工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任制度研究

摘要：為研究工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任制度及相關(guān)問(wèn)題，首先，對(duì)工程承包聯(lián)合體的性質(zhì)特征、法律規(guī)定及連帶責(zé)任制度的內(nèi)涵和分類等進(jìn)行綜述；其次，結(jié)合工程承包有關(guān)法律規(guī)定，將工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任劃分為向發(fā)包人承擔(dān)的連帶責(zé)任和向分包商承擔(dān)的連帶責(zé)任兩大類，并以向發(fā)包人承擔(dān)的連帶責(zé)任為主，對(duì)工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任啟動(dòng)的基本條件和實(shí)現(xiàn)方式等問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)分析和研究；最后，結(jié)合聯(lián)合體工程承包項(xiàng)目實(shí)際，就組成聯(lián)合體的各單位，尤其是聯(lián)合體牽頭人，應(yīng)當(dāng)如何防范自身的連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，提出相應(yīng)的建議和措施。

關(guān)鍵詞：工程承包聯(lián)合體；連帶責(zé)任制度；風(fēng)險(xiǎn)防范；聯(lián)合體牽頭人

0 引言

聯(lián)合體工程承包模式往往存在于大型工程承包項(xiàng)目中，尤其在工程總承包項(xiàng)目中運(yùn)用普遍。法律規(guī)定工程承包聯(lián)合體各方對(duì)工程項(xiàng)目的履行需承擔(dān)連帶責(zé)任。

連帶責(zé)任制度在現(xiàn)行法律中缺乏基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)規(guī)定，只在各領(lǐng)域的法律法規(guī)等規(guī)范當(dāng)中有部分體現(xiàn)。法律法規(guī)的不盡完善及不成體系，導(dǎo)致連帶責(zé)任制度，尤其是工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任制度的諸多事項(xiàng)亟待厘清^[1]。

連帶責(zé)任中“責(zé)任”的定義尚存以下一系列問(wèn)題，例如，連帶責(zé)任的成立應(yīng)具備何種條件，責(zé)任應(yīng)當(dāng)在何種條件下啟動(dòng)，連帶責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)和實(shí)現(xiàn)，可采取何種措施防范連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)等。因此，有必要對(duì)連帶責(zé)任制度，尤其是工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任制度的有關(guān)問(wèn)題做進(jìn)一步分析和研究。

1 工程承包聯(lián)合體

1.1 工程承包聯(lián)合體的特征

工程承包聯(lián)合體是指兩家或兩家以上工程建設(shè)單位聯(lián)合起來(lái)共同承攬某項(xiàng)工程的承包模式。工程承包聯(lián)合體須共同與發(fā)包人簽訂《工程承包合同》。

按現(xiàn)行法律規(guī)定，工程承包聯(lián)合體既不是法人，也不是非法人組織。聯(lián)合體具有“合伙”屬性，可將其視為一種臨時(shí)性的合伙組織^[2]。

工程承包聯(lián)合體有三項(xiàng)特征：一是聯(lián)合體必須指定牽頭人，牽頭人一般不僅承擔(dān)實(shí)質(zhì)工作任務(wù)，而且還要承擔(dān)主辦和協(xié)調(diào)等職責(zé)，具體由聯(lián)合體各方共同約定；二是聯(lián)合體各方必須簽訂《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》，明確聯(lián)合體牽頭人及各方職責(zé)范圍；三是聯(lián)合體各方需對(duì)所承包項(xiàng)目互相承擔(dān)連帶責(zé)任^[2]。

本文圍繞上述第三項(xiàng)特征，即聯(lián)合體連帶責(zé)任的承擔(dān)及其有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行探討，并對(duì)連帶責(zé)任承擔(dān)的實(shí)現(xiàn)及風(fēng)險(xiǎn)防控等問(wèn)題進(jìn)行分析和研究。

1.2 工程承包聯(lián)合體有關(guān)法律規(guī)定

在工程建設(shè)領(lǐng)域，工程承包聯(lián)合體及其連帶責(zé)任的主要法律規(guī)定見(jiàn)表1。

“聯(lián)合體”不僅運(yùn)用于工程承包中，也運(yùn)用于民商事有關(guān)領(lǐng)域。如《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》和《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)），對(duì)以聯(lián)合體方式參與政府采購(gòu)的工程做出相關(guān)規(guī)定。

