雙軌制下我國專利無效的必要例外創(chuàng)設(shè)研究

朱景文

摘 要：【目的】在我國當前專利制度下，專利權(quán)的效力狀態(tài)與專利權(quán)侵權(quán)分別由專利行政部門與法院進行判斷。法院無法在專利侵權(quán)訴訟中對專利權(quán)效力作出實質(zhì)性的判斷，使得當事人利益受到損害，應在制度上進行完善。【方法】通過援引《專利法》第20條第1款并對該一般條款的構(gòu)成要件進行具體化，使得當事人能夠直接在專利侵權(quán)訴訟中提出專利權(quán)濫用抗辯，從而創(chuàng)設(shè)出專利無效制度的必要例外。【結(jié)果】在尊重當前專利權(quán)效力審查制度的前提下，應允許通過創(chuàng)設(shè)必要例外的方式對專利雙軌制進行一定的突破，以實現(xiàn)專利制度促進科技創(chuàng)新的目的。【結(jié)論】權(quán)利濫用抗辯在專利侵權(quán)訴訟上的適用，應以專利權(quán)存在且符合法定無效事由、客觀上越出專利權(quán)界限、無法適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯作為要件。

關(guān)鍵詞：專利無效；專利侵權(quán)訴訟；專利權(quán)濫用；專利雙軌制；侵權(quán)抗辯

中圖分類號：D923.42? ? ? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1003-5168（2024）03-0120-06

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.03.024

Research on the Creation of Necessary Exceptions for Patent

Invalidation in China Under the Dual-Track System

ZHU Jingwen

（Intellectual Property School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042，China）

Abstract： [Purposes] Under China's current patent system， the validity status and infringement of patent rights are judged by the patent administration department and the court respectively. The court cannot make a substantive judgment on the validity of the patent right in the patent infringement litigation， so that the interests of the parties are harmed， and the system should be improved. [Methods] By invoking Article 20.1 of the Patent Law and concretizing the constituent elements of this general provision， the parties can directly raise the defense of patent abuse in patent infringement litigation， thereby creating a necessary exception to the patent invalidation system. [Findings] On the premise of respecting the current patent validity examination system， certain breakthroughs should be made in the dual-track patent system by creating necessary exceptions， so as to achieve the purpose of promoting scientific and technological innovation in the patent system. [Conclusions] The application of the abuse of rights defense in patent infringement litigation should be based on the existence of the patent right and the compliance with the statutory invalidation grounds， objectively exceeding the boundary of the patent right， and the inability to apply the prior art defense.

Keywords： patent invalidation; patent infringement litigation; patent abuse; patent dual-track system; infringement defense

0 引言

近年來，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展水平和知識產(chǎn)權(quán)保護力度的不斷加大，濫用知識產(chǎn)權(quán)的問題也愈發(fā)突出。2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》，明確提出“完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律制度”。從歷史發(fā)展及現(xiàn)實狀況來看，專利領(lǐng)域的權(quán)利濫用最為突出，也最有必要進行規(guī)制。

專利權(quán)濫用突出體現(xiàn)在兩種場景中：第一種與專利侵權(quán)訴訟相關(guān)，包括明知專利無效而提起訴訟或明知不侵權(quán)而提起訴訟；第二種與專利授權(quán)許可行為相關(guān)，包括搭售、價格歧視及壟斷協(xié)議等。當前，針對第二種情形已累積較多經(jīng)驗，而針對第一種情形則缺少探究。近年來隨著我國專利申請量的逐年提升，專利侵權(quán)訴訟也呈現(xiàn)出快速增長的趨勢，專利權(quán)濫用的趨勢愈來愈明顯。尤其是權(quán)利人利用獲得授權(quán)的專利進行大批量的訴訟，通過濫訴獲取賠償金的方式獲利，而此類專利往往存在各種各樣的問題。由于實用新型及外觀設(shè)計專利的授權(quán)不做實質(zhì)審查，大量本應無效的專利被用作牟利的工具。因此，有必要針對第一種情形，探究我國專利侵權(quán)訴訟中針對權(quán)利濫用行為的具體制度。

