不能犯危險判斷的理論重塑〔*〕
——從“兩分法”到“步驟法”

熊 波

(華東政法大學 刑事法學院, 上海 200042)

一、問題的澄清與概括

對于不能犯的性質認定和判斷方法問題,實務界的判例通解和學術界的主流觀點存在著顯著差異。通過對司法實務和學術理論的雙向考察,可以發(fā)現,實務界在肯定不能犯的概念基礎上,對不能犯的處罰存在著顯著的擴張趨勢?！?〕而學術界普遍否定不能犯的概念,認為不能犯就是不能(無法)去實施犯罪,既然不能實施犯罪,就沒有必要探討不能犯的處罰問題,而只需要探討不能犯和未遂犯的界限問題。〔2〕在面對司法實務界的不能犯普遍處罰的基礎背景下,學術界對這一司法現象展開了深入批判,主要形成了“具體危險說”和“客觀危險說”兩種典型觀點,也分別代表著“行為無價值論”和“結果無價值論”兩大陣營?！?〕但時至今日,不能犯的處罰仍是刑法學界的疑難問題,國內外學界均未能達成絕對共識?！?〕

對于當前學界所爭論的某種行為究竟屬于不能犯(絕對不能犯)還是未遂犯,其實無非就是刑法“危險”判斷與否的問題。未遂犯的處罰依據在于刑法法益或者特定社會關系受到侵害威脅或危險,這一點在我國刑法學界的通說觀點和主流觀點中均是被認可的。〔5〕因此,“當前,我國刑法學界關于不能犯問題的研究主要是圍繞著是否存在危險以及危險的認定標準”,〔6〕如現有學者所持有的“抽象危險說”“具體危險說”“客觀危險說”三種觀點,均是對刑法“危險”的一種判斷學說。由此觀之,不能犯能否被視為一種未遂犯(相對不能犯),關鍵在于對象、客體或者手段的不能是否造成了現實的法益侵害危險。因此,主流觀點一味地排斥不能犯,是僅局限于“不能犯就是不能(無法)去實施犯罪”的定義范疇下的探討。暫且不論該種定義是否表達了真正的字面意思,此外,其還忽視了不能犯雖然無法實施完成犯罪,但卻是能夠造成法益侵害危險的行為。

究其原委,主要在于此類學者借鑒了日本刑法判例及通說所認為的,“如果某一行為屬于不能犯,那么,就不能以未遂加以處罰”?！?〕但問題關鍵在于:日本刑法學界之所以將未遂犯與不能犯區(qū)分看待,主要是《日本刑法典》第43、44條對未遂犯處罰采取了明文規(guī)范的限定。該兩款規(guī)定:“已經著手實行犯罪而未遂的……。處罰未遂的情形,由各本條規(guī)定。”而《德國刑法典》第23條第3項規(guī)定:“行為人由于對行為對象和手段的認識錯誤,其行為根本不能實行終了的,法院可免除其刑罰,或酌情減輕其刑罰?！庇纱丝梢?相較于日本刑法,德國刑法賦予了不能犯未遂的刑事可罰性。因此,有學者認為,“不同于德國刑法第23條第3款,日本刑法并未將不能犯作為未遂犯的子項加以對待,而是從根本上排除了不能犯的可罰性,并認為在不能犯的情形下并不存在實行行為的著手。”〔8〕

當然,從我國《刑法》第23條第1款的規(guī)定來看,我國亦是沒有直接如同德國刑法一樣,將不能犯作為未遂犯處理。但這也并不意味著我國刑法如同日本刑法一樣,直接否定了不能犯的明文規(guī)范表達?！?〕因為不能犯中的手段、對象或客體的“不能”,同時可以包含我國刑法的“著手實行犯罪”以及“犯罪分子意志以外的原因”等要素。繼而,應當肯定部分不能犯可以成為未遂犯。所以學界目前應當關注的問題并非“不能犯”概念的真?zhèn)涡?而是如何準確界定我國司法裁判要旨中的絕對不能犯與相對不能犯的界限問題,以及如何準確看待絕對不能犯、相對不能犯以及能犯未遂三者之間的關系問題。這是構建相對不能犯“危險”判斷方法的基礎性問題,也是劃定危險認定邊界的前提性問題。

而對于不能犯“危險”判斷方法的路徑問題,我國現有理論學說可謂是博采眾長。但經筆者對比發(fā)現,無論是“純粹主觀說”“抽象危險說”“具體危險說”還是“客觀危險說”,均存在著不能犯“危險”判斷素材和判斷立場兩者相互分離以及內部標準單一化判斷的共同現象(以下簡稱“兩分法”)。至此,現有理論探討的目標,仍是在“兩分法”判斷路徑的框架下,努力達至“危險”判斷素材和判斷立場兩者事實的一致性。但其實,無論如何調整,從早先的行為人認識的主觀歸罪到一般人認識的客觀歸責,再到科學一般人的認識的過度客觀化,以及現如今行為人認識和一般人認識的不協調,到通過置換性、假定性等抽象化事實來替換行為時事實判斷素材等諸多學說的核心思想,均反映了不能犯“危險”判斷“兩分法”的種種弊端。實際上,這也說明了我國司法實務部門為何始終不采取學界觀點的根本理由。