2 連帶責(zé)任制度

2.1 連帶責(zé)任主要類型

2.1.1 連帶責(zé)任一般分類

連帶責(zé)任制度是為了更加充分有效地保障有關(guān)權(quán)利人的利益，而采取的一項(xiàng)更嚴(yán)密的責(zé)任制度。連帶責(zé)任一詞中的“連帶”，規(guī)定了多數(shù)義務(wù)人之間的關(guān)系，“責(zé)任”則規(guī)定了義務(wù)人需承擔(dān)的實(shí)體內(nèi)容。

債務(wù)是責(zé)任主要且重要的表現(xiàn)形式之一，連帶責(zé)任由連帶債務(wù)轉(zhuǎn)化而來(lái)。連帶責(zé)任既可基于契約關(guān)系產(chǎn)生，也可基于共同侵權(quán)行為產(chǎn)生，按責(zé)任產(chǎn)生來(lái)源，可將連帶責(zé)任分為約定連帶責(zé)任和法定連帶責(zé)任^[3]。

最初，法定的連帶責(zé)任制度起源于民事法律，目的是使有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益能夠在法律上得到更加充分、有效的保障。在民商合一的立法制度體系下，連帶責(zé)任制度被引入法定商事規(guī)范，進(jìn)而在商法中構(gòu)建起商事連帶責(zé)任制度。根據(jù)商法有限責(zé)任制度，商事連帶責(zé)任又分為有限連帶責(zé)任和無(wú)限連帶責(zé)任^[4]。連帶責(zé)任的分類如圖1所示。

2.1.2 民商連帶主要區(qū)別

在連帶責(zé)任的分類當(dāng)中，法定連帶責(zé)任是最為常見(jiàn)的連帶責(zé)任來(lái)源。

其中，商事連帶責(zé)任與民事連帶責(zé)任相比，雖然二者都具有給付與清償?shù)恼w性特征，但是商法具有調(diào)整行為的營(yíng)利性，以及主體嚴(yán)格由法律規(guī)定等重要特征，從而使得商事連帶責(zé)任的信義義務(wù)道德標(biāo)準(zhǔn)高于民事連帶責(zé)任^[5]。相較于民事連帶責(zé)任而言，商事連帶責(zé)任的適用范圍更加廣泛，且其啟動(dòng)條件低于民事連帶責(zé)任^[5]。

2.2 民法中的連帶責(zé)任

民事連帶責(zé)任主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）中?！睹穹ǖ洹分械倪B帶責(zé)任應(yīng)有兩重語(yǔ)義，即連帶債務(wù)與連帶民事責(zé)任。其中，總則編中提到的應(yīng)當(dāng)解釋為連帶民事責(zé)任；而合同編中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是連帶債務(wù)^[6]。

民法連帶主要指?jìng)鶆?wù)連帶。即債務(wù)履行過(guò)程中，各債務(wù)人共同履行且順位一致，每個(gè)債務(wù)人都有責(zé)任履行全部債務(wù)。但連帶也不僅僅限于債務(wù)，只要多個(gè)義務(wù)人共同對(duì)同一個(gè)權(quán)利人，且承擔(dān)同一內(nèi)容之義務(wù)，均構(gòu)成連帶關(guān)系，譬如責(zé)任或保證等。

2.3 商法中的連帶責(zé)任

商事連帶責(zé)任主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法》”）中。根據(jù)現(xiàn)行公司法體系，除有限連帶與無(wú)限連帶之分；其還可按有關(guān)法律規(guī)定，分為對(duì)公司債務(wù)的連帶責(zé)任、瑕疵出資的連帶責(zé)任、抽逃出資的連帶責(zé)任三個(gè)類別^[6]。

除《公司法》，商法中的連帶責(zé)任的規(guī)定也散見(jiàn)于其他有關(guān)法律中，如《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”）中的有關(guān)規(guī)定。

3 工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任制度分析

3.1 工程法律之連帶責(zé)任

3.1.1 工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任的屬性

工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任有關(guān)的法律規(guī)定，主要來(lái)源于《招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱“《建筑法》”）。需注意的是，《建筑法》雖屬行政法范疇，但其中多為對(duì)建筑市場(chǎng)主體及其交易有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定，具體內(nèi)容具有顯著的商事法律特征，因此也可以將其納入商事連帶進(jìn)行分析和研究。

聯(lián)合體本身具有合伙屬性。合伙人對(duì)合伙債務(wù)是否承擔(dān)連帶責(zé)任分為分擔(dān)主義與連帶主義兩種。我國(guó)立法體例采取的是連帶主義，即合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。聯(lián)合體的合伙屬性表明聯(lián)合體成員存在著連帶責(zé)任的必然性^[2]。