1 專利權(quán)濫用的根源：專利無效制度存在缺漏

傳統(tǒng)民事侵權(quán)訴訟中，實質(zhì)判斷的第一步應是原告是否享有合法有效的權(quán)利，這是邏輯判斷及法律適用的起點。我國加入的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）在其序文中表明：“認識到知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”，國內(nèi)外理論界也普遍承認知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。作為私權(quán)體系的成員，判斷專利侵權(quán)時，首先檢驗案涉專利權(quán)的有效性也應該是法院在審理專利侵權(quán)案件時的理想狀態(tài)，然而在現(xiàn)實中卻并非如此。

長期以來，我國專利法一直堅持專利權(quán)效力審查與專利權(quán)侵權(quán)判斷相分離，學界稱之為“專利雙軌制”?，F(xiàn)行《專利法》第45條規(guī)定：“任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求國務院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2020修正）第5條規(guī)定：“人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的，人民法院應當中止訴訟?！痹谏鲜鲋贫劝才畔?，是否侵犯專利權(quán)由法院進行判斷，但是專利權(quán)效力的有效性則由國務院專利行政部門進行判定。因此，專利侵權(quán)訴訟中被訴侵權(quán)人無法直接對原告的專利權(quán)有效性提出挑戰(zhàn)，需另行通過行政程序進行專利權(quán)效力狀態(tài)的判定。由此帶來了程序之間的復雜冗長，效率低下等問題，對被訴侵權(quán)人的利益保護不力，也在一定程度上助長專利權(quán)人濫用專利提出侵權(quán)訴訟的行為。

由于專利雙軌制及行政行為公定力的存在，在專利侵權(quán)訴訟中，法院對專利權(quán)是否有效的判斷僅僅停留在形式層面上，實質(zhì)判斷的層面存在缺失，無法以判斷專利有效性作為法律適用的起點。專利侵權(quán)審查制度的不完整，使得現(xiàn)行專利法下對于處理專利權(quán)人濫用本應無效的專利提起專利侵權(quán)訴訟的問題相當乏力。

2 對現(xiàn)行專利無效模式的反思

在明確問題根源的基礎(chǔ)上，應該思考對于現(xiàn)行的模式是否有必要進行突破。對于這個問題的回答必須慎重，需要在充分思考、平衡現(xiàn)行模式的利弊之后再得出妥當?shù)慕Y(jié)論。

2.1 現(xiàn)行模式的合理之處

雖然當前專利無效的雙軌制為權(quán)利人濫用專利權(quán)提起侵權(quán)訴訟提供了缺口，但是不容忽視的是，從制度層面來看現(xiàn)行專利無效模式仍然存在合理之處。

2.1.1 保護專利權(quán)的穩(wěn)定性與信賴性。必須承認的是，當前我國專利法所確立的專利雙軌制并不是一個盲目的選擇，其根植于專利權(quán)自身屬性的理論與實踐基礎(chǔ)。從歷史發(fā)展的角度來看，專利制度產(chǎn)生的根本原因在于國家需要通過專利制度刺激和鼓勵人們投身于發(fā)明創(chuàng)造活動［1］。因此，專利權(quán)并不具有與著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)類似的自然權(quán)利屬性，其本質(zhì)與存在的基礎(chǔ)在于國家經(jīng)過特定程序進行的授權(quán)，以使符合條件的專利申請者獲得壟斷性的排他權(quán)。而上述權(quán)利授予的任務，在國家權(quán)力體系中，由司法機關(guān)或立法機關(guān)來承擔顯然是不合適的，因此自然而然地落到行政機關(guān)之上，并由司法機關(guān)對由此所產(chǎn)生的糾紛進行終局裁判，從而使得整個專利制度能夠平穩(wěn)地運行?；谕瑯拥睦碛桑瑢τ趯＠跈?quán)的否定——專利無效宣告的權(quán)力，同樣由行政機關(guān)來行使比較合適。從行政與民事程序分立的角度來看，由專利行政部門統(tǒng)一地進行專利授權(quán)與確權(quán)，能夠有效地保護專利權(quán)的穩(wěn)定性與信賴性。相反，如果打破專利雙軌制，賦予法院直接否定專利權(quán)效力的職權(quán)，權(quán)利人與公眾對于哪個法院會否定專利效力根本無從預知，專利許可授權(quán)等制度也會陷入混亂，對專利權(quán)的信賴也就無從談起?！耙怨_換取授權(quán)”是專利權(quán)最突出的特征，在行政機關(guān)的專利權(quán)效力公示公告渠道之外另設(shè)專利效力否定的途徑，無疑會令專利權(quán)的效力狀態(tài)陷入極大的不確定之中。同時，專利權(quán)的時效性是其另一個突出特征，在專利的有效期間內(nèi)，如果專利一直處于不確定的風險中，很可能會動搖整個專利制度。