因此,當下我們應當明確不能犯“危險”判斷方法面臨的真正問題是什么。通過上文的簡要梳理,筆者認為,其實可概括為三大問題:其一,不能犯的體系定位問題。相對不能犯是否屬于未遂犯?如果屬于,如何界定并理清相對不能犯、絕對不能犯與能犯未遂的概念和彼此之間的關系?相對不能犯單獨作為未遂犯的一種類型,是否有其必要和規(guī)范意義?其二,“兩分法”危險判斷路徑是如何操作的?因其所致的具體弊端又體現在哪里?其三,如何重構相對不能犯的“危險”判斷路徑,其與“兩分法”判斷方法的進步地方在于何處?本文旨在通過逐一解答上述問題,以期限縮司法實務對不能犯處罰的擴張趨勢,促進司法裁判與理論探究的相互銜接。

二、學理考察:“兩分法”危險判斷的理論模式與缺陷

我國多數學者除了否認不能犯概念的成立之外,還在努力尋求合理限制相對不能犯“危險”判斷的具體方法?？傮w而言,我國學理界對不能犯“危險”判斷路徑主要有“純粹主觀說”“抽象危險說”“具體危險說”“客觀危險說”四種(各學說詳情可見表1),并且具體內容均存在共性:危險判斷的基本素材和立場是分開進行的,是一種“兩分法”的判斷方法。以日本刑法學界通說采取的“具體危險說”為例,具體危險說以行為人的認識和(或)一般人的認識可能性為基礎判斷實行行為的危險性,是站在與相當因果關系說的折中說同樣的思考態(tài)度上,其能夠根據社會觀念適當地把握行為的危險性。〔10〕由此觀之,具體危險說的危險判斷素材是“行為人的認識和(或)一般人的認識”,判斷立場是“一般人的觀念”。并且,判斷素材作為基礎判斷方法,是先于判斷立場進行的。其中,判斷素材又是以主觀認識為基礎,因此,按照這一思路,很容易將主觀意志的“危險事實”作為客觀事實,并歸入一般人或者行為人的判斷立場予以不能犯的危險識別,這便極易導致主觀歸責。同樣其他三種學說均是按照“兩分法”的方式來判斷相對不能犯“危險”。

表1 不能犯“危險”判斷路徑

具體而言,“兩分法”的危險判斷路徑存在三種具體的分離情況:其一,在總體框架層面,存在危險判斷素材和判斷立場的分離;其二,在判斷素材層面,存在著單一(擇一)化判斷素材的缺陷;其三,在判斷立場層面,存在著單一化判斷立場的瑕疵。

(一)危險判斷素材和判斷立場的分離缺陷

危險判斷素材是指在對不能犯進行定性時,“危險”認定事實的具體來源和危險事實的類型和內容。諸如,危險判斷依據的是主觀認識(行為人的認識情況)的危險事實,還是客觀認識(一般人的認識情況)的危險事實。而危險判斷立場是指,在確認危險事實的來源和類型之后,再看其應該立足何種標準,去判斷該種事實具有刑法法益侵害的現實危險和威脅。按照犯罪行為的發(fā)展過程,兩者本來就是同位一體的兩面。與刑法規(guī)范涵蓋的客觀事實不一樣,〔12〕刑事司法對不能犯的處罰,不是在單純的客觀事實發(fā)生之后而進行的法益侵害的危險性評價,而是在客觀行為發(fā)生時其就具備的法益侵害危險,使得刑法規(guī)范能夠將其作為評價對象,這是刑事司法僅關注價值事實這一特性所決定的。

1.“兩分法”容易導致危險判斷立場無法干涉判斷素材的瑕疵

表面上看,只有知悉發(fā)生了何種危險事實之后,才能確定該種危險事實的性質,因而“兩分法”是符合正常的思維邏輯的。但實際上,“兩分法”下的判斷素材是一種獨立性判斷方法,能夠干預危險的認知立場。因為按照現有的“兩分法”危險判斷方法,在確定危險判斷的基本素材之后,后續(xù)經歷的一般人立場或者行為人立場的判斷,是無法介入危險判斷基礎素材環(huán)節(jié)的?！?3〕雖然按照具體危險說和抽象危險說,一開始以行為人的行為時認識作為基本素材,是符合危險判斷標準的,但判斷素材并非絕對的危險認定標準,其后還需要按照一般人的立場再次進行判斷。而此時一般人的立場是在行為人行為時認識基礎上進行的判斷,而無法再次介入行為人認識素材,對其準確性與否進行評定。如此一來,將危險判斷素材和判斷立場相互分離,容易導致一旦危險判斷素材出現瑕疵,一般人的立場就容易放縱此類瑕疵,進而出現擴張不能犯的處罰范圍之弊端。而雖然客觀危險說采取的“科學的一般人立場”,考慮到了“兩分法”中判斷素材的獨立性所導致危險判斷立場無法介入危險判斷素材的瑕疵,采取了科學因果法則的判斷方法。但囿于“兩分法”將兩者彼此之間獨立化了,客觀危險說的科學因果法則,也只能是完全的事后判斷。而忽略具體客觀事實進行時的行為時判斷,繼而會出現不能犯均不成立犯罪的情況,〔14〕這亦是違背犯罪未遂立法精神的。

