刑事審前程序的承載與解壓

郭天武，李懿藝

(中山大學法學院，廣東廣州510275)

近年來隨著中國刑事案件出現(xiàn)連年大幅度增長，司法機關(guān)一直超負荷運行已是不爭的事實，特別是在中國中心城市及沿海地區(qū)的司法機關(guān)中，“案多人少”的矛盾非常突出，甚至開始出現(xiàn)法官、檢察官因承受不住超高強度的壓力而毅然辭職的現(xiàn)象①近年來，法官、檢察官等司法官流失現(xiàn)象有愈加嚴重之勢。司法工作任務越來越重的同時，對司法官綜合素質(zhì)要求越來越高，司法官的工作壓力越來越大，司法官超負荷工作已是家常便飯。參見龍宗智:《檢察機關(guān)辦案方式的適度司法化改革》，載《法學研究》2013年第1期;左衛(wèi)民:《中國法官任用機制:基于理念的初步評析》，載《現(xiàn)代法學》2010年第5期。。為了最大限度地緩解司法機關(guān)的壓力，除了針對機構(gòu)本身的工作方式進行改革以外，根本之道應在于充分發(fā)揮程序本身固有的過濾與消解案件的功能，尤其不可忽視的是刑事審前程序的作用。審前程序理念的設定與流程的控制不僅決定著整個刑事訴訟的性質(zhì)，而且直接影響審判程序的展開及審判結(jié)果的走向。為此，宜從程序本身入手，探索以“門檻理論”與“分流理論”為基礎(chǔ)的刑事案件綜合治理之道，通過優(yōu)化審前程序各階段啟動、推進和終結(jié)的標準，配置與完善審前程序的分流機制等方式，最大程度地實現(xiàn)刑事案件審前優(yōu)化處理，最大限度地減輕審判的壓力與負擔。

一、導向與過濾:刑事審前程序功能的二重性

現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟模式，經(jīng)歷了從糾問式訴訟到對抗式訴訟，從控審合一到控審分離，從偵查中心主義到審判中心主義的根本轉(zhuǎn)變，訴訟分工與訴訟精細化導致了審前程序與審判程序的分野。②陳衛(wèi)東:《刑事審前程序研究》，第4—8頁，中國人民大學出版社2004年版。刑事審前程序?qū)τ谡麄€刑事訴訟程序的運轉(zhuǎn)和維持有著重要的作用，不僅決定了所指控犯罪的案件結(jié)局以及獲指控的犯罪嫌疑人的最終命運，還影響了審判質(zhì)量的好壞與訴訟效率的高低。

盡管保障人權(quán)是法治國家的必然要求，但不可否認的是，刑事訴訟的主要目的是發(fā)現(xiàn)真實?；趯Πl(fā)現(xiàn)真實的渴求，大陸法系與英美法系從不同的理論原點出發(fā)，分別發(fā)展出內(nèi)容迥異的訴訟模式，但均一致承認發(fā)現(xiàn)真實是刑事訴訟的基本目的。如德國學者拉法沃教授認為，發(fā)現(xiàn)真實是刑事司法系統(tǒng)的基本目的③拉法沃教授于1999年在他的著作中將訴訟的基本目的分成11項:(1)實現(xiàn)實體法;(2)發(fā)現(xiàn)真實;(3)當事人訴訟;(4)彈劾責任;(5)最大限度地防止錯誤的有罪判決;(6)最大限度地減少告訴和訴訟的負擔;(7)促進非法律職業(yè)人員參加訴訟;(8)重視尊重個人的權(quán)利;(9)維持公正的程序;(10)保障訴訟過程中的平等;(11)關(guān)注犯罪被害人。W.R.LaFave，et al.Criminal Procedure.West Publishing Company，1999:148.參見[日]田口守一:《刑事訴訟的目的》，第75頁，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2011年版。，是刑事審判的中心。美國法也承認發(fā)現(xiàn)真實的重要性，弗蘭克爾(Marvin Frankel)法官最早指出，司法實務人員不是“斗士”，而應該是“真實的探求者”，具有發(fā)現(xiàn)實體真實的義務，訴訟目的應當以真實為最高目的。①Marvin Frankel.The Search for Truth:An Empirical View.U－niversity of Pennylvania Law Review(vol.123)，1975:1052.

在以發(fā)現(xiàn)真實為目的的刑事訴訟場域中，審前程序具有獨立的價值與功能。美國刑事訴訟從實踐中總結(jié)出過濾、發(fā)現(xiàn)、未來的彈劾(Future Impeachment)和證據(jù)的保全(Preservation Testimony)四大功能。②Yale Kamisa，Wayne R.LaFave＆ Jerold H.Israel.Modern Criminal Procedure.West Publishing Company，1990:879—885.中國學者則界定為輸入功能、屏蔽功能與案件分流功能。③宋英輝、李忠誠:《刑事程序法功能研究》，第228—235頁，中國人民公安大學出版社2004年版。從動態(tài)的刑事訴訟過程來看，可概括為審前程序的導向功能與過濾功能。

