煙草專賣活動中非法經(jīng)營行為認(rèn)定

摘要：非法經(jīng)營煙草，即以非法營利為目的非法生產(chǎn)、收購、倉儲、運輸或者銷售煙草情節(jié)嚴(yán)重，或者買賣煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，以及其他嚴(yán)重違法的煙草經(jīng)營行為。非法經(jīng)營煙草是行為類型多樣的行為犯，行為一經(jīng)做出達(dá)到法定嚴(yán)重程度即罪名成立，不存在非法經(jīng)營罪的未遂。當(dāng)前，煙草專賣的實務(wù)中，存在持零售許可證售賣走私煙侵犯實質(zhì)法益和租賃煙草專賣相關(guān)許可證破壞煙草專賣市場管理秩序的非法經(jīng)營煙草情況，需要司法部門加大打擊力度，以及電子物流下方式多樣隱蔽性強的非法經(jīng)營煙草情形，需要加強各區(qū)域各部門聯(lián)合治理和大數(shù)據(jù)分析。

關(guān)鍵詞：煙草專賣；非法經(jīng)營；既遂；未遂

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.20.068

1煙草專賣活動是否存在非法經(jīng)營罪未遂

煙草專賣是我國市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，也是刑法第224條非法經(jīng)營罪的典型行為發(fā)生領(lǐng)域。在煙草專賣活動中如何如何認(rèn)定行為人的行為是否達(dá)到非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，對于煙草專賣市場的經(jīng)濟(jì)秩序具有重要意義。

非法經(jīng)營煙草的客體是煙草專賣的市場管理秩序，其客觀方面表現(xiàn)為買賣煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、準(zhǔn)運證和煙草專賣經(jīng)營許可證等煙草專賣所需要的許可證件；未經(jīng)許可經(jīng)營煙草買賣的經(jīng)營數(shù)額達(dá)到50000元以上，或者非法經(jīng)營煙草違法所得20000元以上的;卷煙數(shù)20萬支以上；3年內(nèi)因非法經(jīng)營煙草專賣品受過2次以上行政處罰，又實施該行為且數(shù)額在30000元以上的。非法經(jīng)營煙草的行為主體廣泛，既可以是法人也可以是自然人；主觀故意帶非法營利目的。

關(guān)于非法經(jīng)營罪中“經(jīng)營”一詞的解釋我國有關(guān)司法機關(guān)并未進(jìn)行官方解答。現(xiàn)代漢語詞典的解釋為籌劃、組織并管理；在商業(yè)或者服務(wù)業(yè)中，出售某一類商品或提供服務(wù)。有學(xué)者主張認(rèn)定非法經(jīng)營罪之經(jīng)營應(yīng)當(dāng)從行為人是否具有非法經(jīng)營之目的以及行為是較長時間的持續(xù)的經(jīng)營業(yè)務(wù)還是短時間的非持續(xù)的一項買賣活動兩方面對經(jīng)營行為進(jìn)行認(rèn)定。對“經(jīng)營”內(nèi)涵之闡釋亦是學(xué)界對非法經(jīng)營罪是否存在既遂與未遂之爭議的重要緣由。

1.1非法經(jīng)營煙草活動不存在未遂情況

依據(jù)主流觀點，非法經(jīng)營這一行為犯表現(xiàn)為生產(chǎn)、采購、運輸、倉儲、銷售等多種行為方式，行為人為其中一種，就侵害了國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場經(jīng)濟(jì)管理秩序，對于情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪2002年最高人民檢察院在《關(guān)于非法經(jīng)營行為界定有關(guān)問題的復(fù)函》中規(guī)定：“……非法經(jīng)營行為是包括一系列的經(jīng)營環(huán)節(jié)，經(jīng)營者將購入的違法音像制品進(jìn)行存放屬于經(jīng)營行為的中間環(huán)節(jié)，能夠認(rèn)定為非法經(jīng)營行為?！彼痉▽崉?wù)中多數(shù)法院在辦理非法經(jīng)營案件時大多采取這一立場。

