新公司法下，監(jiān)事會豈是虛設(shè)？

公司的情況千差萬別，不同的公司可以選擇不同的監(jiān)督機制。這既符合新公司法的立法理念，又符合公司發(fā)展的客觀實際。在對監(jiān)事會價值的再認(rèn)識基礎(chǔ)上，如何進行取舍，如何精進運作，考驗著公司股東、實控人以及諸多利益相關(guān)者的智慧與決心

2024年6月28日，在香港上市的北京京客隆商業(yè)集團股份有限公司發(fā)布公告稱，由于新公司法中規(guī)定股份有限公司可以按照公司章程在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使監(jiān)事會的職權(quán)而不設(shè)監(jiān)事會，經(jīng)股東于2023年股東周年大會批準(zhǔn)修訂公司章程事項后，公司自2024年7月1日起不再設(shè)立監(jiān)事會。各監(jiān)事已提出辭任，一名股東代表董事經(jīng)職工民主選舉后調(diào)任職工董事。同日披露的修訂后的公司章程規(guī)定，“公司在董事會中設(shè)置審計委員會。公司不再設(shè)監(jiān)事會及監(jiān)事”。

這是見諸媒體的第一家依照新公司法取消監(jiān)事會的上市公司。雖然境內(nèi)上市公司須依照現(xiàn)行的中國證監(jiān)會《上市公司章程指引》等規(guī)章要求設(shè)立監(jiān)事會，但新公司法施行后，公司治理體系中監(jiān)督機構(gòu)設(shè)置的選擇權(quán)已交給公司，監(jiān)管機構(gòu)和各類型公司如何理解、應(yīng)用新公司法關(guān)于監(jiān)事會的相關(guān)規(guī)則，如何面對公司監(jiān)事會的存廢與運作，已成為公司治理中不得不直面的現(xiàn)實問題。

是誰造成了監(jiān)事會“形同虛設(shè)”？

多年來，監(jiān)事會在公司治理體系中“形同虛設(shè)”，對公司的財務(wù)檢查、對董事與高管的監(jiān)督均難以開展或者沒有實際作用，徒增管理成本，因而一直飽受詬病。監(jiān)事會作用為何難以發(fā)揮，業(yè)界存在兩種主流看法：一種歸因于公司治理體系中監(jiān)督機構(gòu)的職權(quán)重疊；另一種認(rèn)為，相較審計委員會在董事會運作過程中的事前、事中監(jiān)督，目前監(jiān)事會是在事后、事外監(jiān)督，存在價值實在寥寥。以上兩種看法大可商榷。試問：連續(xù)多年財務(wù)造假的上市公司，哪家沒有符合規(guī)定的審計委員會？大量沒有審計委員會、只有一名監(jiān)事的有限公司，又是如何解決公司的監(jiān)督與控制問題的？

監(jiān)事會作用難以發(fā)揮，筆者認(rèn)為有著社會、法律、執(zhí)行三個層面的原因。

首先，監(jiān)事為股東代表和職工代表，作為社會動物和情感動物的人，不可能在公司履職過程中完全以純粹的“職業(yè)人”存在。監(jiān)事會的虛化在中國是一個社會現(xiàn)象，是多年來已被各方基本認(rèn)同的現(xiàn)實。我們甚至看到，有公司監(jiān)事依法主張檢查權(quán)并訴之于法院，卻被法院以股東知情權(quán)被侵害而立案。監(jiān)事會要重新煥發(fā)活力，需要從監(jiān)事、公司、股東開始，逐步轉(zhuǎn)變社會認(rèn)知，如同中國證監(jiān)會強力壓實上市公司獨立董事責(zé)任，從而改變其在公司的弱勢地位，真正發(fā)揮出獨立判斷和監(jiān)督作用一樣。

其次，中國公司的治理體系存在著大陸法與英美法兩個傳統(tǒng)的沖突，中國公司法的監(jiān)督機構(gòu)設(shè)置源于法國模式的監(jiān)事會，而上市公司治理體系又借鑒了沒有監(jiān)事會的美國模式，在公司設(shè)立了獨立董事與審計委員會。當(dāng)各界把注意力投放到獨立董事的作用發(fā)揮時，更為普遍的監(jiān)事會問題卻被邊緣化。法規(guī)體系中，公司監(jiān)事會履職的法律規(guī)定相當(dāng)原則，規(guī)范性指引極少。新公司法依據(jù)公司自治原則將監(jiān)事會的存廢交給了公司股東，而選擇了監(jiān)事會的公司該如何發(fā)揮監(jiān)事會作用，卻并無指引與要求，仍然迷霧重重。