(一)導向功能

刑事審前程序具有很強的案件導向功能，主要體現(xiàn)為對罪與非罪的精準定位、對訴訟程序?qū)訉油七M。

第一，依法律對罪與非罪的精準定位。刑事訴訟堅持國家追訴主義，為審判階段輸送案件是刑事審前程序的突出功能。司法機關(guān)結(jié)合業(yè)已查明的案件事實與收集到的證據(jù)進行罪與非罪的判斷與定位，根據(jù)法律對行為是否具備犯罪的構(gòu)成要件、是否已有確定的犯罪嫌疑人、是否具備違法性與當罰性、是否符合當前的刑事政策等問題作出判斷，最終決定案件的下一步走向。對此，審前程序如偵查階段與起訴階段像案件輸入的管道，將有可能構(gòu)罪的刑事案件源源不斷地導向刑事審判。

第二，依職權(quán)對訴訟程序的層層推進。“刑事追訴機制具有內(nèi)在的前沖力，程序要么不開啟，一旦開啟就很難停頓，存在向前的慣性?！雹芙獫?《刑事程序分流研究》，第52頁，人民法院出版社2007年版。刑事訴訟場域中，實現(xiàn)刑罰權(quán)的國家追訴行為具有很強的前驅(qū)力，對犯罪行為進行的追訴程序均由國家機關(guān)依職權(quán)層層推進，并不受私主體意志或申請所左右。如“偵查好像刑事訴訟的‘油門’，一旦踏上，偵查人員與犯罪嫌疑人就進入了‘刀槍相接’、生死對抗的‘戰(zhàn)場’”⑤左衛(wèi)民、周長軍:《刑事訴訟的理念》，第17頁，法律出版社1999年版。。

(二)過濾功能

偵查程序往往被稱為刑事訴訟的“過濾器”，審查起訴程序則被視作訴訟的“調(diào)節(jié)器”。實際上，刑事追訴行為無法像一束箭，一開始就直中目標。只有在審判前及時將無罪案件、不可能作有罪判決的案件或犯罪情節(jié)輕微可能不構(gòu)成犯罪的案件過濾掉，避免大量不符合訴訟目標與條件的案件不加篩選徑行進入審判程序，才能最大限度地保證司法資源的有效配置，實現(xiàn)訴訟的高效與公正。

第一，對犯罪事實的過濾。在審前案情調(diào)查中，司法機關(guān)依職權(quán)對無罪的人、非罪行為的案件信息進行過濾，根據(jù)罪輕與罪重的劃分與權(quán)衡，以及適用罪責刑相適應原則，將犯罪情節(jié)輕微、社會危害性不大、被告人人身危害性小、得到被害人諒解的刑事案件通過替代性糾紛解決方式分流出去，使案件得到高效、公平、公正地解決。

第二，對證據(jù)材料的過濾。一方面，審前對證據(jù)材料的收集、審查與認定，將一部分虛假的、無用的、錯誤的證據(jù)材料或信息剔除出去，保留能夠據(jù)以定案的證據(jù)材料，做到去粗取精、去偽存真;另一方面，通過審前程序?qū)ψC據(jù)予以收集、固定、保全，防止有效證據(jù)受到污染或破壞。

綜上，刑事審前程序的使命與地位之一，就是要在審判前對刑事案件進行充分的吸收與消解，這種程序本身固有的能力體現(xiàn)為導向功能與過濾功能。只有打通刑事審前程序這“任督二脈”，才能實現(xiàn)整個刑事訴訟流暢、高效運行。

二、設檻與分流:刑事審前程序功能優(yōu)化的路徑

審前程序是刑事審判的關(guān)口。審前程序的案件數(shù)直接決定了進入審判程序的案件數(shù)，審前程序的案件質(zhì)量直接決定了審判質(zhì)量。審前程序承載力與解壓力的好壞與高低直接影響著刑事訴訟目的與價值的實現(xiàn)。刑事審前程序的功能主要通過訴訟設檻與程序分流兩個途徑實現(xiàn)。

(一)門檻理論的內(nèi)涵及設檻標準

門檻理論(Schwellentheorie)最初起源于德國刑事訴訟的偵查程序理論，該理論的本質(zhì)在于通過法律授權(quán)與否來調(diào)整程序啟動門檻的高低，進而對訴訟進程加以控制。德國法律認為，偵查程序的啟動以及偵查行為的決定應當采用比例原則，若所采取的侵犯公民權(quán)利的偵查措施(一般指非強制性措施)在合理的強度范圍之內(nèi)，則無需法律的特別授權(quán);若所采取的偵查措施在侵犯公民權(quán)利的問題上超越了一定的強度，例如監(jiān)聽、秘密拍照、秘密拍攝等涉嫌侵犯公民隱私權(quán)利的行為，則需要法律的特別授權(quán)。此外，偵查人員還可以在一定條件下①在采取未有法定授權(quán)的強制措施時，需要滿足以下具體的條件:一是特定類型的重罪偵查，且有可能再犯或獲致重判;二是必須是無法以其他方法偵查或用其他方法偵查時顯得極為困難;三是在重罪偵查時，當無法以其他方法偵查時，有且僅有這一種辦法可以實現(xiàn)偵查目的。參見蔣開富:《試論偵查的概括授權(quán)》，載《犯罪研究》2005年第2期。實施未有法定授權(quán)的措施，諸如對犯罪嫌疑人的長期監(jiān)視、將相關(guān)數(shù)據(jù)輸入數(shù)據(jù)庫等。