2.1.2 專利行政部門具有技術(shù)優(yōu)勢。專利行政部門中由具有相應技術(shù)背景的專利審查員對專利授權(quán)申請進行審查，在專門化及技術(shù)背景、技術(shù)發(fā)展脈絡等方面有深入了解，能夠較好地從技術(shù)層面對專利權(quán)的效力狀態(tài)進行評價。而在司法與行政分工的體系下，法院所承擔的主要任務為法律適用，法官在面對各類特定領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)時，對技術(shù)的判斷能力存在明顯的不足。在我國國情下，法官的專業(yè)背景基本是法學背景，缺乏自然科學和相關(guān)技術(shù)知識的儲備。即便是有相應技術(shù)背景，也很難要求對所有技術(shù)領(lǐng)域都有充分了解。然而現(xiàn)實情況卻是，法官在案件審判中會遇到不同技術(shù)領(lǐng)域的專利案件，因此我國知識產(chǎn)權(quán)法官存在的技術(shù)短板問題尤為突出［2］。如果拋棄專利雙軌制，很有可能會陷入“外行評價內(nèi)行”的窘境。

2.1.3 尊重現(xiàn)行模式應是基本立場。基于上述原因，從專利授權(quán)制度的設(shè)計初衷及行政與司法分工的立場出發(fā)，針對我國當前專利侵權(quán)與確權(quán)兩立的雙軌制，不可采取激進的改革方案。法院原則上不能隨意突破公定力的界限涉足行政權(quán)行使的領(lǐng)域［3］，尊重雙軌制及其背后的價值內(nèi)涵，應是基本的立場。

2.2 對現(xiàn)行模式的突破：創(chuàng)設(shè)必要的例外

在尊重當前專利雙軌制的前提下，并非沒有創(chuàng)設(shè)必要例外的空間?，F(xiàn)實中存在專利權(quán)人濫用本應無效的專利提起侵權(quán)訴訟的問題已經(jīng)無法回避，固執(zhí)地死守專利雙軌制將不可避免地陷入專利侵權(quán)訴訟中法院依據(jù)在先行政授權(quán)決定的公定力判決構(gòu)成侵權(quán)，而之后專利權(quán)又被宣告無效的窘境［4］。

一方面，即便在有足夠的證據(jù)證明涉案專利不符合專利授權(quán)條件的情況下，法院仍然不敢逾越半步，有違公平原則。例如，在“蘇州如輝機電設(shè)備有限公司訴蘇州市嘉明機械制造有限公司案”中，國家知識產(chǎn)權(quán)局對原告專利作出實用新型專利權(quán)評價報告，評價全部權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性，存在明顯的可能導致專利無效的情形。但是法院依然認為專利權(quán)評價報告不能作為判斷專利權(quán)有效性的直接證據(jù)且不會對專利權(quán)本身的效力產(chǎn)生影響，因而認定原告專利權(quán)合法有效。由此間接助長了權(quán)利人利用本應無效的專利權(quán)獲利，造成權(quán)利的濫用。

總而言之，例外規(guī)定的缺失導致當事人的利益無法得到有效保護。在尊重行政權(quán)與司法權(quán)分工的大前提下，應允許通過創(chuàng)設(shè)必要例外的方式對專利雙軌制進行必要的突破。