再次，法律所規(guī)定的監(jiān)事會對公司財務(wù)的檢查、對董事和高管的監(jiān)督糾偏，真正落實起來面臨相當(dāng)大的難度。上市公司審計委員會對于財務(wù)報告的審核與年度審計的深度參與，是因為中國證監(jiān)會提出了全面全程、具體明確的要求。監(jiān)事會的財務(wù)檢查在執(zhí)行層面實際是無標(biāo)準(zhǔn)、無要求的。由于檢查的不到位，對公司信息的掌握不及時、不全面，監(jiān)事會也就無法發(fā)現(xiàn)問題，也就不存在對董事與高管的問題糾正、追究解職和起訴了。從更深層次來說，由于舊公司法未明確監(jiān)事履職方面的法律責(zé)任，在抽逃出資、財務(wù)資助、違法分配等多項涉及損害公司利益的情形中，未規(guī)定董監(jiān)高人員的個人責(zé)任。新公司法已全面明確了監(jiān)事的忠實與勤勉義務(wù)，明確了董監(jiān)高人員對公司利益受損事項負(fù)有責(zé)任時的賠償責(zé)任，劃出了監(jiān)事履職盡責(zé)的“紅線”，監(jiān)事會不發(fā)揮作用的局面必將根本改變。

新公司法下監(jiān)事會的價值何在？

在公司治理結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會究竟有怎樣的獨特價值？

監(jiān)事會作為一級治理機構(gòu)的存在價值，對股東會或者股東而言，主要體現(xiàn)在三個方面：監(jiān)事會作為公司常設(shè)機構(gòu)，可以解決股東們對公司日常監(jiān)督的需要，可以解決股東會作為會議型組織難以及時和全面落實股東意愿的現(xiàn)實問題；監(jiān)事會是與董事會并列、由股東會直選的監(jiān)督機構(gòu)，與容易被大股東、高管人員控制的董事會和由董事會選舉的審計委員會相比，監(jiān)事會路徑失效的可能性更低；股東們都希望有維護自身利益的代表在公司中任職，監(jiān)事會相對職責(zé)范圍小、監(jiān)督權(quán)力大，股東有權(quán)提名和選舉自己認(rèn)可的監(jiān)事，監(jiān)事會的存在為股東之間的相互監(jiān)督與權(quán)力制衡提供了一個抓手。

監(jiān)事會作為一個專司監(jiān)督的機構(gòu)，對于董事會，也有三個方面的重要價值：監(jiān)事會職責(zé)聚焦監(jiān)督，董事會是公司治理中心和管理中樞，與監(jiān)事會天然存在著一大一小、一正一副的機構(gòu)定位，各司其職，有助于監(jiān)督到位；新公司法轉(zhuǎn)向“董事會中心主義”，董事會職權(quán)多元且擴張，來自同級的監(jiān)事會的監(jiān)督，其有效性理應(yīng)高于董事會內(nèi)部的審計委員會；公司法規(guī)定了監(jiān)事會對董事履職監(jiān)督的職權(quán)，例如對違反法律法規(guī)和公司章程或者股東會決議的董事建議解任、當(dāng)其行為損害公司利益時要求董事予以糾正、依法對董事提起訴訟等情形，我們很難設(shè)想由董事會下設(shè)的審計委員會去行使對董事和董事會失職瀆職的糾偏與起訴。

對于高級管理人員，監(jiān)事會的價值則主要體現(xiàn)在這三個方面：經(jīng)理職權(quán)在新公司法中沒有明確規(guī)定，公司自治空間擴大的同時意味著監(jiān)督方面要求的提升，公司治理體系對高管人員履職的監(jiān)督責(zé)任不是減弱而是增強了，職責(zé)相對聚焦的監(jiān)事會相比董事會及其審計委員會更有優(yōu)勢；高管人員是由董事會及其提名委員會審核并聘任的，兩者天然地存在認(rèn)可、信任甚至合作關(guān)系，監(jiān)事會不參與高管人員任職決策，對其進行監(jiān)督理應(yīng)強過董事會及其審計委員會；監(jiān)事會專司檢查監(jiān)督之責(zé)，不參與經(jīng)營管理與決策，與高級管理人員交集往來少、共同利益少，在對高管人員的履職糾正、解職建議、依法起訴等方面，其執(zhí)行力也高于董事會及其審計委員會。

新公司法施行后，對監(jiān)事會的價值如何再認(rèn)識？

關(guān)于監(jiān)事會的職權(quán)，新公司法基本沿用了原法條的內(nèi)容，監(jiān)事會的職權(quán)主要是檢查公司財務(wù)、股東會會議的提議提案和召集主持、監(jiān)督董事和高級管理人員，監(jiān)督包括了對違法違規(guī)者的解任建議、要求損害公司利益者糾正、依法起訴等內(nèi)容。除法律中列明的監(jiān)事會職權(quán)之外，新公司法保留了舊法關(guān)于監(jiān)事的質(zhì)詢建議權(quán)和監(jiān)事會的調(diào)查權(quán)條款，新增了要求董事和高管人員提交執(zhí)行職務(wù)報告的權(quán)利。

同時，新公司法在第八章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”中，在忠實義務(wù)的行為要求、自我交易和關(guān)聯(lián)交易的要求、利用公司商業(yè)機會的要求、競業(yè)限制的要求、違反前述法規(guī)的收入歸公司所有等條款中，均將監(jiān)事與董事和高管人員并列為適用主體，全面壓實了監(jiān)事履職的責(zé)任。