臺灣學界對門檻理論有進一步的敘述與發(fā)展，并將該理論從偵查行為引申至其他刑事訴訟職權(quán)行為。臺灣學者林鈺雄進一步擴大并細化了刑事訴訟程序的啟動標準并指出犯罪嫌疑程度是不同的訴訟行為，包括發(fā)動偵查、提起公訴、有罪判決等最為重要的訴訟門檻。他認為:“整個刑事訴訟制度的重心之一，在于如何確保門檻不被濫越。檢察官明知有犯罪嫌疑卻不發(fā)動偵查，會架空偵查法定原則，造成罪犯逍遙法外;檢察官無足夠之犯罪嫌疑卻濫行提起公訴，會徒增被告的負擔;法官未依據(jù)證據(jù)達確信無疑程度即判處被告有罪，會造成冤獄，也會導致司法威信無可彌補的損害?！雹诹肘曅?《嚴格證明與刑事證據(jù)》，第163頁，法律出版社2008年版。另一位臺灣學者蔡墩銘也就證據(jù)領(lǐng)域中以犯罪嫌疑為核心的訴訟門檻進行了深入細致的分析。③犯罪的調(diào)查或偵查無不是先以存在犯罪嫌疑為前提，即被告人有犯罪嫌疑時，才能對被告人所涉犯罪開始調(diào)查或偵查。參見蔡墩銘:《刑事證據(jù)法論》，第261頁，(臺灣)五南圖書出版公司1999年版。

此外，英美法系與大陸法系對“門檻”的理解與表述有所不同，但這并不妨礙二者在刑事訴訟目的與價值的認識上殊途同歸。大陸法系國家將刑事訴訟程序(主要是偵查程序)的啟動標準稱之為“門檻”，刑事訴訟中每一階段程序的開啟猶如階梯拾級而上，以不同程度的犯罪嫌疑為核心，啟動不同階段的訴訟行為;英美法系國家則堅持審判中心主義，對審判前階段未作過多討論，但也采取英美法系特有的思維與邏輯推理對訴訟門檻加以探討。美國著名學者赫伯特·帕克(Herbert L.Parker)曾將程序的行進與發(fā)展形容為“跨欄比賽”。他認為，公平和正義是刑事程序追求的主要目標，為了到達賽道另一端的終點，法律設置了許多標準，猶如一道道障礙，跨欄選手要想跑到終點，必須跨過克服所有的障礙(法律準則)，才能夠到達終點(實現(xiàn)公平正義)。④[美]虞平、郭志媛:《爭鳴與思辨:刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，第5頁，北京大學出版社2013年版。盡管“門檻”與“跨欄”的說法大有不同，但所要表達的理念卻是一致的，即為了實現(xiàn)刑事訴訟發(fā)現(xiàn)真實的目的，設置程序啟動與終結(jié)的標準是必要而合理的。

中國對訴訟門檻理論問題也有所研究，主要集中在偵查階段的程序啟動的實踐當中。有學者提出偵查行為概括授權(quán)的觀點，將偵查行為劃分為“具體授權(quán)措施”和“概括授權(quán)措施”⑤蔣開富:《試論偵查的概括授權(quán)》，載《犯罪研究》2005年第2期。;也有學者根據(jù)程序啟動的原因?qū)⑿淌鲁绦騿幽Ｊ浇缍殡S機型啟動模式和程序性啟動模式⑥隨機型啟動模式強調(diào)偵查程序在啟動上的隨機性和主動性，一旦偵查機關(guān)通過各種途徑獲悉犯罪消息，就立即啟動偵查程序加以調(diào)查，并不需要經(jīng)過特別的案件處理程序。程序性啟動模式排斥啟動的隨機性而強調(diào)程序性，通常必須經(jīng)過一道專門的開啟程序之后，才能正式啟動偵查程序。參見陳衛(wèi)東:《刑事訴訟程序論》，第15—16頁，中國法制出版社2011年版。。但是專門系統(tǒng)地對訴訟門檻理論進行探討的論著并不多見。

訴訟門檻的實質(zhì)是通過法律設定“門檻”的標準問題。但該標準并非單一的、靜態(tài)的標準，而是動態(tài)多元、分段分層的體系化、法定化標準。英美證據(jù)法按照證明所需的確定性程序劃分，以合理懷疑與內(nèi)心確信的程度從低到高將證明標準劃分為九個層次。⑦湯維建、陳開欣:《試論英美證據(jù)法上的刑事證明標準》，載《政法論壇》1993年第4期。德國刑事偵查程序的啟動標準則采取結(jié)合法定標準與裁量標準的混合啟動模式。

(二)分流理論及其機理

審前的程序分流又稱“非刑事程序化”，是指特定的構(gòu)成犯罪的案件，在偵查或起訴環(huán)節(jié)中即作終止訴訟的處理，并施以非刑罰性的處罰，而不再進行刑事審判的機制。

從現(xiàn)代兩大法系國家的刑事訴訟立法與司法來看，程序分流措施的確立與適用已經(jīng)成為一種世界性趨勢，但大陸法系與英美法系國家在適用上有所偏重。大陸法系國家對審判中的程序分流更為重視，例如近年來，德國警察在偵查階段終止案件方面享有了更大的權(quán)力，而檢察機關(guān)亦越來越多地適用起訴裁量原則，在審前對案件進行分流，主要采取警告、不起訴的形式。⑧張小玲:《論刑事訴訟中的“程序分流”》，載《政法論壇》2003年第2期。

英美法系國家則更多地持“審前分流”理論，比較經(jīng)典的表述如美國司法部《美國檢察官工作指南》的解釋:“審前分流是起訴的替代性措施。目的在于把某些罪犯從傳統(tǒng)的刑事司法程序中分流出來，納入由美國緩刑局管理的監(jiān)督和服務項目中?！?/p>