2.“兩分法”純粹的主觀認識判斷容易導致主觀歸罪

因為“兩分法”將危險的判斷素材進行了絕對獨立化,而危險判斷的基本素材要么是以行為人的特殊認識情況為基礎,要么是以一般人的認識情況為基礎,〔15〕縱使是客觀危險說中行為時情況的置換性、抽象性、假定性事實,亦是以“社會一般人的經驗、知識”為標準進行的。〔16〕因此,在各學說中,歸根結底,危險判斷的基本素材還是來源于“一般人的認識或行為人的認識”這種雙重主觀認識。如此一來,在行為人的認識或一般人的認識本身就存在某種程度上的不對稱的現實處境下,選擇任一認識情況,均是主觀認識主導的危險事實?？v使兩者達成一致時,也極有可能出現同是瑕疵事實的情況。諸如,行為人甲誤聽信他人傳言,仇人乙是輸液藥物過敏體質患者,而特意給乙注射過敏藥物鹽水(過敏藥物輸液案)。從行為人的特殊認識情況來看,由于輸入的過敏藥物鹽水含量不足的行為,應當屬于一種不能犯危險事實行為。而在一般人看來,按照一般的社會經驗知識,如果乙確屬過敏體質的特殊病人,那甲的行為肯定也屬于不能犯的危險事實行為。此時,按照“兩分法”的判斷方法,無論是站在一般人立場還是行為人立場判斷此種行為的危險事實,均容易導致主觀事實主導的歸罪現象。

(二)分離下的單一(擇一)化判斷素材的不足

在四種學說之中,危險判斷素材的體系內部同樣存在著“兩分法”,純粹主觀說和抽象危險說(印象說)〔17〕均奉行的是“行為人認識情況”單一化的判斷素材,其脫離了一般人認識的情況;具體危險說奉行的是“行為人認識情況”或“一般人認識情況”擇一化主觀認識的判斷素材。〔18〕其間,兩者有時會產生矛盾沖突,導致無法準確界定判斷立場所依據的基礎素材;客觀危險說奉行的是“置換性、抽象性、假定性的一般人認識”,其脫離了客觀行為時的情況。但其實,按照主客觀相一致或者責任主義原則,最完美的危險判斷素材的狀態(tài),是確立一個既契合行為人特殊認識情況,又符合一般人認識情況的行為時事實標準。因為按照刑法的一般觀點,刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范,又是行為規(guī)范?！?9〕這就意味著“兩分法”的單一化或者擇一化的判斷素材,要么無法發(fā)揮國民行為的指導功能,要么無法發(fā)揮危害行為的制裁功能。具言之:

1.單一化事實情況作為危險的判斷素材的困境

純粹主觀說和抽象危險說采取單一化的“行為人認識事實”作為刑法“危險”的判斷素材,容易導致一切主觀危險均屬不能犯未遂的事實來源。在純粹主觀說下,無知犯和迷信犯由于具有主觀危險意志,而這一主觀危險認識,容易誘導行為人想盡各種可能方法,促進主觀危險意志的現實化,此時,該種主觀危險意志屬于不能犯的刑法“危險”。諸如,行為人誤認為香灰能致人死亡、誤認為砂糖能致人死亡,而讓對方飲用的,也構成相對不能犯。在抽象危險說下,行為人的認識內容同樣具有危險性的情況下,不管其是否能夠實現,但起碼在該學說看來,其主觀是危險的,同樣意味著行為人會嘗試各種方式實現自己的殺人目的,這表征出其人身危險性較大,從而認定行為人的主觀認識屬于不能犯的刑法“危險”。諸如,行為人誤認為白糖是砒霜而泡茶讓仇人飲用,不同于純粹主觀說的是,此時,假使行為人的主觀認識客觀化,便容易促成行為事實的既遂(白糖殺人案)。因為“讓人食用砒霜”,在一般人看來是行為的危險,〔20〕因而構成故意殺人罪的相對不能犯。但由于該主觀危險在行為時的客觀環(huán)境下,不可能轉化為法益侵害的危險事實,因而,其顯然是將主觀意志的危險內容取代了客觀事實。

客觀危險說同樣是在“兩分法”的危險判斷構造下,將單一化的“客觀事實”作為刑法“危險”的判斷素材?？陀^危險說完全不同于純粹主觀說和抽象危險說,其將判斷素材進行了性質上的變更,將主觀事實改為了客觀事實。但為了消除“兩分法”事實認識的瑕疵,所導致判斷素材對判斷立場的獨立性判斷的不利影響,該“客觀事實”并非真正的行為時的客觀事實,而是“對客觀事實進行一定程度的抽象化事實”。我國學者張明楷教授認為應當貫徹客觀的未遂論,對于客觀行為的危險首先“應以行為時存在的所有客觀事實為基礎”。〔21〕無獨有偶,日本學者西田典之教授則是以“蓋然性事實”這種抽象化事實,來排除絕對不能犯的成立。〔22〕雖然客觀危險說的危險判斷素材,能夠完全祛除主觀意志的肆意性危險所致的人權侵蝕,但由于該學說對于事實抽象化手段的具體程度和標準是不甚明確的,〔23〕因而,在某種程度上,抽象化危險事實的認定作用反而會南轅北轍,不利于被告人的權利保障。

與之相反,日本學者山口厚同樣是以“假定性事實”這種抽象化事實,來替換行為時的客觀事實,〔24〕但該學者還同時提出了抽象化手段的標準。“這一判斷的標準其實就是:由于不能進行客觀的判斷,但一般人在事后會不會認為‘有可能會發(fā)生’(一般人的事后的危險感)?？陀^上雖然沒有發(fā)生結果,但也僅僅是碰巧如此而已,可以認為發(fā)生結果是完全可能的場合,就能肯定存在具體的危險?！薄?5〕但實際上,該論者確立的標準不僅將有利于行為人的“碰巧未發(fā)生的客觀事實”完全排除于刑事責任的認定之中,而且也將“一般人的主觀危機感”的事實帶入了客觀危險的客觀事實判斷素材之中,〔26〕這顯然無形之中就將客觀危險說中具有客觀屬性的事實,偷換為主觀認識的危險性事實,將客觀危險說變相淪為了一種純粹主觀認識的學說。