3 專利無效必要例外之創(chuàng)設(shè)：專利權(quán)濫用抗辯

在遵循當前專利無效模式的前提下，依然可以為專利無效制度創(chuàng)設(shè)必要的例外，對此，一方面存在相應的現(xiàn)實條件，另一方面《民法典》的出臺及《專利法》的修改也為例外的創(chuàng)設(shè)提供了切實可行的法律依據(jù)。

3.1 創(chuàng)設(shè)例外的現(xiàn)實條件

首先，法官對技術(shù)事實查明能力顯著提升。2014年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，正式確立技術(shù)調(diào)查官制度。在當前技術(shù)調(diào)查官制度下，技術(shù)調(diào)查官作為司法輔助人員，主要進行兩類工作：一是接受法官對有關(guān)技術(shù)問題的咨詢并提供意見；二是參與到具體案件的訴訟流程中，協(xié)助法官查明案件所涉技術(shù)事實。技術(shù)調(diào)查官所出具的意見不具有證據(jù)效力，僅對法官認定技術(shù)事實起到參考作用［5］。技術(shù)調(diào)查官具備專業(yè)領(lǐng)域知識的技術(shù)背景與技術(shù)能力，能彌補和完善法官在技術(shù)知識儲備方面的缺失［6］?？偟膩砜?，目前階段在以技術(shù)調(diào)查官制度的配合之下，專利侵權(quán)訴訟中的技術(shù)事實查明機制已經(jīng)能夠承擔起技術(shù)事實查明的任務，雖距離專利行政部門的要求仍有差距，但足以應對大部分的技術(shù)類案件。

其次，專利訴訟實行集中管轄。對放開法院對專利權(quán)效力進行判斷的另一個憂慮在于，很長一段時間內(nèi)我國專利侵權(quán)二審案件的司法終審權(quán)分散，裁判標準難以統(tǒng)一。在原有審理體制下，知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)行政案件的二審法院是北京市高級人民法院，知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)案件的二審法院則是全國各省區(qū)市高級人民法院、中級人民法院，尤其是專利等案件的二審由各高級人民法院管轄，審理該類案件首先需要通過權(quán)利要求解釋確定其保護范圍，但各高級人民法院對同一專利權(quán)利要求的解釋可能不一致，容易導致對于同一專利的保護范圍在不同的法院出現(xiàn)差異，造成裁判結(jié)果沖突或者矛盾的現(xiàn)象［7］。但這個問題在當前知識產(chǎn)權(quán)審判改革的背景下已經(jīng)得到改進。在專利領(lǐng)域，為適應專利審判專業(yè)化的趨勢，一方面設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院，專利侵權(quán)案件由其專門管轄；另一方面設(shè)立最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭，由其直接審理專利等專業(yè)技術(shù)性較強的知識產(chǎn)權(quán)上訴案件，以此盡可能推動專利侵權(quán)審判案件審判標準的統(tǒng)一化。在司法管轄及裁判標準統(tǒng)一的條件下，能夠化解對不同法院針對同一專利的有效性得出不同結(jié)論的擔憂。

最后，民事裁決與行政決定的沖突可以調(diào)和。打破專利侵權(quán)與確權(quán)相分離的雙軌制，將不可避免地出現(xiàn)司法機關(guān)與行政機關(guān)針對同一專利作出相矛盾判斷的沖突，此時將會產(chǎn)生兩個相反的結(jié)論。必須承認的一點是，即便僅允許對專利雙軌制有限度地進行例外突破，專利行政部門與法院之間出現(xiàn)不同結(jié)論的情況仍無法避免，在立法對此未做出具體規(guī)定前，并無完美的解決辦法。但是基于下列理由，上述問題可以被控制在可接受的范圍內(nèi)：其一，問題專利的無效宣告比例很高，尤其是實用新型與外觀設(shè)計專利，由于授權(quán)時不做實質(zhì)審查，對其無效宣告申請，最終作出無效宣告的比例高達50%以上［8］。如此高的無效宣告申請成功率表明，對于本應無效的專利的效力判斷，法院與專利行政部門在較大范圍內(nèi)是不存在偏差的，即便突破雙軌制，法院與司法行政部門最終的結(jié)論亦不會出現(xiàn)很大差異；其二，堅持尊重專利侵權(quán)與確權(quán)兩立的雙軌制的基本立場，尊重行政機關(guān)對于專利授權(quán)與確權(quán)的行政制度，將司法機關(guān)對專利效力的判斷限制在個案范圍內(nèi)，縮小可能發(fā)生沖突的范圍；其三，嚴格限制法院對于專利權(quán)效力判斷的構(gòu)成要件，將法官自由裁量權(quán)限制在合理范圍內(nèi)。