按照訴訟階段進行劃分，審前程序分流機制主要分為偵查階段的程序分流與起訴階段的程序分流。

1.偵查階段的程序分流

偵查階段作為刑事訴訟中的首層過濾關(guān)口，程序分流措施若不得力，起訴階段的檢察機關(guān)根本無法一一應付如潮水般涌來的案件。德國實行的是警檢一體的偵查模式，刑事案件大多由警察進行偵查，在緊急情況下采取偵查措施的決定權(quán)由警察行使，但是終止審前分流程序的最終決定權(quán)是檢察機關(guān)。美國實行的是檢警分立的偵查模式，采取的程序分流措施主要有:一是對某人進行警告，“如果你繼續(xù)實施某種行為，你將會被逮捕”;二是對家庭糾紛不經(jīng)正式的訴訟程序徑行處理;三是直接將某人帶至治療機構(gòu)。警察實施這些分流措施更多地體現(xiàn)為偵查概括授權(quán)行為，雖然數(shù)量巨大但具體范圍不明或未有記錄在案。①[美]羅納爾多·V·戴爾卡門:《美國刑事訴訟——法律和實踐》，第40—47頁，張鴻巍等譯，武漢大學出版社2006年版。由此可見，各國均將偵查活動納入監(jiān)督制約之下，但由于文化傳統(tǒng)與訴訟制度的差異，在具體做法上會有所不同。

2.審查起訴階段的程序分流

起訴是從偵查到審判的通道。對于審查起訴階段中的程序分流，自20世紀初期刑罰的目的刑理論取代報應刑理論以后，起訴便宜主義逐漸為國際社會所承認?，F(xiàn)代兩大法系國家均以不同方式貫徹起訴便宜主義，實現(xiàn)審查起訴階段的程序分流。德國在起訴階段采取的主要是起訴法定主義，即若有足夠的犯罪嫌疑，檢察官則應當提起公訴，反之，則應停止程序作不起訴決定。然而，自20世紀20年代以來德國進行了一系列的立法改革之后，確立了眾多起訴法定主義原則的例外情形，例如對于輕罪或輕微犯罪，檢察院可以直接以不起訴的方式對案件作分流處理。日本延用大陸法系的傳統(tǒng)實行起訴便宜主義即“起訴猶豫”②張麗卿:《刑事訴訟制度與刑事證據(jù)》，第79—142頁，(臺灣)元照出版公司2003年版。該書第三章對起訴便宜主義有全面深入的論述。，同時為了防止起訴裁量權(quán)的濫用，日本設立了“準起訴制度”和“檢察審查委員會制度”，對不起訴決定加以監(jiān)督。美國檢察官在起訴階段則可以作出起訴、不起訴和緩訴決定，且享有很大的自由裁量權(quán)。

(三)訴訟設檻與程序分流關(guān)系的平衡

作為刑事訴訟不可或缺的組成部分，程序具有自身的獨立價值與運行機理。有生命力的訴訟程序必須保持流暢性、連貫性與閉合性，猶如公路既劃定慢車道與待轉(zhuǎn)區(qū)，也設有快車道或高速路，才能夠順利分流車輛，即使在交通擁堵時亦不致于造成道路堵塞。作為刑事審前程序承載能力的兩個面相，訴訟設檻與程序分流在“一收一放”之間保持著訴訟程序的動態(tài)平衡，也使訴訟資源得到合理使用、優(yōu)化配置。

1.設檻標準與分流機制構(gòu)成審前程序的網(wǎng)絡

法諺有云:“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏?！睂徢俺绦虻脑O檻標準與分流機制猶如一張法網(wǎng)——門檻理論是程序的縱向表達，程序分流是程序的橫向敘說，二者交織成為橫縱相間的程序網(wǎng)絡，共同發(fā)揮導向與過濾的功能。

在縱向維度上，通過門檻理論的適用在犯罪行為與刑罰之間建立具象的、合理的、階梯式的因果關(guān)系，從而發(fā)揮刑法的社會規(guī)范功能，在審判前將業(yè)已發(fā)生的需要刑法調(diào)整的犯罪行為往刑事訴訟縱深發(fā)展。例如，通過嚴格設定偵查、審查起訴的啟動標準，將可能被判有罪的案件往下一訴訟階段推進。

在橫向維度上，程序分流理論適用的主要目的在于保證追訴的準確性并合理利用有限的訴訟資源，降低訴訟成本。具體體現(xiàn)為，如果某行為不屬于刑法禁止的行為，或者根據(jù)刑事法律，國家已經(jīng)不再享有對該行為的處罰權(quán)，就應當及時打住，不得重復追訴。通過分流機制在審判前排除相當部分的案件，不僅有助于避免司法資源的無效或低效適用，而且也可在一定程度上減低冤假錯案的出現(xiàn)概率。

2.設檻標準與分流標準存在同一性

設檻與分流標準的同一性具體表現(xiàn)為同理、同時、同步對刑事案件進行定性與疏導。設檻與分流的程序設置與制度表達目的同一，均是為了刑事程序的解壓。只有在審前過濾掉不需要進入審判的案件，才能更好地實現(xiàn)導向功能;只有明確并堅持設定的追訴標準，層層推進訴訟程序，才能將無需進入審判視野的案件過濾并篩選掉，充分發(fā)揮審前過濾的功能，最大限度地為刑事審判解壓。二者通過相互作用，從總量上把握刑事案件的總量平衡，實現(xiàn)對被告人權(quán)利的保護與國家追訴權(quán)的克減，最終實現(xiàn)刑事訴訟的公正、自由與效率。