由于《工程承包合同》責(zé)任為有限責(zé)任，因此，工程承包聯(lián)合連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸為商事有限連帶責(zé)任的類型范疇。

3.1.2 工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任的分類

根據(jù)表1相關(guān)法律規(guī)定，可將工程法律中的聯(lián)合體連帶責(zé)任分為兩大類：第一類是以《工程承包合同》為基礎(chǔ)，聯(lián)合體各方承擔(dān)的連帶責(zé)任，在此稱為“聯(lián)合體對(duì)上連帶責(zé)任”；第二類是以聯(lián)合體一方的《分包合同》為基礎(chǔ)，聯(lián)合體各方對(duì)其分包人承擔(dān)的連帶責(zé)任，在此稱為“聯(lián)合體對(duì)下連帶責(zé)任”。工程承包聯(lián)合體的合同關(guān)系及連帶責(zé)任分類如圖2所示。

工程承包聯(lián)合體對(duì)上連帶責(zé)任源于法定，是根據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定而產(chǎn)生，其立法目的明顯在于更加嚴(yán)密地保護(hù)發(fā)包人的權(quán)益。

與對(duì)上連帶責(zé)任有所不同，聯(lián)合體對(duì)下連帶責(zé)任并非嚴(yán)格意義上由法定。法律規(guī)定的是總承包單位對(duì)分包單位所承包的專業(yè)工程承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，當(dāng)聯(lián)合體某成員單位作為總承包單位時(shí)，該責(zé)任是否具有在聯(lián)合體其他成員單位之中產(chǎn)生連帶承擔(dān)的效果，實(shí)務(wù)當(dāng)中尚存一定爭(zhēng)議，主要有需承擔(dān)連帶責(zé)任和無(wú)需承擔(dān)連帶責(zé)任兩種觀點(diǎn)^[7-8] 。

第一種觀點(diǎn)是需承擔(dān)連帶責(zé)任。持此觀點(diǎn)的代表性意見(jiàn)認(rèn)為，聯(lián)合體各成員之間雖有職責(zé)分工，但由于工程建設(shè)的整體性很強(qiáng)，各成員主體在履約過(guò)程中的關(guān)系非常緊密，職責(zé)劃分難以絕對(duì)獨(dú)立，因此當(dāng)其一方因工程履約產(chǎn)生違約的法律后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)由聯(lián)合體各成員共同予以承擔(dān)。

第二種觀點(diǎn)是無(wú)需承擔(dān)連帶責(zé)任。持此觀點(diǎn)的代表性意見(jiàn)認(rèn)為，合同相對(duì)性原則不能被隨意突破。聯(lián)合體成員基于內(nèi)部職責(zé)分工，單獨(dú)對(duì)外簽訂分包合同，只對(duì)該分包合同的直接當(dāng)事人具有法律約束力，其余聯(lián)合體成員就此責(zé)任并無(wú)連帶意思表示，無(wú)需承擔(dān)連帶責(zé)任。

就此，該問(wèn)題不能一概而論，應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)容、聯(lián)合體成員角色、聯(lián)合體管理模式等情況綜合認(rèn)定。原則性意見(jiàn)如下：首先，聯(lián)合體各方有協(xié)議約定須對(duì)分包商承擔(dān)連帶責(zé)任的，按約定執(zhí)行；其次，若聯(lián)合體各方?jīng)]有協(xié)議約定須對(duì)分包商承擔(dān)連帶責(zé)任的，即可基于合同相對(duì)性原則，不將其納入聯(lián)合體連帶責(zé)任承擔(dān)的范疇；但是，如果聯(lián)合體成員的此項(xiàng)違約導(dǎo)致了聯(lián)合體的對(duì)外違約，即對(duì)下違約導(dǎo)致了對(duì)上違約，則該對(duì)下違約應(yīng)由該聯(lián)合體成員自行承擔(dān)，對(duì)上違約則可以納入連帶責(zé)任承擔(dān)的范疇。

3.2 連帶責(zé)任啟動(dòng)的條件

3.2.1 連帶責(zé)任必備條件

基于前述探討，歸納出工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任產(chǎn)生條件，見(jiàn)表2。

需要說(shuō)明的是，表2所示的三個(gè)條件，是連帶責(zé)任產(chǎn)生不可或缺的充分必要條件。其中，第1項(xiàng)和第2項(xiàng)為連帶責(zé)任產(chǎn)生的基本條件，第3項(xiàng)為連帶責(zé)任產(chǎn)生的觸發(fā)條件。