3.2 以權(quán)利濫用原則作為抗辯

依據(jù)專利權(quán)提起侵權(quán)之訴本質(zhì)上是對權(quán)利的行使，而對于權(quán)利的行使在民法傳統(tǒng)上存在天然的限制——權(quán)利濫用原則。作為整個民法一般原則的權(quán)利濫用原則，適用于私權(quán)領(lǐng)域本不應存在任何障礙。權(quán)利的濫用，不得承認其法律效果，相對方可直接依據(jù)禁止權(quán)利濫用條款提出抗辯［9］。針對專利雙軌制下權(quán)利人濫用本應無效的專利提起專利侵權(quán)訴訟的問題，相較于先前的方案，適用權(quán)利濫用原則進行抗辯無疑是阻力更小、可行性更高的選擇。理由在于，首先，如前文所述，權(quán)利濫用原則作為重要的民法原則，在私權(quán)領(lǐng)域具有普適性意義，于專利法上適用的阻礙顯然要小于引入一個全新的制度；其次，權(quán)利濫用原則在制定法上已有具體規(guī)定，包括《民法典》第132條、《專利法》第20條第1款?，F(xiàn)行《專利法》于2020年修正之時新增20條第1款作為一般條款，首次于專利法上確立權(quán)利濫用原則，立法者對規(guī)制專利權(quán)濫用的態(tài)度可見一斑；最后，在專利侵權(quán)訴訟中援引權(quán)利濫用抗辯之法效果僅為阻卻侵權(quán)成立的結(jié)果，而沒有直接對專利權(quán)的效力進行否定，不會動搖專利雙軌制的根基。

4 專利權(quán)濫用抗辯的具體適用

如前文所述，現(xiàn)行《專利法》第20條1款新確立了權(quán)利濫用原則，同時《民法典》第132條也對禁止權(quán)利濫用進行了規(guī)定。由此，要正確地適用專利權(quán)濫用抗辯首先應該明確《民法典》與《專利法》相關(guān)規(guī)定之間的關(guān)系。

從立法技術(shù)的角度來看，通過“提取公因式”方式而成立的《民法典》總則編是各個分則的抽象上級，作為整個民事法律體系的綱領(lǐng)與指導，其所確立的法律精神、指導思想、法律原則等基本制度，無一例外都要在諸分則中適用［10］。在承認這種關(guān)系的前提下，《民法典》總則編對于《專利法》應是適用的關(guān)系，在遵循特別法與普通法的解釋適用下，當《專利法》沒有規(guī)定或者規(guī)定不清晰的情況下，總則編的諸多規(guī)則與制度就能夠適用［11］，權(quán)利濫用原則自然不例外。換言之，《民法典》施行后，既要將專利權(quán)納入《民法典》中進行審視，進行體系化的聯(lián)動，同時又要明確專利權(quán)自身的特殊性。在具體的條文上，《民法典》第132條及《專利法》第20條第1款都是關(guān)于權(quán)利濫用的規(guī)定，結(jié)合《專利法》于《民法典》頒布后所進行的修正來看，應當認為《專利法》第20條第1款是對《民法典》第132條立法精神的強調(diào)與延伸，具有一脈相承的價值內(nèi)涵。加之《專利法》作為特別法，在調(diào)整濫用本應無效的專利提起侵權(quán)訴訟的問題上，應優(yōu)先適用《專利法》第20條第1款。