3.程序的設檻與分流一體兩面，互有側(cè)重

訴訟設檻首要的任務是區(qū)分罪與非罪、對犯罪進行精準追訴的問題;程序分流首要的任務是界定罪重罪輕、對輕罪予以非刑罰化的處理。

訴訟設檻更加強調(diào)安全的價值，注重精準地追訴、懲罰犯罪，體現(xiàn)為過濾、篩漏、屏蔽功能。通過調(diào)查案件事實、收集證據(jù)、查找法律規(guī)定，從偵查、起訴乃至審判、執(zhí)行有罪判決進行層層篩漏;通過刑事程序的設檻功能，通過不立案決定、偵查終結(jié)銷案或不起訴決定等方式將不構(gòu)成犯罪的行為屏蔽在外;將最應該得到懲罰、對社會公益侵犯最為嚴重且無法恢復的犯罪行為過濾并保留下來，輸送至審判階段接受法官的判決。

程序分流則更多體現(xiàn)了自由的價值，更注重尊重、保障人權(quán)。通過確定偵查機關(guān)、檢察機關(guān)在分流時段與分流方法的選擇、分流后的矯治措施的配置、分流后監(jiān)督與救濟的途徑等，解決刑事案件處于高位運行的態(tài)勢，實現(xiàn)預防犯罪的刑罰目的。隨著犯罪預防理念與輕刑化刑罰觀逐漸為社會所接受，程序分流的主要手段是通過刑罰的替代性措施來更好地改造、挽救犯罪，以不同于懲罰的手段來實現(xiàn)刑罰的目的，恢復受損害的社會關(guān)系，也能夠更好地保障被告人的權(quán)利，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的刑事訴訟目的。

三、異化與消解:中國刑事審前程序承載功能的現(xiàn)實考察

運行良好的刑事審前程序應當具有相當寬厚的案件承載能力，并具備較強的案件過濾與消解能力，但經(jīng)過對當前中國刑事審前程序運行現(xiàn)狀的觀察，設檻與分流機制尚存在諸多問題亟待解決。

(一)中國采取靜態(tài)、單一、固化的證明標準，未能有效區(qū)分罪與非罪

中國刑事訴訟法關(guān)于各訴訟階段和訴訟環(huán)節(jié)證明標準的規(guī)定，并沒有體現(xiàn)證明標準的階段性、層次性的特點。例如，刑事訴訟法第116條關(guān)于偵查終結(jié)并移送起訴的證明標準、第172條關(guān)于起訴的證明標準以及第195條關(guān)于有罪判決的證明標準均規(guī)定為“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”，無論從字面上還是實際意義上均難以避免標準的同一與混淆。盡管2012年刑事訴訟法對“證據(jù)確實、充分”的證明標準作出細化與界定，但證明標準的落腳點仍然在于“合理懷疑”，而認定“合理懷疑”的條件之一必須是基于經(jīng)驗、符合情理、有理由的懷疑①賀恒揚:《檢察機關(guān)貫徹實施修改后的刑事訴訟法若干問題》，載《中國刑事法雜志》2012年第10期。。因此，以“合理懷疑”為核心的證明標準仍然顯得過于主觀，比較偏重經(jīng)驗主義與法官的主觀能動性，也無法彰顯證明的層次性與階段性，未能很好地解決司法實踐中的證明問題，導致大量的“不破不立”“先破后立”“不訴不捕”“先定后審”的司法預斷情形仍然存在。

(二)中國刑事案件在審前程序未能得到有效的分流

以2007—2012年近六年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)(見表1)、2007年、2009年、2011年全國逮捕、公訴、審判案件數(shù)三維示意圖(見圖1)、2012年全國法院生效判決及六種判決情況(見圖2)為考察對象。

表1 2007—2012年全國逮捕、公訴、審判案件數(shù)(單位:件)

表1比較典型地展現(xiàn)了中國審前程序中程序分流措施的實行效果。從表中可以看出:2007年至2012年六年間，批準、決定逮捕案件數(shù)，公訴案件數(shù)與審判案件數(shù)是逐年遞增的;公訴案件增幅與增速較大，從2007年的70余萬件增長至2012年的近98萬件;逮捕案件增幅與增速相對較慢，從2007年的60余萬件增長至2012年的68萬件;雖然在客觀上，捕訴比率逐年下降，但實行逮捕的刑事案件所占比例仍然連年過半;訴判比率連年高居97%—99%之間，即基本上被提起公訴的刑事案件均完完全全進入了審判程序當中。

圖1進一步表明了中國刑事審前程序存在較大的分流空間。從總體上看，逮捕案件數(shù)、公訴案件數(shù)與審判案件數(shù)三者基本持平，“捕—訴—審”的案件數(shù)量呈圓柱狀分布。尤其是公訴案件與審判案件的比例，基本上是實現(xiàn)了“起訴即審判”。由此可從側(cè)面證實，審前程序尤其是起訴階段的程序分流措施的效果與作用甚微。

