法規(guī)范從基礎(chǔ)事實的存在，推斷出主要事實的存在，第1222條所稱醫(yī)療機構(gòu)的過錯，更多指向于醫(yī)務(wù)人員的過錯。就本條所稱的推定過錯，被訴侵權(quán)人能否舉證推翻，學界存在不同看法。[22]（p121-124）在過度醫(yī)療的語境下，肯定醫(yī)療服務(wù)提供人可以推翻這一推定為宜，比如雖然違反了診療規(guī)范，但選擇了對患者更有利的、沒有記載于診療規(guī)范的治療方式，因而未必具有顯著的可責性。[23]（p52-53）此時若不允許推翻推定，則未免有失公平，且不利于醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展。

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