3.2.2 連帶責(zé)任外部實(shí)現(xiàn)

工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任的外部實(shí)現(xiàn)，主要指的是權(quán)利人通過(guò)連帶責(zé)任人實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益。

參照連帶責(zé)任的規(guī)定，權(quán)利人可依其喜好，向任一位連帶責(zé)任的責(zé)任人請(qǐng)求承擔(dān)全部或部分責(zé)任。此規(guī)定為權(quán)利人權(quán)益，并不表示該責(zé)任正好應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人之請(qǐng)求比例由連帶責(zé)任人承擔(dān)，因此，連帶責(zé)任人所承擔(dān)完成的多于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)內(nèi)容部分，自然應(yīng)當(dāng)做出均衡之補(bǔ)償。^[9]工程承包合同爭(zhēng)議解決的實(shí)現(xiàn)方式，主要包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。如果權(quán)利人采用訴訟方式向連帶責(zé)任人實(shí)現(xiàn)權(quán)益，則根據(jù)民事訴訟的理論與實(shí)踐，建議采用類似必要共同訴訟的訴訟模式。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定的共同訴訟方式有必要共同訴訟和普通共同訴訟兩種。民訴法的理論和實(shí)務(wù)界普遍主張對(duì)其中的必要共同訴訟進(jìn)一步劃分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟兩種模式。其中，類似的必要共同訴訟指權(quán)利當(dāng)事人既可以選擇分別訴訟的方式，也可以合并訴訟的方式，但如選擇合并訴訟方式，則法院必須合一裁判。原因是連帶責(zé)任之訴中訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)合一確定，法院須做出合一判決^[10]。共同訴訟的分類如圖3所示。

3.2.3 連帶責(zé)任內(nèi)部實(shí)現(xiàn)

工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任的內(nèi)部實(shí)現(xiàn)，主要指的是責(zé)任人之間的內(nèi)部求償問(wèn)題^[11]。

連帶責(zé)任人之間，除法律另有規(guī)定或契約另行約定，應(yīng)當(dāng)平均分擔(dān)義務(wù)，即平均分擔(dān)為原則，契約約定或法律規(guī)定為例外。工程承包聯(lián)合體各方一般都會(huì)有連帶責(zé)任承擔(dān)義務(wù)的協(xié)議約定，因此其義務(wù)承擔(dān)絕大多數(shù)都以契約約定為主。

與連帶責(zé)任外部實(shí)現(xiàn)類似，在連帶責(zé)任內(nèi)部實(shí)現(xiàn)無(wú)法達(dá)成的情形下，按工程承包合同爭(zhēng)議解決慣例，連帶責(zé)任內(nèi)部實(shí)現(xiàn)的主要方式包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。

4 工程承包聯(lián)合體連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防范

連帶責(zé)任分配和承擔(dān)的核心要義是權(quán)利人可以請(qǐng)求連帶責(zé)任人中的任何一方承擔(dān)全部或部分責(zé)任。現(xiàn)結(jié)合聯(lián)合體工程承包實(shí)務(wù)，就聯(lián)合體各方連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)防范進(jìn)行分析與論述。

4.1 通過(guò)分工協(xié)議約定好各方工作界面

聯(lián)合體各方應(yīng)在聯(lián)合體協(xié)議當(dāng)中，清晰準(zhǔn)確地明確聯(lián)合體各方的承攬范圍和工作界面。此為聯(lián)合體連帶責(zé)任劃分的根本基礎(chǔ)。

實(shí)務(wù)中《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》一般會(huì)作為投標(biāo)文件的組成部分之一，中標(biāo)之后則作為合同附件納入《工程承包合同》的簽訂。但此協(xié)議書(shū)是按照招標(biāo)文件要求的格式擬定，其對(duì)工作范圍和各方職責(zé)的劃分往往十分粗略。聯(lián)合體各方有必要基于《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》另行簽訂聯(lián)合體內(nèi)部的《分工協(xié)議》，清晰具體地就聯(lián)合體各方的承包范圍、工作界面、職責(zé)劃分做詳細(xì)約定^[2]。

4.2 明確對(duì)分包商違約責(zé)任由各自承擔(dān)