圖2表明中國審前程序分流的措施還有很大的利用空間。2012年全國法院生效判決近120萬件，其中包括宣告無罪在內(nèi)的六種判決人數(shù)占生效判決的總?cè)藬?shù)達到44%，接近一半。由于對輕微犯罪行為的判決均主要是采取上述六種措施，因而對這六種類型判決的考察有利于從側(cè)面觀察中國刑事訴訟對于輕微犯罪的處理情況。

圖1 2007年、2009年、2011年全國逮捕、公訴、審判案件數(shù)三維圖(單位:件)

圖22012 年全國法院生效判決及六種判決①六種生效判決是指被判決無罪、免予刑事處罰，以及刑事處罰判決中判處拘役、緩刑、管制和單處罰金等六種判決。這類型判決一經(jīng)生效，案件被告人實際上就可以從羈押狀態(tài)下解脫出來。參見顧永忠:《1997—2008年我國刑事訴訟整體運行情況的考察分析——以程序分流為視角》，載《人民檢察》2010年第8期。情況(單位:人)

由上述圖表可以作出如下分析。

1.逮捕外強制措施分流能力不足

逮捕案件數(shù)占公訴案件數(shù)比例過高，除逮捕以外的其他強制措施適用率過低。以2007年為例，逮捕的案件數(shù)相當于公訴案件數(shù)的85%，也即逮捕率達85%以上，而其他強制措施的適用率不到15%。對逮捕以外強制措施的適用，對于保障人權(quán)、減少司法資源的投入、減輕辦案人員的壓力、提高訴訟效率均有積極意義，具有重要的程序分流功能。但在這個問題上，逮捕外強制措施的分流功能顯然沒有發(fā)揮應有的作用。

2.審前案件分流不足

“捕—訴—審”的案件數(shù)量呈圓柱狀分布的原因，主要是中國刑事審前程序的分流措施未有發(fā)揮應有的分流作用。事實上，無論在立法還是在司法中都沒有建立成熟暢通的案件分流機制，也沒有找到很好的合理解壓的缺口，不斷增加的辦案壓力也只能通過潛在的隱形程序?qū)ふ倚购娃D(zhuǎn)嫁的出口。例如，中國存在大量的刑事隱案即犯罪黑數(shù)②有關(guān)犯罪黑數(shù)問題，參見宋英輝、吳宏耀:《刑事審判前程序研究》，第113—117頁，中國政法大學出版社2002年版。的問題，即為證明。由此看出，中國檢察機關(guān)并未充分發(fā)揮調(diào)節(jié)器的作用，雖然刑事訴訟法規(guī)定了不起訴制度，賦予檢察機關(guān)對符合條件的案件予以不起訴的權(quán)力，但在司法實踐中不起訴率一直比較低。

3.對無罪或免予處罰案件分流不足

接近一半的刑事案件由于無罪或犯罪情節(jié)輕微或可罰性不大而免受懲罰，這一類刑事案件實際上是可實施程序分流的案件，完全可以通過在審前程序的分流而避免進入審判視野。而且，這部分數(shù)目還不包括司法實踐中的一種情況:雖未納入正式統(tǒng)計范圍卻普遍存在著的情形，即在基層法院判決的案件中，有部分被告人是被羈押了多長時間就被判處大致相當時間刑期的，這些案件的被告人在判決生效之后也立即可以回歸社會。此外，在司法實踐當中，檢察機關(guān)經(jīng)過庭審后自認為勝訴不大而主動撤訴的情形，也大大減少了無罪判決的案件數(shù)量。③目前，撤回公訴已成為檢察機關(guān)處理在審判中勝訴把握不大的刑事案件的一種常規(guī)手段。這一方面表明撤回公訴存在司法實踐的需要，另一方面也有學者認為這一舉措的當前做法嚴重損害了司法公正，侵害了被告人的合法權(quán)益，降低了訴訟效率，浪費了司法資源。參見顧永忠、鄭瑩:《論撤回公訴的司法誤區(qū)與立法重構(gòu)》，載《法律科學》2007年第2期。既然這些案件判決生效后被告人就回歸社會了，那就意味著有可能無需進入審判程序，而按不起訴處理，獲得與審判同樣的法律效果與社會效果。

由上述分析，可以審慎地得出刑事審前程序未能很好地實現(xiàn)案件承載與解壓功能的結(jié)論。其結(jié)果不可避免地將導致刑事程序功能的消解與異化，這也正是導致司法資源日益緊張，審判壓力不斷加大的重要原因。

四、矯治與平衡:中國刑事審前程序承載功能合理化的設想

為了充分發(fā)揮刑事審前程序的地位、功能與作用，應當針對中國在審前程序的承載能力與解壓能力進行合理化的制度設計。

(一)立案與偵查的銜接，保證程序的流暢性、連貫性與閉合性

立案階段是中國刑事訴訟的開端，只有經(jīng)過立案這一法定程序，案件才能納入刑事訴訟的軌道，司法機關(guān)的偵查、起訴和審判等訴訟行為才具有合法的依據(jù)。然而，根據(jù)中國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，偵查以立案為前提。因此，有關(guān)偵查與立案的關(guān)系，容易出現(xiàn)悖論。對此，司法實踐中通過確立刑事初查制度①刑事初查制度是由最高人民檢察院確立的以期解決立案與偵查程序的銜接性制度，多年來學界對其存在的正當性與合理性問題也提出過很多質(zhì)疑與建議。參見孫長永、楊柳:《論刑事立案前的初查》，載《河北法學》2006年第1期;呂萍:《刑事立案程序的獨立性質(zhì)疑》，載《法學研究》2002年第3期。對此矛盾加以緩解，但是這種立案前的“審查”活動，在性質(zhì)上是否屬于偵查活動以及可否采取偵查手段，刑事訴訟立法本身并未有作出明確的規(guī)定。無論從理論上還是在司法實踐中，中國法律仍未能很好地解決立案程序與偵查程序的內(nèi)在沖突。