4.1 《專利法》第20條第1款作為一般條款適用

從條文內(nèi)容來看，《專利法》第20條第1款并非普通的法律規(guī)范，在法條構(gòu)造上屬于一般條款范疇，在適用方法上具有特殊性，必須經(jīng)過具體化后方能適用。傳統(tǒng)民法理論中，一般條款并不包含判決所需要的、可以直接歸入法律事實的事實構(gòu)成和法律后果，往往僅具法的抽象價值，需由法官確定其價值并將抽象的內(nèi)容適用至具體的法律事實上［12］。就現(xiàn)行司法實踐來看，在“上海環(huán)莘公司訴廣東法瑞納公司專利侵權(quán)案”中，最高人民法院指出：現(xiàn)有技術(shù)抗辯的行使應遵循誠實守信的民法基本原則，被訴侵權(quán)人在有關(guān)抗辯事由中應當是善意或者無過錯的一方。如果被訴侵權(quán)人主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯的現(xiàn)有技術(shù)系由其本人或者由其授意的第三人違反明示或者默示保密義務而公開的技術(shù)方案，則該被訴侵權(quán)人不得依據(jù)該項現(xiàn)有技術(shù)主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，否則將使得被訴侵權(quán)人因自身違法公開行為而獲得利益，明顯違反民法基本原則和專利法立法精神①。上述案件中最高人民法院既援引了民法基本原則規(guī)制原告不誠信的行為，也為權(quán)利濫用原則在專利法上的適用提供了可行的參考。

雖然司法實踐已經(jīng)對一般條款的直接適用作出了肯定的回答，但是由于一般條款所帶來的內(nèi)涵不確定及外延開放的特性，并伴隨著社會的發(fā)展而處于不斷變動的狀態(tài)，其具體適用非常依賴法官的裁量。然而一味依賴法官裁量顯然太過粗糙，缺乏可操作性，加之權(quán)利濫用條款作為一般條款，天然即容易催生向一般條款逃逸的惰性，存在侵害法安定性之危險［13］，要避免其作為一般條款而被濫用，必須提煉更精細的構(gòu)成要件。

4.2 專利權(quán)濫用抗辯的構(gòu)成要件

結(jié)合傳統(tǒng)民法理論對權(quán)利濫用條款適用要件的構(gòu)建及專利雙軌制的特點，在專利權(quán)人濫用無效專利提起侵權(quán)訴訟中被訴侵權(quán)人主張權(quán)利濫用抗辯的構(gòu)成要件如下。

4.2.1 專利權(quán)符合法定無效事由。專利權(quán)濫用抗辯的第一個要件應該是專利權(quán)符合法定無效事由。對此，在“青島青禾人造草坪股份有限公司、江蘇共創(chuàng)人造草坪股份有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案”中，最高人民法院指出，在專利民事侵權(quán)案件中，專利權(quán)的有效存在是審理專利民事侵權(quán)案件的前提和基礎(chǔ)。在特定情況下，如請求保護的權(quán)利要求明顯不清楚以致無法確定保護范圍、侵害他人合法在先權(quán)利獲得專利權(quán)等，可能構(gòu)成權(quán)利濫用②。權(quán)利人依據(jù)理應予以無效的專利權(quán)提起專利侵權(quán)訴訟是一切問題的起點，因此對形式上有效但實質(zhì)上應予無效的專利進行效力的否定應該成為首要的構(gòu)成要件。對于專利權(quán)是否符合法定無效事由的判斷，人民法院可以參照針對專利無效宣告提起的行政訴訟中的法律適用標準予以判斷。

4.2.2 客觀上越出專利權(quán)界限?；谧鹬禺斍皩＠謾?quán)與確權(quán)兩立的雙軌制的基本立場，法院介入到專利權(quán)效力判斷之中的理由必須充分，單憑原告專利權(quán)存在無效事由尚不足以達到充分程度，還需以此要件在雙方當事人之間進行進一步的利益衡量。對于權(quán)利濫用的判斷，應該堅持客觀的判斷標準，依據(jù)行使權(quán)利給權(quán)利人所帶來的利益與給相對人或社會全體所帶來的損害進行比較衡量后，以社會全體的利益為標準而進行取舍［14］。同時，權(quán)利濫用本質(zhì)上是行使民事權(quán)利違背其本質(zhì)或超越其正當界限［15］，權(quán)利之正當界限必然無法由權(quán)利人主觀自決，而是社會客觀評價的結(jié)果。仔細研究現(xiàn)行《專利法》第20條1款，顯然沒有強調(diào)權(quán)利人的主觀狀態(tài)，反而“公共利益、他人合法權(quán)益”的表述透露出客觀化判斷的意味。因此，對于專利權(quán)濫用抗辯的第二個要件，應該判斷專利權(quán)行使的行為是否已經(jīng)客觀上超出了專利權(quán)的合理界限而損害第三人的利益。法院可以結(jié)合專利制度保護技術(shù)創(chuàng)新、推動社會發(fā)展的本旨，綜合判斷專利權(quán)人的專利實施情況、專利社會效益及專利濫訴是否阻礙特定技術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)新，并且結(jié)合專利權(quán)人是否具有借助侵權(quán)訴訟獲利的主觀意圖，對是否認可專利權(quán)濫用抗辯進行判斷。