新公司法新增了對股東抽逃出資負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高管人員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，還新增了股份公司違法財務(wù)資助、公司違法分配利潤、公司違法減資等情形下，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和高管人員應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。新公司法為了保護公司利益，增強董監(jiān)高人員的忠實勤勉履職意識，將監(jiān)事與董事、高管一視同仁，全面強化相關(guān)法律責(zé)任，也倒逼監(jiān)事嚴(yán)格依法履職。

必須指出的是，新公司法關(guān)于監(jiān)督機構(gòu)“二選一”的規(guī)定，更多是在“董事會中心主義”理念下加大監(jiān)督機制設(shè)置的靈活性和可選性，讓股東更多地發(fā)揮主觀能動性，結(jié)合公司的具體情況確定適合的監(jiān)督機構(gòu)，而非簡單以董事會審計委員會來替代監(jiān)事會。正如新公司法所明確的，無論是設(shè)置董事會審計委員會還是監(jiān)事會，都屬于公司自治范疇，都是公司股東的選擇。

適合自己的監(jiān)督才是有效的監(jiān)督

公司治理結(jié)構(gòu)中，存在著股東對董事會和監(jiān)事會的監(jiān)督、董事會對管理層的監(jiān)督、獨立董事對執(zhí)行董事和實際控制人的監(jiān)督、監(jiān)事會對董事會和管理層的監(jiān)督等。一家穩(wěn)健發(fā)展的公司，其公司治理的監(jiān)督機制必然是股東與相關(guān)方基于現(xiàn)實選擇與博弈的結(jié)果。大量的中小型公司中，真正發(fā)揮作用的是股東對董事、監(jiān)事、高管的直接監(jiān)督。

不同的公司可以做出不同的監(jiān)督機制選擇。如果重在股東的直接監(jiān)督，全面參與經(jīng)營管理的大股東、實際控制人的監(jiān)督與檢查，其強度遠(yuǎn)高于監(jiān)事會和董事會，專職監(jiān)督機構(gòu)的實際意義就不大了，其主要問題在于實控人的工作能力與效率的可持續(xù)性，我們在那些創(chuàng)業(yè)型企業(yè)家中可以看到大量的范例。如果股權(quán)高度集中，例如一人公司或者國有獨資公司，基于股東利益多元的監(jiān)督就無必要，其監(jiān)督機制更多須著眼于公司業(yè)務(wù)與管理層。作為一部面向現(xiàn)實的法律，在監(jiān)督機構(gòu)的創(chuàng)制方面提供多一些選擇，應(yīng)該才是立法者的初心。

雖然公司是資合性的組織，但投資一家公司是各方投資者即股東們的一份共同事業(yè)，即使在資合性最強的股份公司，也存在投資者對既有股東和管理層是否認(rèn)可的人合因素。在公司居于主導(dǎo)地位的控股股東和實控人，應(yīng)當(dāng)推動公司從全體股東角度即股東整體結(jié)構(gòu)選擇適合本公司的監(jiān)督機構(gòu)設(shè)置方案。憑借持股優(yōu)勢決定公司章程內(nèi)容，選擇己方掌控的監(jiān)督機構(gòu)，忽視其他股東對公司的知情和監(jiān)督的合理訴求，必然會削弱甚至喪失公司穩(wěn)健發(fā)展所需的人合基礎(chǔ)。

公司法施行30余年的現(xiàn)實結(jié)果說明，對公司治理事務(wù)一味強調(diào)公司自治，并非公司法實踐的上策?；谛鹿痉▋A向的以董事會為公司治理中心、公司經(jīng)營管理中心的格局，需要對公司監(jiān)督機制做出更宏觀、更有針對性的安排。

正如你永遠(yuǎn)叫不醒一個裝睡的人，我們不能寄希望于公司治理體系中的強勢者來真心實意地建立健全監(jiān)督機制。以監(jiān)事會為代表的監(jiān)督機構(gòu)如何設(shè)置，必須基于股東全面且真實的意愿，不能被控股股東或者內(nèi)部人所左右。市場監(jiān)督機構(gòu)、中國證監(jiān)會等相關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)關(guān)注監(jiān)事會的設(shè)置和運作，對公司監(jiān)督機制建設(shè)給予外部引導(dǎo)，保障中小投資者的合法權(quán)益，維護市場的公平與正義。

無論是監(jiān)管機構(gòu)，還是公司的各類股東，都需要關(guān)注如何界定監(jiān)事會與董事會審計委員會的監(jiān)督職責(zé)，避免監(jiān)督機構(gòu)之間的職責(zé)重疊與交叉，關(guān)注監(jiān)事會履職保障體系的建設(shè)，對監(jiān)事的任職資格和履職評估、對監(jiān)事會檢查財務(wù)和監(jiān)督董事、高管的工作機制，做出切實和具體的指引，把監(jiān)事會的實際運作水平提到一個新的高度。

任何一項法律都是在規(guī)則的實踐中不斷發(fā)展的，公司監(jiān)督機制的選擇最終是由現(xiàn)實的經(jīng)濟生活所決定，新公司法下的監(jiān)事會要贏得公司治理體系中應(yīng)有的地位，仍有很長很長的路要走。