1.2非法經(jīng)營煙草存在既遂未遂之分

如前所述，經(jīng)營行為是包括生產(chǎn)、采購、運輸、倉儲和銷售的一個動態(tài)概念。持非法經(jīng)營罪存在未遂狀態(tài)的學(xué)者認(rèn)為，“經(jīng)營”是一個涵蓋了生產(chǎn)、采購、運輸、倉儲和銷售的集合概念，是“過程行為犯”。而非一個具體行為。否定涉煙非法經(jīng)營罪未遂的做法對非法經(jīng)營的認(rèn)識僅停留在“非法經(jīng)營行為”這一抽象層面無視非法經(jīng)營在現(xiàn)實中所表現(xiàn)的生產(chǎn)、購買、儲存、運輸、銷售等子行為，無視這些具體行為存在完成和未完成兩種形態(tài)的客事實，也無視其通過買賣而獲利的真實性，故嚴(yán)重偏離了非法經(jīng)營行為的本質(zhì)，也造成了非法經(jīng)營罪的模糊性以及大量入罪。

根據(jù)通說，行為犯以行為完成為既遂標(biāo)志。盡管行為犯既遂不要求造成物質(zhì)的、有形后果，僅以行為完成為標(biāo)志，但一個行為的完成，需要一個完整過程。換言之，行為的實施需要達(dá)到法律要干涉所需的程度，通常認(rèn)為需要行為的狀態(tài)達(dá)到了至少是威脅到一定客體法益的程度，方認(rèn)定為既遂。以無承運證而進(jìn)行運輸煙草制品的情形為例，在非法經(jīng)營罪意義上一個完整的運輸?shù)男袨?，包括裝卸，即從此目的地到達(dá)彼目的地，且這一運輸行為還必須達(dá)到需要由刑法進(jìn)行調(diào)整的情節(jié)嚴(yán)重的程度，換算成量的要求也就是，運輸煙草的數(shù)量或者被運輸?shù)倪@一批煙草的價值金額能夠達(dá)到相關(guān)法律規(guī)定的非法經(jīng)營罪的入罪門檻，只有這樣，才能視該運輸行為是非法運輸煙草這一行為在真正意義上的完成。也就是說，單個行為“全過程”地完成，才可以認(rèn)定行為的既遂，不僅僅經(jīng)營行為是一個大過程的集合概念，經(jīng)營概念之下的幾個行為也是有自身一套須完成過程的行為，過程的進(jìn)行程度即是行為犯在量與質(zhì)上的要求，決定著是否需要由法律來調(diào)整該行為。

1.3本文認(rèn)為非法經(jīng)營煙草不存在未遂

首先，不可否認(rèn)的是，非法經(jīng)營罪與傳統(tǒng)的行為犯存在一定區(qū)別，我們將生產(chǎn)、采購、運輸、倉儲和銷售看作是不同的經(jīng)營方式也好，看作經(jīng)營的集合構(gòu)成也罷，不可否認(rèn)的是這幾個行為是相互獨立的，存在各自不同的時空狀態(tài)和行為主體。而其他的行為犯，如放火、決水都是單一的行為，就經(jīng)營行為的內(nèi)涵而言，我國刑法第三章第一節(jié)規(guī)定了一系列生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，其行為認(rèn)定與非法經(jīng)營罪之經(jīng)營相似，但刑法的法律表述不同，這也容易造成對經(jīng)營概念理解的差異化。其次，筆者認(rèn)為生產(chǎn)、采購、運輸、倉儲和銷售應(yīng)當(dāng)作為四種經(jīng)營方式，正是因為這幾類行為的相互獨立性，恰恰說明了這幾個行為可以在一定條件下獨自造成對煙草專賣市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害。再者，我國《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第71條對非法經(jīng)營煙草立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了數(shù)額上的規(guī)定，其中第一項既包括經(jīng)營數(shù)額，也包括違法數(shù)額，這一規(guī)定也側(cè)面說明了非法經(jīng)營行為的認(rèn)定并不需要完成一個“全過程”的經(jīng)營行為。

2煙草專賣領(lǐng)域非法經(jīng)營行為認(rèn)定挑戰(zhàn)及應(yīng)對

隨著社會的發(fā)展，煙草專賣領(lǐng)域非法經(jīng)營罪也產(chǎn)生了一系列新的問題與挑戰(zhàn)。

2.1持零售許可證經(jīng)營走私煙草

走私煙草指違反海關(guān)法律法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)管、逃避關(guān)稅，被非法運輸、攜帶、郵寄進(jìn)出境的煙草。實務(wù)中出現(xiàn)了持有煙草零售許可證的經(jīng)營主體售賣走私煙的情況。筆者認(rèn)為針對這一現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