2.擇一化認識情況作為危險的判斷素材的缺陷

具體危險說采取的是“行為人認識情況”和“一般人認識情況”擇一化主觀的認識作為判斷素材。對于兩者的關系,按照日本學界通說對構成要件行為的理解,只有行為人的特別認識與一般人的認識相契合的時候,行為人實施的行為才屬于構成要件性行為,才具有構成要件的現實危險性,因而屬于犯罪未遂(不能犯)。但當學者面對兩種認識存在沖突,擇一化如何進行選擇的問題質疑時,〔27〕支持具體危險說的學者認為,當行為人的特殊認識與一般人的認識相沖突時,應當以一般人認識的情況作為判斷素材。“例如,行為人認為尸體是活人而用刀刺了它,行為人以外的一般人也會認為該尸體是活人時,就是殺人罪的未遂,但是,一般人認為明顯是尸體時,就是不能犯?！薄?8〕

由此觀之,當兩者不協調時,起著主導性地位的判斷素材是“一般人認識”。那么如此一來,第一,具體危險說中“行為人特別的認識情況”這一基本素材,就不再具備獨立的價值了?！皟煞址ā钡呐袛嗨夭氖且环N純粹形式上的“兩分”,而并不具備實質意義。第二,危險判斷標準中的“一般人的立場”也不存在任何作用,因為一般人的認識情況,肯定是從一般人立場上出發(fā)的,就無需再附加“一般人的立場”這一危險判斷標準。因而,按照日本刑法通說,具體危險說較抽象危險說的唯一不同之處就在于:危險判斷的基礎素材不同,前者是以“一般人的認識情況”為標準,是一種事后主觀判斷;而后者以“行為人認識的情況”為標準,是一種事時的主觀判斷。這同樣存在純粹主觀說和抽象危險說的主觀歸罪之嫌,其中詳情筆者不再贅述。

(三)分離下的單一化判斷立場的瑕疵

正如前文所述,一般人立場或行為人立場是在危險判斷素材的獨立性判斷方法基礎上展開的,因此,后續(xù)的危險判斷立場無法干涉判斷素材的瑕疵。除此之外,將一般人立場與行為人立場予以分離的立場,導致判斷立場本身就屬于單一化的判斷立場,這也具有瑕疵性。

1.堅持單一化的行為人或一般人立場的紕漏

由于犯罪行為是在行為人的主觀意志支配下展開的現實活動,因此純粹主觀說就站在行為人立場來看待行為人的認識情況。行為人立場表明對危險素材的立場判斷應當完全沉浸于自我的主觀認識世界。如此一來,在不接受一般人立場的判斷影響下,單一化的行為人立場判斷得出的結論,極易與刑法規(guī)范評價的犯罪行為和公民一般經驗認知下的危害行為相脫節(jié),將行為人主觀臆想的犯罪可能,作為刑法評價的對象進行處罰,這與單一化的行為人認識情況作為判斷素材所導致的主觀歸罪無異。

而重點需要論述的是,一般人立場本身所具有的瑕疵和弊端,其與前文所述一般人認識情況的判斷素材所具有的缺陷存在著顯著差異。

其一,過于關注行為固有屬性所涵攝的危險。當然,筆者并非否認行為本身存在危險的重要性,因為刑法評價的犯罪行為,首要前提就是某一行為本身應當存在侵害法益“危險”的可能性,而是說其行為本身固有屬性的危險,并非行為構成不能犯相對應罪名所包含的危險。例如,針對持有空彈槍支的行為,對公共安全和槍支管理秩序法益造成的現實侵害危險,我國《刑法》第128條專門設置了非法持有槍支罪,單獨對持有槍支行為進行了可罰性評價。但站在一般人立場上,一般人并不會過多考慮持有空彈槍支和持有實彈槍支的危險在刑事法規(guī)范上的評價區(qū)分,而且在短時間內,也不可能準確區(qū)分行為人持有的是空彈槍支還是實彈槍支?！?9〕因而,一般人立場也只能依靠第一感知,認為該行為一般性地具有持有實彈槍支行為的外在形態(tài)危險。但如此一來,僅站在一般人立場上看,將持有空彈槍支的行為危險等同于持有實彈槍支行為對公民生命、健康的法益侵害危險,明顯是將行為本身所具有的抽象化、概括化的危險,視為了不能犯相對應罪名所規(guī)制的具體危險。

對此,持有抽象危險說的學者才會認為,在人煙稀少地區(qū),行為人誤用射程僅500米的槍支向1000米外的仇人射殺的,因為一般人都承認射程外的仇人是行為人射殺的犯罪對象,生命權為犯罪客體,此時,行為作用范圍達不到的事實僅為意志以外的因素,所以構成犯罪未遂(持槍射殺案)?！?0〕顯然按照“兩分法”的判斷方法,單獨按照一般人立場,即使行為不可能產生危害,但該種行為亦是刑法“危險”的犯罪行為。

其二,過于注重公民內心的抽象危機感。有學者認為,之所以最后單獨立足于一般人立場評價危險事實,主要考慮到刑法不僅關注法益保護,還需要關切“公眾的危險感受和處罰呼吁”,〔31〕這是刑法對一般人所能感受到的危險的直接性評價?！?2〕但筆者同樣認為,否定單一化的一般人立場對公民危機感的直接性評價,并不代表筆者認為公民內心的危機感不重要,而是表明刑法并不直接保護社會公眾的安全感,僅通過保護國家、集體、個人所擁有的具體法益,來確保社會公眾對安全感的獲得。因此,不能犯的刑事可罰性評價是保護正在遭受侵害危險的具體法益,而并非抽象化的心理感知。握緊拳頭揚言打殺對方所造成的恐懼感,遠比偷錢行為所產生的公民危機感更大。但顯而易見的是,我們不能僅憑行為人揚言殺人的語句,就斷定他人屬于故意殺人罪的不能犯未遂,因為行為人完全有可能是在嚇唬對方。英美刑法理論所持的客觀危害理論,同是認為未遂成立難以在“公共恐慌”中獲得可客觀度量的刑法“危險”。〔33〕

