我國破壞野生動物資源行為過度刑法化及其糾正

廖 潔

（中南林業(yè)科技大學 政法學院，湖南 長沙 410004）

破壞野生動物資源行為過度刑法化包括“犯罪過度化”和“刑罰過度化”。其中“犯罪過度化”理論最早起源于英美國家，學者Sara Sun Beale 認為“犯罪過度化”是指刑事規(guī)范過于抽象、調(diào)整對象過于泛化、懲治手段過嚴；而學者Stuart P.Green 卻認為“過度犯罪化”是指立法機關將大量日常瑣碎行為犯罪化；另有學者Brian W.Walsh,和Tiffany M.Joslyn 認為“過度犯罪化”主要是指主觀違法性構成要件證明標準被削弱下的大量行為犯罪化的顯現(xiàn)。我國學者對此有以下探討：胡莎認為從主觀判斷上講，犯罪過度化是指立法機關將人們主觀認為不是犯罪的行為犯罪化；從效益上來講，將行為犯罪化處理產(chǎn)生的成本大于收益的是過度犯罪化；從立法方面講，立法機關制定大量寬泛、繁雜的刑法規(guī)范，為刑法實施機關濫用刑法，剝奪忽視公民正當程序保障權，提供無限的潛力和可能性，也是犯罪過度化；從社會政治方面講，過度犯罪化是立法機關濫用刑事司法的一種社會政治現(xiàn)象。何榮功教授認為“刑法過度化”是指犯罪的刑法規(guī)定超出了合理范圍。王強軍教授則認為刑法過度化是指立法機關將大量非犯罪行為予以犯罪化。

本文認為刑法過度化是指立法機關制定大量抽象型刑法規(guī)范、司法機關大量采用刑事手段將行政違法行為刑法化的一種社會政治現(xiàn)象。而破壞野生動物資源行為過度刑法化是刑法過度化中的一種，因此認為刑法過度化是指立法機關和司法機關為防范破壞野生動物資源犯罪而可能引發(fā)的系統(tǒng)性社會風險。立法機關制定大量抽象型刑法規(guī)范、司法機關大量采用刑事手段將大量破壞野生動物資源行政違法行為刑法化，以達到預防和懲治破壞野生動物資源行為目的的一種社會政治現(xiàn)象。

1 我國破壞野生動物資源行為過度刑法化的原因

1.1 我國刑事立法過度回應刑事政策 我國破壞野生動物資源違法行為過度刑法化問題產(chǎn)生的原因之一是刑事立法過度回應刑事政策。改革開放后，我國經(jīng)濟高速發(fā)展的同時也帶來了日益嚴峻的環(huán)境問題，黨和國家開始強調(diào)將“加強環(huán)境保護、維護生態(tài)平衡”作為經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略、將生態(tài)環(huán)境保護作為我國一項基本國策，并開始實行我國史上執(zhí)法最嚴、懲罰最重環(huán)保制度。同時眾多學者認為，我國現(xiàn)已步入風險社會，《刑法》應以積極的姿態(tài)應對可能存在的社會風險，對刑事擴張持肯定態(tài)度。在打擊破壞野生動物資源違法問題上，刑法過多回應刑事政策，設立大量抽象危險犯，主張以預防為主，刑法提前介入，但事實上卻造成了該類犯罪案件數(shù)量繁多、判處刑期偏低、犯罪化成本過高的局面。根據(jù)成本收益分析法，我國將破壞野生動物資源違法行為過度刑法化，其產(chǎn)生的成本和負面效果要遠遠大于其產(chǎn)生的收益，嚴重的導致了該違法行為的過度刑法化。定性分析法認為，司法過度回應刑事政策，通過降低、減弱主觀明知的證明標準，將大量破壞野生動物資源的行政違法行為刑法化，也是造成破壞野生動物資源行為過度刑法化的根源之一。