從行為客體上來看，首先，走私煙草，其本身是違背海關(guān)法相關(guān)規(guī)定，逃避海關(guān)檢查且未被抓獲的物品，這一類煙草暫且不論煙草本身的構(gòu)成成分，其進(jìn)入我國邊境那一刻便已經(jīng)是違法物品，走私煙草本身已經(jīng)不具備合法商品的資格。其次，我國煙草法從煙葉的種植到煙草專用器材的生產(chǎn)與銷售，以及對煙草的售賣全過程全方位進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，也就說，在我國有資格被售賣的煙草自有其嚴(yán)格的產(chǎn)品規(guī)格，而逃避海關(guān)檢查的走私煙草商家難以保證其是否符合我國煙草的標(biāo)準(zhǔn)以及是否存在可能危及人體健康的成分，或者我國不允許使用的成分。由此可知，販賣走私煙草行為本身對我國煙草專賣活動的市場管理秩序造成了侵害。

從主觀方面看，按照規(guī)定，進(jìn)口煙卷在箱包、條包應(yīng)印“由中國煙草總公司專賣”字樣，否則視之“無標(biāo)志外國卷煙”，我國專供出口的卷煙印“專供出口”字樣。故此，走私煙草和國內(nèi)其他煙草的區(qū)別明顯，經(jīng)營人員能夠輕易地識別該煙草是否屬于走私煙草。

從形式上看，持煙草零售許可證而售賣走私香煙的行為人，我們難以認(rèn)定其是否為走私主體，但是能夠肯定的是，其售賣走私煙的行為符合非法經(jīng)營煙草行為的主客觀要求，實質(zhì)上其售賣走私煙草的行為也侵犯了煙草專賣的市場管理秩序，造成了法益的損害，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪處理。實務(wù)中，香煙零售行為雖受行政許可等行政規(guī)制，但是始終屬于法人或者個體戶的自營行為，有關(guān)監(jiān)督機關(guān)難以監(jiān)督每一家煙草零售店的實際經(jīng)營狀況，這使得持有煙草零售許可證的主體天然地具備了一定售賣走私煙草的環(huán)境，不利于維護(hù)煙草專賣的市場秩序，需要有關(guān)部門加大執(zhí)法力度，提高經(jīng)營走私煙草的違法成本。

2.2租賃煙草專賣相關(guān)許可證

按照刑法第225條第二項規(guī)定，買賣煙草許可證的構(gòu)成非法經(jīng)營煙草；煙草專賣法第36條規(guī)定，偽造、變造、買賣煙草法規(guī)定的煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣經(jīng)營許可證等許可證件和準(zhǔn)運證的，依據(jù)刑法追責(zé)；《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門的許可，沒有煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條處理。在煙草許可的問題上，筆者認(rèn)為，買賣煙草相關(guān)許可證與租賃煙草相關(guān)許可證本質(zhì)上是一樣的，一個買方自以為許可在許可生效期間內(nèi)歸自己所有，一個買方認(rèn)為許可在一定生效期限內(nèi)歸自己使用。但是，司法解釋規(guī)定是，許可是由煙草專賣行政主管部門經(jīng)審核對特定人作出的行政許可，這是行政機關(guān)和對其認(rèn)定的行政相對人基于行政相對人的資質(zhì)作出的決定，這一決定具有從屬性，同時行政行為不是商品，不能任由民事主體進(jìn)行租賃、買賣等活動。盡管相關(guān)法律法規(guī)只規(guī)定了不得買賣煙草相關(guān)許可，但是，筆者認(rèn)為，不得租賃煙草相關(guān)許可亦是法律法規(guī)的應(yīng)有之義。如果允許煙草相關(guān)許可的租賃，也就沒有對煙草買賣規(guī)定專賣的必要，民事主體之間可以任意租賃許可證，行政機關(guān)依據(jù)申請人提交的材料進(jìn)行審核決定是否發(fā)放許可證也就沒有任何意義。因此，將租賃煙草專賣許可證納入非法經(jīng)營罪是該罪在維護(hù)煙草專賣活動市場利益的應(yīng)有之義。買賣、租賃、轉(zhuǎn)借許可證等情形都應(yīng)當(dāng)屬于非法經(jīng)營。