其三,容易忽視現實案件中的特殊情況。在具體危險說中,單一化的一般人立場容易忽視專業(yè)化的特殊技術危害或者受害人的特殊體質等案件情況。諸如,行為人誤以為向對方靜脈注射超過40毫升的空氣,就極易直接導致對方的死亡,但其實是超過100毫升才具有可能。再如,行為人誤認為對方是心臟病人經不起恐嚇,而在夜晚特意假扮“鬼魂”潛入對方家中,但實際上對方并非心臟病人。從一般人立場事后來看上述兩種行為,均有導致他人死亡的危險,因而構成相對不能犯(未遂)。但實際上,就客觀事實來講,“注射空氣案”和“恐嚇案”根本就不具有致人死亡后果的危險,因而兩者均不構成犯罪,屬于無罪的絕對不能犯。

但有學者認為:“用針往被害人的靜脈血管注射空氣的,雖然在空氣致死量之下,但考慮被害人體質、氣候等各種因素,不能說完全沒有導致被害人死亡的可能性,這是醫(yī)學上或者經驗知識上都可以判斷的,所以成立未遂。”〔34〕但是假使上述觀點正確,推斷得出一般社會人的立場判斷包含特殊體質和環(huán)境下的行為危險性標準的結論,按照該觀點的理解,即使通常情況下一般人無法具體清楚知道對方的特殊體質,行為人對有特殊體質的人嬉鬧地推搡導致對方死亡,以及在晚上講恐怖故事給有心臟病的人聽導致的死亡,也均會被評價為相對不能犯的“危險”,這顯然不合理。

2.堅持單一化的科學一般人立場的弊端

客觀危險說采取單一化的科學一般人作為不能犯“危險”的判斷立場,是利用科學的因果法則來對客觀事實進行判斷的。雖然,科學一般人的立場科學地遵照了客觀事實的發(fā)生規(guī)律,能夠杜絕一切主觀意志危險對被告人權利侵蝕現象的發(fā)生。但是,該判斷立場仍是弊大于利。具言之:

其一,過于注重結果未發(fā)生的表層現象,容易忽視行為對具體法益侵害的危險?？茖W一般人的判斷立場遵照科學因果法則進行判斷,那么,只要該行為對行為人主觀意志內所針對的具體對象,在意志以外的因素影響下,不可能發(fā)生具體法益侵害的危險,那么該行為的對象不能就屬于絕對不能犯。但如此一來,所有的相對不能犯都屬于絕對不能犯,不構成犯罪。〔35〕換言之,科學的一般人立場實質上就是利用科學的因果法則,對行為事實進行事后的否定性價值判斷。例如,對因槍口偏差而導致未能命中具體殺害對象的場合,對“槍口偏差”進行事后的科學判斷的話,子彈無論如何都不會射擊到行為人所針對的具體對象。按照科學一般人立場,行為人屬于絕對不能犯。但其實該種判斷立場,就忽視了槍口偏差對其他第三人生命權法益的侵害風險。此外,科學一般人的立場判斷還容易將服用毒藥后,他人救助的能犯未遂情況,視為絕對不能犯行為。諸如,在對方服用毒藥后,他人及時給其服用解藥而獲救的情形,按照科學一般人立場的事后判斷,給他人服用毒藥的行為也絕對不可能存在法益侵害危險,但這其實就將能犯未遂與不能犯未遂相混淆了。

其二,“科學因果法則”的判斷方式并不科學。主要是科學一般人所判定的危險事實類型錯誤,極有可能僅將偶然事實視為危險事實未發(fā)生的依據。偶然性事實未發(fā)生,被科學一般人作為了無罪的理由,但其只是將指向特定客觀事實作為了基本判斷材料,而并非規(guī)范的抽象事實材料。規(guī)范事實材料指代的是法益類型,而特定客觀事實指代具體對象。刑法規(guī)范保護的并不是具體對象物,而是對象物體現的具體法益類型,如生命權、財產權等具體法益。因此,按照單一化的科學一般人立場理解,諸如,公交車上的行為人誤以為受害者空左口袋有大量錢財而伸手偷竊的情形,也會被視為具有不能犯危險事實,雖然行為人伸向的左口袋里面沒錢,但面臨緊迫性、現實性危險的是財產所有權法益,而并非僅是左口袋的財產所有權。換言之,一般而言,行為人犯罪行為所指向的左口袋如果沒錢的話,小偷并不會就此放手,而是會尋求右口袋的錢。因此,客觀的科學因果法則有時也會忽視偷竊行為本身所具有的內在抽象危險。

其三,科學因果法則的具體操作方式并不明確。目前學界對于科學的一般人立場所使用的“科學因果法則”這一具體概念和操作并未明確,日本學者前田雅英認為科學、合理的判斷是“有關合理的(科學的)結果發(fā)生概率的判斷”?！?6〕但“概率”判斷本身就是一種高度抽象化的可能性判斷,概率到底是多少才算高概率,也是不明確的。如果將科學一般人立場的模糊性判斷,加入到“置換性、假定性、蓋然性”的抽象化事實當中,認定客觀行為時的危險,無疑是加劇了標準的模糊性。因為模糊的科學因果法則的判斷方法,恰好為事實的抽象化程度無限擴大提供了便捷?！?7〕