因此，有必要對立案程序進行重新定位。中國學界主要持肯定說、否定說和保留完善說三種不同觀點。筆者贊同否定說，認為立案的“門檻”設置并不符合刑事訴訟發(fā)展的客觀規(guī)律。從立法例來看，中國立案程序的法制傳統(tǒng)源自前蘇聯(lián)，與現(xiàn)代的俄羅斯刑事訴訟法相類似，但縱觀世界各國的立法例，采大陸法系與英美法系傳統(tǒng)的國家均未有設置立案程序，而將偵查程序作為刑事訴訟的第一道關(guān)口加以規(guī)定。對此，中國是否還需要延續(xù)前蘇聯(lián)時期的法制值得商榷。

為此，筆者建議，一方面采取“厚基礎(chǔ)，寬口徑”的接案方式，讓有犯罪嫌疑的行為充分納入刑事訴訟的視野中，并在偵查階段允許警察以概括授權(quán)的方式進行偵查活動;另一方面墊高偵查程序啟動與終結(jié)的門檻，嚴格按照犯罪構(gòu)成的要求去查實犯罪與收集證據(jù)，強調(diào)犯罪構(gòu)成的嚴謹性。只有在有足夠證據(jù)證明構(gòu)成犯罪的情況下，才能終結(jié)偵查程序進入審查起訴階段，若沒有足夠證據(jù)證明構(gòu)成犯罪，哪怕是證明某一個構(gòu)成要件的證據(jù)不足，也不能對犯罪嫌疑人進行起訴。

(二)建立主客觀相統(tǒng)一的程序啟動標準，構(gòu)建嚴謹多元的程序門檻體系

建立程序門檻的核心主要是構(gòu)建嚴謹、合理的證明標準體系。有學者根據(jù)中國證據(jù)立法的發(fā)展趨勢總結(jié)出“新法定證據(jù)主義”的理念，認為中國目前的刑事證明標準正逐漸從傳統(tǒng)的主觀性強、可操作性差的證明標準轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^可操作的證明標準。②自2010年兩個證據(jù)規(guī)定以來，中國證據(jù)法不僅對單個證據(jù)的證明力大小強弱確立了一些限制性規(guī)則，而且對認定案件事實確立了一些客觀化的證明標準。參見陳瑞華:《以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義》，載《法學研究》2012年第6期。筆者贊同該理念，并認為確立主客觀相統(tǒng)一，以客觀標準為主、主觀標準為輔的證明標準，才能進一步建立并完善中國刑事訴訟程序門檻。

1.變靜態(tài)標準為動態(tài)標準

中國傳統(tǒng)意義上的犯罪觀，主要是從靜態(tài)角度針對有罪判決提出的，忽略了審前程序中對“犯罪”的認定過程，顯得既僵化又與實踐脫節(jié)。實際上，刑事追訴活動是一個動態(tài)的過程，是由不同訴訟階段的不同訴訟主體在動態(tài)的過程中進行對犯罪“認定”的過程，是由淺入深、由表及里地不斷深入的過程。③陳衛(wèi)東:《刑事訴訟程序意義上的“犯罪”定義》，載《法學研究》2008年第3期。因此，應當從動態(tài)意義上進行程序考察，將刑事訴訟劃分為不同訴訟階段，確定不同階段對犯罪認定應用的不同證明標準，使其更加符合人的認識的客觀規(guī)律以及司法實踐的現(xiàn)實需要。

2.變單一標準為多元標準

對于如何實現(xiàn)動態(tài)的、分層次的、分階段的訴訟設檻，關(guān)鍵在于因應不同的訴訟階段設置合適的程序啟動與程序終結(jié)標準?？梢詤⒖即箨懛ㄏ档淖龇ǎ瑯?gòu)建一個“階梯式”的以犯罪嫌疑的確信程度為核心的程序門檻體系，即通過對偵查階段、起訴階段與審判階段對犯罪嫌疑的不同證明標準進行分階段、多元化的構(gòu)建。

3.變主觀標準為主客觀相結(jié)合標準

如前所述，根據(jù)當前中國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，當前中國刑事程序的啟動標準主觀性比較強，缺乏客觀可操作的法定標準。為此，應當構(gòu)建以客觀標準為主、以自由裁量為輔的主客觀相結(jié)合的證明標準體系。值得肯定的是，在中國證據(jù)立法方面，近年來已進行了這種有益的探索。中國可以繼續(xù)探索并拓寬這種主客觀證明標準的適用范圍，不僅在審判階段可以適用，而且在審前的訴訟階段如偵查階段、起訴階段均應由相對應階段的司法官適用標準進行判定。此外，在公訴制度方面，應既要吸收英美法系所設定的一系列程序啟動的客觀證明標準，又要借鑒大陸法系檢警一體化的模式，通過在偵查階段引入檢察機關(guān)的監(jiān)督來解決偵查程序的啟動與終結(jié)問題。①楊誠、單民:《中外刑事公訴制度》，第187頁，法律出版社2000年版。