1.2 我國過度采用空白罪狀立法技術 我國環(huán)境刑法中不具有真正意義上的附屬刑法。為避免刑法條文過多贅述行政法規(guī)內(nèi)容、保持刑法典的穩(wěn)定性，我國多采用空白罪狀的立法技術。即在刑法典中不對破壞野生動物資源類犯罪的構成要件作出詳細規(guī)定，而以空白罪狀為指引找尋前置法——《野生動物保護法》，以“二次違法性”為原則認定犯罪。但我國野生動物資源保護數(shù)據(jù)、標準、程序不完善，《野生動物保護法》《國家重點保護野生動物名錄》多建立在缺乏精準風險評估的主觀推測基礎之上。破壞野生動物資源類犯罪作為典型的行政犯罪，內(nèi)涵雙重違法性，行政違法與刑事犯罪共用違法性構成要件，破壞野生動物資源類犯罪的行政違法性和刑事違法性都在于對《野生動物保護法》的違反。且我國破壞野生動物資源類犯罪的主觀過錯與破壞野生動物資源類行政違法行為的主觀過錯存在重合之處，主觀違法性認識難以區(qū)分。我國環(huán)境刑法中過度采用空白罪狀的立法方式，加劇了具體司法實踐中破壞野生動物資源行政違法與刑事犯罪區(qū)分的模糊性，造成了破壞野生動物資源行為過度刑法化的問題。

1.3 我國行政不法與刑事違法的界限難以區(qū)分 行政和刑事相結合的二元保護模式是我國懲治破壞野生動物資源違法行為的主要表現(xiàn)形式，但該罪作為行政犯罪，存在行政不法和刑事違法二者共用違法構成要件，違法程度判斷邊界的混亂，主觀明知認定難的問題。而破壞野生動物資源類犯罪作為專業(yè)、技術判定性較強的罪名，刑法不對犯罪構成要件進行明確規(guī)定，而依賴于對前置法的正確解釋，致使具體司法實踐中產(chǎn)生了該類犯罪認定需要二次找法甚至二次造法的問題。而破壞野生動物資源違法與犯罪之間存在著從量變到質(zhì)變的遞進關系，行為人對刑法規(guī)定的違法性認識錯誤是更深層次的認識錯誤，二者不可相提并論。且《野生動物保護法》作為前置法、《國家重點保護野生動物名錄》作為依據(jù)標準，其監(jiān)測、評估制定機制并不完善，對珍貴、瀕危野生動物現(xiàn)存數(shù)量、瀕危等級、瀕臨滅絕原因等方面認識存在模糊性，在此情形下，我國仍過度適用刑罰，輕非刑罰輔助措施，也是造成破壞野生動物資源違法行為過度刑法化的一個重要原因。

1.4 法益保護觀定位不準確 該類犯罪保護法益定位主要為人類中心主義法益觀、生態(tài)中心主義法益觀。縱觀各國憲法大多以保護人類利益為出發(fā)點。我國環(huán)境刑法也堅持人類中心主義法益觀，認為環(huán)境刑法應當首先保護秩序法益，其次才是生態(tài)法益，認為“生態(tài)法益是人類賴以生存的共同利益”。相應的該類犯罪也被規(guī)定在妨害社會秩序管理罪一章中。但以人類利益需要為標準判斷該違法行為是否存在潛在的危及人類利益的環(huán)境風險，繼而判斷違法行為的入罪與否，缺乏對生態(tài)法益的足夠重視和保護。大陸法系學者普遍認為生命法益價值位階高于身體法益，身體法益高于自由法益。顯然秩序法益不應當被認為是該類犯罪入罪的核心要件。在破壞野生動物資源違法、犯罪領域主張人類中心主義法益觀，以人類自身為判斷標準，過于功利化?，F(xiàn)實就導致了人們忽視野生動物資源本身的客觀狀態(tài)，無論破壞行為是否真正危及野生動物資源本身，只要其可能侵犯人類本身利益，就傾向于采取刑事手段加以扼制。但本文認為只有當破壞野生動物資源違法行為實際危害到人類的人身法益與財產(chǎn)法益時，才應受到刑法的規(guī)制。環(huán)境刑法抽象危險犯中危險的發(fā)生并不必然，因此抽象危險犯規(guī)制的行為也不宜過于寬泛，在行為人生存都不能保障的情形下,不得已實施的破壞野生動物資源違法行為，不具有期待可能性。因此固守傳統(tǒng)人類中心主義法益觀，保護法益定位的不準確，也是造成該類違法行為過度刑法化的原因之一。

2 我國破壞野生動物資源行為過度刑法化的破解對策

何榮功教授認為刑法是司法法，應根據(jù)刑法解釋學來解決中國的“過度刑法化”問題。而胡莎卻認為過度刑法化問題是一個立法問題，只有從刑法立法學的角度才能有效解決。本文認為，如果僅從立法方面著手，并不能完全解決該問題。立法僅能從宏觀上解決該問題，而在實際過程中，破壞野生動物資源犯罪行為人的文化程度、生活環(huán)境、經(jīng)濟狀況、違法性認識的可能性都會對犯罪都會起到不同程度的影響。社會不斷發(fā)展新問題不斷出現(xiàn)，這并不是立法層面上所能窮盡的。因此在注重立法學的同時也要注重運用刑法解釋學來解決該問題。