2.3網(wǎng)絡(luò)時代非法經(jīng)營煙草

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到一定階段，我國電商平臺曾經(jīng)因電商平臺管理的不力，出現(xiàn)過在淘寶等網(wǎng)絡(luò)購物平臺售賣電子煙的情況，造成了較為嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營煙草亂象。隨著國家對電商平臺管理的不斷完善，如今公眾使用較多的網(wǎng)絡(luò)購物軟件不再允許煙草售賣?；诰W(wǎng)絡(luò)的虛擬性和快速性，一方面網(wǎng)絡(luò)購物平臺每日入駐的商家量多平臺的準(zhǔn)入門檻低，以淘寶為例繳納500～1萬元的保證金進(jìn)行簡單的資質(zhì)審查即可，電商平臺雖然可以與有關(guān)部門合作對煙草經(jīng)營者的經(jīng)營資質(zhì)進(jìn)行審查，但是卻難以保證不會發(fā)生持煙草零售許可的商家通過電商平臺售賣走私煙草的情況；另一方面，買方是網(wǎng)售煙草的重災(zāi)區(qū)，平臺可通過技術(shù)手段要求僅僅成年人有資格網(wǎng)購煙草，但是防不住未成年人尋求成年人代為網(wǎng)購香煙的情形，不利于未成年人的身體健康。

如今雖然電商平臺禁止煙草銷售，但仍存在無證經(jīng)營者借助電子物流寄送香煙的情形，依據(jù)我國法律規(guī)定，郵寄煙草須在國家規(guī)定的范圍內(nèi)。如今的快遞物流速度較快，給無證經(jīng)營者的快遞零售電子煙行為提供了方便，卷煙物流運輸隱蔽性強且方式多樣，既便利了非法經(jīng)營者的不法行為，又加大了煙草專賣監(jiān)管部門工作難度。針對這一情況，要加大區(qū)域協(xié)作和各部門聯(lián)合執(zhí)法力度。在電子物流下空間的局限被打破，需要各地區(qū)_{QzxdHiz1vsr1ebNVESEYug==}加強監(jiān)管合作，除加強煙草專賣機關(guān)和司法機關(guān)監(jiān)管外，還要加強與交通運輸、郵政與通信等部門的協(xié)同合作，形成多部門聯(lián)合的執(zhí)法合力；借助大數(shù)據(jù)信息庫跟蹤煙草區(qū)域流向、分析網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營煙草行為的區(qū)域特征、時間特點，加強公眾監(jiān)督。

3結(jié)語

煙草專賣經(jīng)營行為包括生產(chǎn)、采購、運輸、儲存和銷售等行為類型。煙草專賣中的每一種行為類型達(dá)到法定的嚴(yán)重程度即可構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是特殊的具有多種行為方式的行為犯罪，無既遂與未遂之分別，人為劃分非法經(jīng)營罪的未遂情形，在給非法經(jīng)營罪出罪的同時也不利于對非法經(jīng)營行為的管制以及對市場經(jīng)濟(jì)管理秩序的維護(hù)。持零售許可證售賣走私煙草、走私煙草產(chǎn)品質(zhì)量存疑等，均屬侵害煙草專賣管理秩序。另外租賃煙草專賣相關(guān)許可證致使行政許可行為意義全失，嚴(yán)重破壞了煙草專賣管理秩序。網(wǎng)絡(luò)時代雖有禁止電商平臺網(wǎng)售煙草應(yīng)對措施，但是電子物流的高速發(fā)展使得無證經(jīng)營者們的非法經(jīng)營煙草行為具備了多樣的行為方式和較強的隱蔽性，需要加強各地區(qū)、各部門的聯(lián)合協(xié)作，提高網(wǎng)絡(luò)技術(shù)監(jiān)管水平，以大數(shù)據(jù)應(yīng)對數(shù)據(jù)時代的非法經(jīng)營煙草新樣態(tài)。

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