根據(jù)聯(lián)合體連帶責(zé)任分類。針對(duì)其中聯(lián)合體對(duì)下連帶責(zé)任，由于其嚴(yán)格意義上無(wú)明確法律規(guī)定，為規(guī)避聯(lián)合體各方連帶責(zé)任承擔(dān)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，建議在《聯(lián)合體分工協(xié)議》中，明確聯(lián)合體對(duì)下連帶責(zé)任由各責(zé)任單位自行承擔(dān)。聯(lián)合體各方根據(jù)分工責(zé)任對(duì)自身承包范圍內(nèi)容承擔(dān)履約責(zé)任，并且對(duì)自己分包商工作承擔(dān)全部責(zé)任。

但如果聯(lián)合體中的一家單位對(duì)其分包商發(fā)生違約，且矛盾無(wú)法調(diào)和，該分包商以訴訟方式追究該聯(lián)合體成員責(zé)任，則其往往可能將聯(lián)合體其他方一并納入被告。此情形下，聯(lián)合體其他方則可以各方所簽訂的《聯(lián)合體分工協(xié)議》結(jié)合合同相對(duì)性原則進(jìn)行抗辯，以規(guī)避聯(lián)合體其他方承擔(dān)對(duì)下連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

4.3 選擇合適的承包合同履約擔(dān)保方式

按《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第45條及有關(guān)管理辦法規(guī)定，聯(lián)合體承包人的履約擔(dān)?？捎陕?lián)合體各方名義或者聯(lián)合體牽頭人名義提交。為降低聯(lián)合體各方連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，建議采用聯(lián)合體各方名義提交履約擔(dān)保，具體可以聯(lián)合體各方責(zé)任范圍內(nèi)的工程承包合同金額為基數(shù)，分別向發(fā)包人提交履約擔(dān)保。

當(dāng)聯(lián)合體對(duì)外違約且矛盾不可調(diào)和之時(shí)，發(fā)包人可以根據(jù)《聯(lián)合體協(xié)議書(shū)》中的職責(zé)劃分和相應(yīng)責(zé)任人提交的履約擔(dān)保，直接向聯(lián)合體中的責(zé)任方追究違約責(zé)任?？梢欢ǔ潭壬辖档吐?lián)合體各方責(zé)任連帶的風(fēng)險(xiǎn)。

需指出的是，即便聯(lián)合體各方分別向發(fā)包人提交了履約擔(dān)保，根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包人其實(shí)也可以選擇向聯(lián)合體任意一方追究違約責(zé)任。^[12]但履約擔(dān)保分別提交，能在一定程度上提高聯(lián)合體各方履行好自身承攬責(zé)任之意識(shí)，降低各方連帶責(zé)任產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

4.4 牽頭人連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的防范與化解

聯(lián)合體各方在聯(lián)合體中的角色地位分為牽頭人和成員方兩種。防范連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)立足于不同角色，選擇合適的聯(lián)合體管理方式，采取不同的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。鑒于實(shí)務(wù)中存在牽頭人獲得收益偏低但所擔(dān)責(zé)任重大等問(wèn)題，因此現(xiàn)以牽頭人連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)防范為例進(jìn)一步分析。

首先，牽頭人在聯(lián)合體當(dāng)中的職責(zé)在法律法規(guī)中并無(wú)明確而統(tǒng)一的規(guī)定，只在《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第44條有規(guī)定“牽頭人作為聯(lián)合體代表負(fù)責(zé)投標(biāo)和合同實(shí)施階段的主辦、協(xié)調(diào)工作”。牽頭人在聯(lián)合體管理和工程實(shí)施過(guò)程中的具體職責(zé)，往往是由聯(lián)合體各方協(xié)議約定。因此，約定好牽頭人職責(zé)和聯(lián)合體管理方式，對(duì)聯(lián)合體連帶責(zé)任承擔(dān)，尤其是牽頭人連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防范十分重要。

其次，聯(lián)合體資金結(jié)算方式的確定對(duì)牽頭人連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的防范十分重要?，F(xiàn)行法律法規(guī)和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，并未就聯(lián)合體模式下發(fā)包人與聯(lián)合體組織及聯(lián)合體成員之間的資金結(jié)算方式做出規(guī)定，目前處理方式主要有兩種：一是發(fā)包人直接將資金全部撥付給牽頭人，再由牽頭人在聯(lián)合體內(nèi)部分配；二是發(fā)包人按聯(lián)合體協(xié)議，分別將資金直接撥付給各聯(lián)合體成員單位^[13]。

為提高牽頭人對(duì)其他聯(lián)合體成員的協(xié)調(diào)、管控、監(jiān)督力度，實(shí)務(wù)中大多數(shù)聯(lián)合體采用的都是第一種資金結(jié)算方式。而第一種資金結(jié)算方式顯著加重了牽頭人承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。在此方式下，通過(guò)協(xié)議約定好各方職責(zé)和管理方式對(duì)牽頭人十分重要。