2.1 立法層面

2.1.1 細化環(huán)境刑法中的危險犯 生態(tài)環(huán)境具有自我調(diào)節(jié)功能，根據(jù)破壞野生動物資源所造成的危險不同，可分為對人的危險和對生態(tài)的危險。其中破壞行為間接給人類人身權益和財產(chǎn)權益造成的危險具有法益保護上的緊迫性，極具刑法制裁的必要性，但因此給環(huán)境造成的危險，是可通過采取補救措施和利用生態(tài)環(huán)境自我調(diào)節(jié)功能加以恢復的。德國環(huán)境刑法將環(huán)境危險分為對人的危險和對生態(tài)的危險。對人的危險是指對人身和財產(chǎn)權益的侵犯；而對生態(tài)的危險則是指對環(huán)境要素的侵犯。本文認為鑒于該違法行為侵犯法益的不同，將危險細化為對人的危險和對生態(tài)的危險，具有一定的必要性。其中對人的危險通過《刑法》人身性犯罪加以定罪處罰，能最大程度實現(xiàn)罪責刑相適應。如危害珍貴、瀕危野生動物罪作為抽象危險犯，其危險的發(fā)生極具不確定性，均將其犯罪化處理存在侵犯人權的風險。環(huán)境犯罪造成的生態(tài)危險所侵犯的法益相較于其造成的人的危險所侵犯的法益，在刑法制裁上緊迫性更弱，按此劃分，能夠極大程度實現(xiàn)入罪的合理化。

2.1.2 新增環(huán)境類附條件不起訴制度 本文認為在將環(huán)境刑法中的危險分為對人的危險和對生態(tài)的危險的基礎上，新增環(huán)境類附條件不起訴制度極具可行性。截至目前我國附條件不起訴制度多僅只適用于未成年人犯罪領域，但我破壞野生動物資源類犯罪作為行政犯具有雙重違法性，需要以空白罪狀為指引找尋前置法，在此過程中，易造成行政不法向刑事違法的錯誤轉(zhuǎn)化，適用附條件不起訴制有利于降低該風險。對環(huán)境尚未造成難以彌補損失的破壞野生動物資源違法行為，檢察院可對其適用該制度，具體可將環(huán)境類附條件不起訴的適用條件規(guī)定為：一是量刑期間為管制至三年以下有期徒刑；二是行為人認罪、主觀惡性程度不高，且行為僅對環(huán)境造成危害；三是行為人考察期間已將受損生態(tài)環(huán)境恢復原狀，且對其宣告不起訴后不致再犯?？疾炱谠O置需要考慮以下因素：一是行為人執(zhí)行非刑罰輔助措施恢復受損生態(tài)環(huán)境最長所需時間；二是結合行為人執(zhí)行非刑罰輔助措施期間表現(xiàn)能夠確定其確有悔改表現(xiàn)；三是被不起訴人在考察期內(nèi)沒再實施危害環(huán)境行為。

2.2 司法層面

2.2.1 積極貫徹恢復性司法理念 由于我國行政不法與刑事違法的界限難以區(qū)分，且相較于美國，我國野生動物資源保護相關行政法律法規(guī)的制定體系不夠完整，而野生動物珍貴、瀕危的問題大多是棲息地被破壞導致的，因此我國不應當僅僅局限于打擊破壞野生動物資源行為，應當從根源上解決野生動物珍貴、瀕危的問題。我國應當加強完善資源恢復、監(jiān)測評估的管理體系，制定全面的物種恢復計劃，從根本上解決珍貴、瀕危野生動物日益稀少的問題。將打擊該類犯罪的原則從“報應刑”向教育、挽救、修復轉(zhuǎn)化。在對人和對生態(tài)的危險劃分基礎上，積極貫徹司法恢復理念，僅對環(huán)境造成危險的破壞野生動物資源行政違法行為，鼓勵依據(jù)行政法加以規(guī)制，在處以行政處罰的同時，結合案件具體情況強制行為人采取特殊恢復性司法措施，使違法行為人承擔修復、恢復受損生態(tài)環(huán)境、野生動物棲息地、執(zhí)行物種恢復計劃的責任，如行為人實施非法捕撈水產(chǎn)品違法行為，對環(huán)境尚未造成難以彌補損害后果的，需簽訂生態(tài)修復協(xié)議、繳納生態(tài)修復金并履行增殖養(yǎng)護義務直至消除影響；以及在違法行為發(fā)生地巡山、保護野生動物、學習幫助野生動物增殖相關知識、在巡山地喂養(yǎng)珍貴瀕危野生動物，直至消除影響。而影響是否已經(jīng)消除，由行為人自費于檢察機關或行政機關指定的評估、鑒定機構出具評估報告、鑒定報告加以認定，而對決定附條件不起訴的，檢察機關則有權對在考察期間拒不采取恢復性司法措施的行為人重新提起公訴，以此在降低再犯率的同時達到保護珍貴、瀕危野生動物的目的。