綜上,我們可以發(fā)現,如果學術界不改變“兩分法”分離的判斷路徑,始終在“兩分法”的判斷框架下,局限于在各學說內部,分別對“危險”的判斷素材和判斷立場進行“修修補補”,那么上述問題仍會變相性重蹈覆轍。

三、路徑重塑:“步驟法”危險判斷的理論構造與展開

要想實現司法裁判與理論探究的相互銜接,必須要在司法實務對不能犯和未遂犯的基本分類立場上,對司法實務的處罰擴張予以限縮。因而,相對不能犯“危險”判斷的方法構建,其實就是在塑造絕對不能犯和未遂犯的區(qū)分標準。判斷路徑的重構,必須摒棄現有學說通用的“兩分法”判斷框架,依據法益保護原則和責任主義原則進行。筆者認為,對于相對不能犯“危險”的判斷應當采取“步驟法”的判斷方式,“步驟法”緊密關注刑事司法的處罰對象,即每一步均要求行為的危險屬于法益侵害危險,并排斥主觀臆想或者過度抽象的“客觀事實”作為每個步驟推進的依據素材。而“步驟法”的具體展開均有賴于理論界如何界定“絕對不能犯、相對不能犯和能犯未遂”三者的概念和關系。在前述概念界定的關系和范圍之內,再去構建“步驟法”的具體內容才更具方向性。

(一)“危險”界定:相對不能犯的概念澄清與體系定位

在日本刑法學界多數學者均認為不能犯不屬于犯罪,不具有刑事可罰性?！?8〕受此影響,我國有學者認為,不能犯就是不能進行犯罪,繼而不構成犯罪。既然不能犯不構成犯罪,就不存在所謂的不能犯未遂的問題了?！?9〕但實際上,不能犯并非指不能去實施犯罪,而是指不能利用方法、工具或者不能對對象、法益完成相應的既遂犯罪,但具有法益侵害危險的行為。〔40〕因此,不能犯本就存在著絕對不能犯和相對不能犯兩種類型,其中,絕對不能犯才真正屬于不能去實施犯罪的無罪。〔41〕而司法實務和通說觀點所采納的“絕對不能犯”“相對不能犯”的概念,存在著絕對不能和相對不能無法明確區(qū)分的重大缺陷。〔42〕為了防止不能犯均被視為未遂犯,因而,此類學者才將不能犯排除在未遂犯之外。由此可見,明確不能犯中的“絕對和相對”之界限,是相對不能犯“危險”可罰性存在的前提。

其實,上述問題的主要根源在于司法實務界借用的是我國刑法的通說觀點,而通說觀點存在絕對不能犯與相對不能犯的界限標記缺失的現象,導致絕對不能犯的范圍過于狹窄,而相對不能犯的范圍過于寬泛。除此之外,通說觀點所界定的能犯未遂與不能犯未遂的概念,還存在著重復交叉區(qū)域,致使能犯未遂與不能犯未遂劃分意義并不明顯?！?3〕詳言之,該觀點認為,“犯罪未遂類型中的能犯未遂與不能犯未遂,是以行為實際上能否達到犯罪既遂為標準而對犯罪未遂所作的劃分。所謂能犯未遂(又稱未遂犯),是指犯罪行為有實際可能達到既遂,但由于行為人意志以外的原因未能達到既遂的情況;所謂不能犯未遂(又稱不能犯),是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情形。”〔44〕

筆者認為,雖然通說認識到了劃分能犯未遂和不能犯未遂的重要性,但是其存在如下問題:第一,概念之間的界定存在交叉重合。依據我國《刑法》第23條的具體表述,“意志以外的原因”是相對于行為人主體而言的,傳統(tǒng)觀點談及的“犯罪事實認識錯誤”,相對的主體同樣是行為人,因此后者實際上也屬于意志以外的原因,要不然與《刑法》第23條第1款不相符合。傳統(tǒng)觀點將“意志以外的原因”和“犯罪事實認識錯誤”對立,作為區(qū)分能犯未遂和不能犯未遂的合理性根基欠缺。第二,不能犯未遂也是“實際可能達到既遂”,否則便不能成為未遂犯的一種類型,具備刑事可罰性。第三,將不能犯中的絕對不能犯類型也視為了未遂犯,通說觀點直接規(guī)避了絕對不能犯和相對不能犯的概念區(qū)分,導致司法實務界誤將部分絕對不能犯直接視為相對不能犯。如錯把白糖當砒霜給對方食用的行為;再如前文所述的“持槍射殺案”等對象不能的行為。而將絕對不能犯的行為,僅局限在了反科學、超自然的基礎上的不能手段。

為了明晰絕對不能犯、相對不能犯和能犯未遂之間的關系,絕對不能犯應當是指不能的行為根本不可能產生任何法益侵害危險。諸如迷信犯、日常生活行為(慫恿他人去雷雨天跑步)、客體不能犯、主體不能犯(身份犯)等。相對不能犯是指與行為人實施計劃相關聯因素的不能,導致未遂的方法不能犯、對象不能的行為出現。諸如,雖然行為人在規(guī)劃實施槍殺行為時,就已經預想到行為時會起大風而導致射擊出現偏差,但急于心切仍要實施的,此時,“方法不能”早就在行為計劃之中。能犯未遂是指與行為人實施計劃無關的因素導致未遂情況產生。如在他人家中偷竊時突然來人、槍殺他人過程中突刮大風。因此,能犯未遂通常是在按照行為計劃實施過程中,突發(fā)的意志以外的原因導致的方法、手段無法繼續(xù)實施的情況(三者關系可見圖1)。