進(jìn)一步而言，如果牽頭人不僅接收全部資金撥付，而且在承擔(dān)自身工作的同時(shí)，還對(duì)整個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)質(zhì)性管理，即常言之“穿透式管理”。如此則建議牽頭人采用類似于“總分包”方式來(lái)管理聯(lián)合體工程承包項(xiàng)目，其中，牽頭人職責(zé)按類似于“總承包商”來(lái)確立，成員方職責(zé)按類似于“分包商”來(lái)進(jìn)行約定。此情形下，牽頭人可立足于項(xiàng)目整體角度，以《分工協(xié)議》作為載體，采用類分包合同的形式，要素齊全地約定聯(lián)合體成員方的承攬范圍和職責(zé)承擔(dān)等有關(guān)事項(xiàng)。此方式雖然加大了牽頭人承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，但有利于牽頭人對(duì)項(xiàng)目的全面管控，能夠增強(qiáng)牽頭人對(duì)項(xiàng)目防范履約風(fēng)險(xiǎn)，不僅使得牽頭人有條件取得與其職責(zé)相應(yīng)的工程承包效益，而且有利于提高牽頭人自身的工程管理水平^[7，10]。

5 結(jié)語(yǔ)

通過(guò)對(duì)工程承包聯(lián)合體及各方連帶責(zé)任制度的研究，本文得出以下結(jié)論：

首先，工程承包聯(lián)合體的連帶責(zé)任，分為對(duì)上和對(duì)下兩大類，即對(duì)上連帶責(zé)任（以《工程承包合同》為基礎(chǔ)）和對(duì)下連帶責(zé)任（以《分包合同》為基礎(chǔ)）。對(duì)上連帶責(zé)任以法定為主要依據(jù)，對(duì)下連帶責(zé)任以意定為主要依據(jù)。

其次，連帶責(zé)任的啟動(dòng)包括數(shù)個(gè)責(zé)任集合、連帶意思表示、獨(dú)立責(zé)任違約三個(gè)必備條件。連帶責(zé)任啟動(dòng)后，責(zé)任的實(shí)現(xiàn)包括責(zé)任的外部實(shí)現(xiàn)和內(nèi)部實(shí)現(xiàn)兩個(gè)方面。其中，外部實(shí)現(xiàn)主要指權(quán)利人通過(guò)連帶責(zé)任人實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益；內(nèi)部實(shí)現(xiàn)主要是責(zé)任人之間的內(nèi)部求償。

最后，提出了連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防范建議。一是通過(guò)《分工協(xié)議》清晰界定聯(lián)合體各方責(zé)任和分工；二是明確聯(lián)合體各方的分包商違約責(zé)任由各自自行承擔(dān)；三是采用聯(lián)合體各方分別向發(fā)包人提供履約擔(dān)保的方式；四是立足于牽頭人或是成員方角色的不同合理確定聯(lián)合體管控方式。

由于履行項(xiàng)目的各種資源多來(lái)自于聯(lián)合體各方，不同單位在企業(yè)文化、工作習(xí)慣、考評(píng)體系等方面或多或少存在差異，聯(lián)合體往往面臨很大的“資源整合”難題。工程承包聯(lián)合體在實(shí)質(zhì)合作方式上與“股份合作制”有一定的相似之處，兼具“人合”與“資合”特征，其不僅體現(xiàn)為聯(lián)合體各方在“人員方面”的合作，還體現(xiàn)為“資本或物料”方面的整合，本身難度就比較大。而且由于聯(lián)合體運(yùn)作的期限僅限于項(xiàng)目實(shí)施期，期限一般都不長(zhǎng)，各方聯(lián)合達(dá)到良好合作狀態(tài)的難度更大。為減少聯(lián)合體模式下此類因素的負(fù)面影響，本文針對(duì)其中的連帶責(zé)任制度及其風(fēng)險(xiǎn)防范的有關(guān)問(wèn)題做出一些研究和思考，供有相關(guān)研究參考。

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收稿日期：2024-03-27

作者簡(jiǎn)介：

許國(guó)東（通信作者）（1981—），男，高級(jí)工程師，研究方向：建設(shè)項(xiàng)目管理、工程法律制度。

王蔚楠（1989—），男，高級(jí)工程師，研究方向：建設(shè)項(xiàng)目管理、人力資源管理。