2.2.2 樹立生態(tài)性的人類中心主義法益觀 人類中心主義法益觀過于注重人類利益保護，忽視生態(tài)環(huán)境保護的重要性；生態(tài)中心主義法益觀則弱化了破壞野生動物資源犯罪法益侵犯對人類利益的損害，易導致人類保護珍貴、瀕危野生動物的消極狀態(tài)。因此本文認為，為解決我國破壞野生動物資源違法行為過度刑法化的問題，應樹立生態(tài)性的人類中心主義觀念，從思想觀念上作出根本性改變。與人類中心的、生態(tài)中心的法益觀相比，生態(tài)學的人類中心法益觀能做到人類在關注自身利益的同時也能同等的關注生態(tài)利益。同時我國破壞野生動物資源犯罪保護法益應當限縮解釋為與人類中心法益相關聯(lián)或者是不相抵觸的生態(tài)法益。即將破壞野生動物資源犯罪的保護法益定位于雙重保護法益，一方面保護野生動物資源法益，另一方面，只保護與人類中心法益相關聯(lián)或不具有沖突性的野生動物資源法益。該法益觀是生態(tài)性人本主義法益觀的體現(xiàn)，是在強人類中心主義法益觀基礎上形成的個人主義法益觀，其既包括了個人利益，也將個人利益上升至了社會法益和國家法益的高度。樹立生態(tài)性人類中心主義法益觀是罪責刑相適應的比例原則的具體要求；是生態(tài)保護與人權保護之間關系平衡的現(xiàn)實要求。很大程度上野生動物資源的破壞是由發(fā)展不平衡造成的，當人的生存得不到保障的情形下，法律對其不實施以上行為不具有期待可能性。該類犯罪多發(fā)于野生動物資源豐富的西南和華中地區(qū)，行為人文化水平較低，以男性農(nóng)民或無業(yè)人員為主，犯罪主要是利益驅(qū)使和飲食陋習所致。故在入罪與否上存在文盲違法性認識問題，需要結合其文化程度、經(jīng)濟水平綜合判斷是否具有可罰性。在行為人基本溫飽都得不到保障的情形下，將其為解決生存、生計問題而實施的違法行為犯罪化，顯然是不符合常情、常理的，現(xiàn)代法治只能是常識、常情、常理之治，否則是無的放矢的、不被認可和接受的。樹立生態(tài)性的人類中心主義法益觀，將生態(tài)法益進行限縮解釋，嚴格限制刑法規(guī)制的對象，既能規(guī)制破壞野生動物資源違法行為，同時又能處理好生態(tài)環(huán)境保護與人權之間的關系，是符合常識、常情、常理的現(xiàn)代法治。

3 結語

生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展離不開野生動物資源的保護。野生動物資源的保護固然重要，但人權的保護同樣是不可忽視的，野生動物資源的保護不能以犧牲人權為代價的。面對破壞野生動物資源行為過度刑法化的趨勢，我們應當追根溯源，從根本上解決問題，結合我國環(huán)境刑法的具體現(xiàn)狀，以德國環(huán)境刑法為鑒，樹立生態(tài)性的人類中心主義法益觀，積極貫徹恢復性司法理念，在將我國環(huán)境刑法中的危險細化為對人的危險和對生態(tài)的危險的基礎上，新增環(huán)境類附條件不起訴制度，降低訴訟率，有利于從根源上解決破壞野生動物資源行為過度刑法化的問題，實現(xiàn)破壞野生動物資源行為的合理規(guī)制，為全球刑法發(fā)展提供學習借鑒新路徑。