圖1 能犯未遂與不能犯未遂之間的關系

而之所以如此區(qū)分絕對不能犯和相對不能犯,原因在于我國《刑法》第23條第1款規(guī)定中的“犯罪分子意志以外的原因”,不僅是指犯罪過程中的計劃以外的突發(fā)情況,還包含了與計劃有關的意志以外的對象不能、工具不能、方法不能等原因,且已經著手實施具有法益侵害危險的行為。而該條第2款中的“對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”,顯然是為了區(qū)分“能犯未遂”和“不能犯未遂”的法益侵害危險程度而設置的量刑差異。因為相較于能犯未遂,不能犯未遂中的與行為人實施計劃相關聯因素的“意志以外的原因”,通常并不會促成既遂的發(fā)生。而能犯未遂,發(fā)生與計劃因素無關的偶然性因素的概率較不能犯未遂更低。相應地,法益侵害危險的程度自然存在差異,而這一差異也體現在了量刑規(guī)范的幅度設置上。因此,按照上述定義去區(qū)分絕對不能犯、相對不能犯(不能犯未遂)和能犯未遂是較為科學的。

(二)第一步:行為本身(內在)的抽象危險判斷及其標準

有觀點認為,“不能犯(絕對不能犯——筆者注)‘沒有實際的危險’是‘先在’的,未遂犯‘沒有實際的危險’是‘后在’的?！薄?5〕但該觀點所認為的“先在危險”標準,其實就等同于《刑法》第23條第1款的“著手”標準,這是刑法規(guī)范本來就明確了的。筆者認為,其實將“先在危險”直接明確為“行為本身(內在)的抽象危險”還更為直觀明了。而這一抽象危險,便是相對不能犯“危險”判斷的“步驟法”的初步考察。首先第一步應當直接確定行為本身是否具有內在的抽象法益侵害危險。諸如,一般而言,行為人在吵架過程中,直接用刀指向對方,那么可以肯定的是刀就具有傷害、殺害對方的危險屬性。因此,用刀指向對方的行為就具有行為對“生命權、健康權”等法益侵害的內在危險。因此,刀所具有的殺傷力屬性就符合了刑法“危險”的初步考察標準。但如果用白糖誤作砒霜泡茶給仇人飲用的行為,從行為事實發(fā)生的客觀事實層面來看,用白糖泡茶的行為無論在何種情況下,都不具備內在的危險性。因為無論是從專業(yè)性角度還是一般人角度來看白糖不可能毒死人。因而,“用白糖泡茶的行為”首先就不符合“步驟法”判斷的初步考察,從而,在第一步就防止了主觀臆造的行為危險事實進入后續(xù)的判斷方法之中。

如果按照“兩分法”的危險判斷素材和判斷立場分離,或者單一化判斷素材和立場角度要求,雖然是主觀臆想的行為危險,但其仍屬于行為人認識的或者一般人認識的判斷素材的客觀危險,或者在砒霜被放置于白糖旁邊的情況下,屬于置換性的行為危險,〔46〕那么這種主觀臆想的瑕疵就不可能會被及時剔除掉。由此可見,在“兩分法”中,一般人或者行為人的主觀認識事實雖不屬于刑法“危險”,但是仍可以進入后續(xù)判斷的立場之中。而“步驟法”判斷方法的第一步,就直接關注刑事可罰性的核心要件——行為,〔47〕將“行為本身(內在)的抽象危險”這一司法實務關注的否定性價值事實作為判斷基礎,能夠恰如其分地防止主觀歸罪的現象出現。而這一判斷思路也是德日刑事裁判所認可的:首先要求不能犯行為在性質上就具有抽象危險發(fā)生的可能性。〔48〕

對于行為本身抽象危險的判斷標準確立,筆者認為應當按照“行為時、一般社會經驗的原則性以及特定專業(yè)領域的例外性”的標準進行判斷。其一,“行為時”表明相對不能犯“危險”關注的僅是行為時的客觀事實,而不允許出現“兩分法”中一般人立場的事后判斷或者科學一般人立場的超事前判斷。德國學者希爾施教授認為,“未遂的開始應當客觀的確定,但是需要以個人的行為計劃為基礎?！薄?9〕其中,“客觀的確定”以及“個人的行為計劃”表明的就是行為危險判斷的事實性。其二,一般社會經驗的原則性旨在強調抽象危險事實應當首先從一般性日常生活經驗或社會經驗中得出。諸如,“白糖殺人案”中行為人使用假砒霜“白糖”的客觀事實不具有危害屬性,再或者是現實生活場景中持有菜刀指向他人的菜刀具有殺傷力危害等情形判斷,均按照一般性日常生活經驗或社會經驗即可得出。其三,特定專業(yè)領域的例外性表明摻雜特定專業(yè)技術知識的行為,在一般人看來無法精準判斷行為的抽象危害與否。諸如,向靜脈血管注射空氣,“超過100毫升”才具有致人死亡的危險的事實標準,就涉及專業(yè)技術知識的判斷,一般人肯定無法判斷注射空氣是否存在危險。因此,在特殊情況下,應當以特定專業(yè)領域的知識進行判斷。