4.2.3 無法適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。2008年專利法修改時確立了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度。作為對抗原告侵權(quán)主張成立的制度，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度發(fā)揮著與專利權(quán)效力抗辯制度相類似的功能，然而兩者之間依然存在較大差別：第一，現(xiàn)有技術(shù)抗辯只能適用被告所實施的技術(shù)與某項現(xiàn)有技術(shù)相同或者等同的情形，而專利權(quán)效力抗辯的適用范圍比較廣泛，包括原告的專利缺乏新穎性、創(chuàng)造性或者實用性及其他許多情形［16］；第二，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的基本內(nèi)涵是，在侵權(quán)訴訟中，只要被告能證明自己實施的技術(shù)為專利申請日之前的公知技術(shù)，方可否定侵權(quán)指控，免除侵權(quán)責任，該抗辯并非要與專利權(quán)的效力相爭辯去否定原告專利權(quán)的存在，而僅僅是通過審查被控侵權(quán)物與公知技術(shù)之間的關(guān)系來否定原告專利權(quán)的行使［17］?？偟膩砜?，專利權(quán)濫用抗辯與現(xiàn)有技術(shù)抗辯具有不同的內(nèi)涵，相互之間并不沖突，已成共識，兩種抗辯可以同存在于專利制度中，共同構(gòu)成完整的專利權(quán)限制體系。現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用于被告所實施的技術(shù)與某項現(xiàn)有技術(shù)相同或者等同的情形，此種情況下權(quán)利人的專利并不符合新穎性的規(guī)定，兩個制度在此存在一定程度的重合，此時應優(yōu)先適用更為具體的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

5 結(jié)論

可以預見的是，在當前專利審查體制下，隨著未來我國專利申請量的不斷增加，會出現(xiàn)越來越多不符合專利授權(quán)條件的專利。在《民法典》生效及《專利法》修正等最新的立法背景下，諸如懲罰性賠償制度的引入、專利侵權(quán)法定賠償最低限額的提升等法律條文修改，可能加劇權(quán)利人濫訴牟利的情況，對權(quán)利人利用此類專利提起侵權(quán)訴訟的規(guī)制顯得愈發(fā)迫切。對此，應該以尊重當前專利侵權(quán)與確權(quán)兩立的雙軌制作為基本立場，并作出適度的突破，認可法院以權(quán)利濫用原則切入在個案中有限度地對專利權(quán)效力作出判斷。在具體方式的選擇上，妥當?shù)姆绞綉獮橘x予被訴侵權(quán)人在侵權(quán)訴訟中可提出相應的抗辯。權(quán)利濫用原則以權(quán)利之社會性作為立足根基，專利權(quán)則幾乎沒有異議地作為社會性最凸顯之財產(chǎn)權(quán)。就此推論，權(quán)利濫用原則天然地契合于專利權(quán)，應在司法適用中實現(xiàn)其權(quán)利限制之使命。對于引入此種抗辯的路徑，結(jié)合專利權(quán)本身的特性，《專利法》第20條第1款成為較好的選擇。作為權(quán)利濫用原則在制定法上的一般條款，在對其進行構(gòu)成要件提煉式的具體化后，能夠?qū)崿F(xiàn)具體適用。

注釋：

①參見最高人民法院（2020）最高法知民終1568號民事判決書。

②參見最高人民法院（2020）最高法知民終1379號民事裁定書。

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