(三)優(yōu)化分流時段與方式，明確偵查階段的程序分流措施

當前中國正處于劇烈的社會轉(zhuǎn)型期，犯罪多發(fā)、案件數(shù)目大增，但是中國司法資源又極其有限，如何充分發(fā)揮審前程序?qū)Π讣倪^濾與消解功能成為當務之急。因此應當通過立法明確偵查階段的程序分流措施。

1.關(guān)于偵查階段的程序分流

對于偵查階段的分流措施，采取不同法系的國家早已有實踐并將其制度化，如美國的“審前轉(zhuǎn)處制度”、英國的“警察警告制度”和日本的“微罪處分制度”等都在其本國的司法實踐中發(fā)揮了十分重要的作用。②亢晶晶:《我國偵查程序分流的制度化構(gòu)建》，載《犯罪研究》2013年第2期。中國可以從中借鑒并確立偵查程序分流的范圍與方式，但應當認識到英美法系的檢警分立模式與大陸法系的檢警一體模式“各有優(yōu)劣，很難從直觀上論起高下”③呂楊:《偵查階段程序裁判權(quán)探微》，載《法學評論》2012年第3期。。因此，偵查程序分流的適用應當十分謹慎，為免偵查機關(guān)濫用裁量權(quán)的危險，應當首先明確規(guī)定適用偵查程序分流的案件類型。兩大法系國家的經(jīng)驗值得我們借鑒。

一是在分流范圍方面，兩大法系對何種案件類型適用分流均明確規(guī)定。例如，根據(jù)犯罪的嚴重程度進行區(qū)分，允許犯輕罪的案件適用分流措施;根據(jù)行為主體的特殊性，允許將未成年人犯罪、老年人犯罪的案件分流;考慮犯罪情節(jié)的嚴重程度，看犯罪后是否積極悔改、有否再犯的人身危險性等因素將犯罪情節(jié)輕微的案件分流。

二是在分流程序方面，應當引入監(jiān)督主體或機制。例如偵查機關(guān)在決定是否適用分流措施時，應當設置多方人員參與的聽證程序，參與人員可以由偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和社區(qū)代表組成。此外，還應賦予并保障犯罪嫌疑人提出異議的權(quán)利和程序選擇權(quán)。

2.關(guān)于起訴程序的分流時段與方式

對于起訴階段的程序分流問題，需要在起訴階段進行程序分流已經(jīng)達成共識，但仍然有待解決的問題主要是分流時段與分流方式的問題，對此筆者認為有如下改進空間。

一是擴大附條件不起訴制度的適用范圍。中國2012年刑事訴訟法的修訂增設了未成年人犯罪的附條件不起訴制度，但該制度由于僅僅局限適用未成年人犯罪，適用面過于狹窄，使該制度很難充分發(fā)揮分流作用。因此，筆者建議擴大附條件不起訴的適用。

二是明確酌定不起訴的操作細則，適當放寬不起訴的條件，提高酌定不起訴的適用率。中國不起訴率總體低于其他國家，加之司法實踐中檢察機關(guān)嚴格控制酌定不起訴的適用，更甚者將其計入業(yè)務業(yè)績當中，很多案件勉強起訴到法院，導致原本捉襟見肘的審判資源愈加緊張。因此，可適當放寬酌定不起訴的適用條件，擴大適用酌定不起訴的案件類型或范圍。例如，只要犯罪情節(jié)較輕而又符合刑法規(guī)定的免除處罰的情形，就可以將是否起訴的裁量權(quán)交給人民檢察院，犯罪情節(jié)較輕可以限制在法定最高刑在五年徒刑以下的罪名以內(nèi)。④陳光中、[德]漢斯－約格、阿爾布萊希特:《中德不起訴制度比較研究》，第145—147頁，中國檢察出版社2002年版。

三是量刑建議程序合法化。量刑建議在實踐當中未能立法化、制度化。檢察機關(guān)的量刑建議可以作為分流的標準之一，有利于引導法院審理案件時區(qū)分罪輕罪重，將其中不需要判處刑罰或者適宜判處緩刑的被告人從羈押狀態(tài)中解放出來，達到分流的效果。

(四)完善分流后的矯治措施、監(jiān)督與救濟措施

分流措施的適用盡管有利于實現(xiàn)程序的優(yōu)化配置，達到預防犯罪、節(jié)約司法資源的目的，但是犯罪嫌疑人依然是通過實施危害社會的行為對被害人實施了傷害，對社會法益進行了破壞，因此在進行程序的分流之后，還需要完善相關(guān)的配套措施。在設置相關(guān)完善措施時，應當注重對受損法益的恢復。在此，可以考慮借鑒兩大法系國家的做法:無論是在程序分流適用前還是適用后都應有附加條件，如要求犯罪嫌疑人向被害人一方賠禮道歉或給予補償，請求被害人的諒解;又如借助社區(qū)的力量如社區(qū)矯正、服務令等，讓犯罪嫌疑人通過參與一定的社區(qū)勞動來接受徹底改造。當前，中國《刑事訴訟法》第258條明確規(guī)定了社區(qū)矯正制度，2011年兩高兩部公布的《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》中也規(guī)定了該制度的適用情形。⑤對社區(qū)矯正法律制度適用問題的探究，參見劉愛童:《社區(qū)矯正法律制度探究——以城市社區(qū)為視角》，載《法學評論》2012年第6期。通過建設并完善適合中國的社區(qū)矯正制度，確保實現(xiàn)程序分流的目的，平衡訴訟效率與訴訟公正。