(三)第二步:法益侵害(外在)的具體危險判斷及其標準

在完成“行為本身(內在)的抽象危險”判斷之后,還不可直接認為不能犯行為具有法益侵害的具體危險性。諸如,雖然不涉及特殊專業(yè)領域知識的持有空彈槍支的行為,在一般人的社會經驗角度來看,具有行為本身內在的抽象危險。但是,在深夜的巷道里面,由于持有空彈槍的行為即使在行為人著手時,瞄準對方身體的關鍵部分,也不會產生任何外在侵害生命權、健康權等具體法益的危險。由此可見,法益侵害(外在)的具體危險判斷應當被視為“步驟法”判斷方法的第二步,這也是至關重要的一步。因為刑法規(guī)范最終保護的就是具體法益,而不涉及抽象的國民情感。

有學者將“步驟法”中的具體危險和抽象危險對立起來進行理解,認為“未遂犯中的危險究竟是指‘作為行為屬性的危險’抑或‘作為結果的危險’,理論上存在著鮮明的對立。這種對立是違法論中的行為無價值論與結果無價值論的對立在未遂犯的處罰根據上的具體反映”?！?0〕但筆者認為,當前不能犯危險判斷的主流學說“具體危險說”和“抽象危險說”,正是將抽象危險和具體危險兩者進行了對立,最終只能采取“兩分法”的判斷路徑進行危險判斷,從而忽視了“行為屬性的危險”應當作為“行為結果危險”的前提。質言之,如果行為在性質上根本就不具有刑法“危險”的可能,那肯定行為結果的危險也就相應地不具備了。相反,如果將兩者對立,很有可能將不具有危險屬性的主觀想法或者客觀行為,視為了刑法“危險”的判斷素材。

而對于“法益侵害(外在)的具體危險”的判斷標準,筆者認為應當以危險的“現實性、緊迫性和非直接性”作為第二步驟中的判斷標準。具言之:其一,“現實性”不同于第一步中的“行為時”,前者意在強調行為發(fā)生的具體場合或者具體環(huán)境,而排除脫離具體場合的置換性、假定性等抽象化事實。而后者旨在強調行為時的客觀事實,其與主觀事實相對應。其二,“緊迫性”表明不應當將隔時、隔地的延續(xù)性風險,視為不能犯造就的刑法“危險”。諸如,行為人對著臥室空無一人的空床開槍,但此時,對方已在昨日就去外地出差,需要2天后才能回來。此時,行為對具體法益侵害的“緊迫性”危險,就不能涵蓋2天后對方躺在床上可能被槍殺的危險。其三,“非直接性”并不要求行為直接對象的法益危險,僅要求行為指向法益的明確性即可。因此,其也可包括行為對其他第三人的現實性、緊迫性的法益侵害危險。諸如,同樣是持槍對空床射擊,但臥室并非空無一人,在臨近床鋪還有對方室友的情況下,對方室友的生命權同樣受到了威脅。此時,該行為也可視為相對不能犯的“危險”。對此,意大利學者帕多瓦尼亦是認為,刑法對犯罪未遂的“行為指向明確性”的要求,并非局限于行為對象的明確性,而是已實施行為能夠表征意圖實施的犯罪,如舉槍射擊、瞄準是一種明確性行為,肯定會對受害者的生命健康法益造成威脅,但這一法益威脅并不局限于計劃目的內的特定受害者。〔51〕因此,行為指向的明確性可以概括為具體法益的行為指向明確性。

綜上,按照本文持有的相對不能犯“危險”判斷的“步驟法”(見圖2),學理考察中的部分相關案例,應當均屬于絕對不能犯而不構成犯罪。其中,“過敏藥物輸液案”“白糖殺人案”,首先在第一步就不符合“行為本身(內在)的抽象危險”,因而,無需進入后續(xù)的具體危險的判斷步驟之中。而“刺殺尸體案”“持槍射殺案”,雖然刺殺行為和持槍射殺行為本身符合“步驟法”中具有行為外在的抽象危險的初步考察,但其并不具備第二步的“法益侵害(外在)的具體危險”的判斷標準,同樣不屬于相對不能犯,屬于道德譴責或者其他個罪的實害行為。

圖2 “步驟法”危險判斷路徑的展開

四、方法對比:“步驟法”較“兩分法”的進步之處

將“步驟法”與當前學說通用的“兩分法”判斷路徑相比,可以發(fā)現“步驟法”的判斷方法存在以下四點研究意義:其一,“步驟法”堅持責任主義和法益保護原則,緊密切合刑事司法關注的否定性價值事實判斷,能夠防止“兩分法”將主觀臆想的危險事實帶入刑事司法之中,也能防止具有客觀危險可能的行為被科學因果法則排除在刑事司法之外。其二,“步驟法”無形之中將“兩分法”中的判斷素材和判斷立場,在每一步的刑法“危險”判斷之中都融合起來。該方法能夠有效杜絕兩者的分離,防止單一化標準判斷的瑕疵影響客觀行為的危險事實判斷。其三,“步驟法”符合刑法規(guī)范的基本要求。我國《刑法》第23條并未如同《日本刑法典》第43、44條一樣,明確排除不能犯的刑事可罰性?！安襟E法”關注到了能犯未遂和不能犯未遂在刑法“危險”上的程度差異,對“危險”類型上進行了區(qū)分,符合《刑法》第23條對不能犯未遂的刑事可罰性的立法要求。其四,“步驟法”相較于“兩分法”更有利于刑事司法的操作?！安襟E法”在承認絕對不能犯、相對不能犯以及能犯未遂的基礎上,更加明確了三者之間的概念和范圍,并且提出較為科學合理的危險判斷標準。其既能緊密契合我國司法實務的基本趨勢,又能抑制當前司法實務對不能犯處罰的擴張趨勢。