中國公司董事會(huì)邁入3.0時(shí)代

劉斌

多元功能、多元構(gòu)成、多元問責(zé)，2023年公司法呈現(xiàn)的多元化的董事會(huì)制度，以及妥當(dāng)配置的董事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，是弘揚(yáng)企業(yè)家精神的必然選擇，也是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心特征

1993年12月29日，第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議審議通過了公司法。時(shí)隔整整30年，2023年12月29日，十四屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過了第六次修改、第二次修訂后的新公司法?？v覽中國公司法30年的發(fā)展，董事會(huì)制度清晰呈現(xiàn)出了迭代升級(jí)的特征。而新公司法，正式確立了3.0版本的董事會(huì)制度。

中國公司董事會(huì)制度的迭代升級(jí)

董事會(huì)是公司治理的核心，其職能定位與權(quán)力配置不僅對(duì)公司治理制度具有系統(tǒng)性影響，同時(shí)關(guān)涉公司資本制度的設(shè)置與變革。自1993年以來，董事會(huì)制度改革系歷次公司法修訂的重點(diǎn)事項(xiàng)。除了董事會(huì)制度本身的變革之外，股東會(huì)、經(jīng)理層的職權(quán)與董事會(huì)權(quán)力處于此消彼長的狀態(tài)，呈現(xiàn)出相互影響的作用。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，“董事會(huì)”一詞在1993年公司法中出現(xiàn)了77次，在2005年公司法中出現(xiàn)了106次，在2023年公司法中出現(xiàn)了127次，與董事會(huì)相關(guān)的條款明顯增多，清晰呈現(xiàn)出董事會(huì)在公司法中的地位日益強(qiáng)化。

1993年公司法規(guī)定的董事會(huì)制度是初代的1.0版本。在該階段，雖然董事會(huì)制度被確立，但是仍然具有濃厚的股東會(huì)中心主義色彩。該法第四十六條明確規(guī)定董事會(huì)向股東會(huì)負(fù)責(zé)，并且封閉性地規(guī)定了股東會(huì)的十項(xiàng)職權(quán)。同時(shí)，該法第三十八條規(guī)定了股東會(huì)的十二項(xiàng)法定職權(quán)，除了分立合并、增資減資等結(jié)構(gòu)性事項(xiàng)，還包括股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)。

2005年公司法規(guī)定的董事會(huì)制度是升級(jí)后的2.0版本。為了放松管制，2005年公司法在董事會(huì)職權(quán)列舉中增加了“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”的兜底條款，以通過章程自治的方式進(jìn)一步厘定董事會(huì)與股東會(huì)的權(quán)力劃分問題。從權(quán)力屬性來看，董事會(huì)的職權(quán)屬于法定職權(quán)，不能通過章程的方式分配給其他機(jī)構(gòu)，也不能隨意剝奪。除了十項(xiàng)法定權(quán)力之外，尚有兜底條款允許公司章程賦予董事會(huì)其他權(quán)力，進(jìn)一步為董事會(huì)權(quán)力擴(kuò)張?zhí)峁┝丝臻g。

2023年公司法正式確立了董事會(huì)制度的3.0版本。2023年公司法修訂以突出董事會(huì)在公司治理中的地位（董事會(huì)中心主義）為一大修法主線，該主線不但貫穿了公司治理制度，也與公司資本制度中的相關(guān)規(guī)則關(guān)系密切，比如明確了董事的催繳義務(wù)、清算義務(wù)等。該法第六十七條第一款刪除了董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)的表述，刪除了2018年公司法第四十六條中董事會(huì)具有“制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”職權(quán)，與該法第五十九條對(duì)股東會(huì)“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”職權(quán)，兩項(xiàng)職權(quán)刪除相銜接，將導(dǎo)致董事會(huì)在財(cái)務(wù)權(quán)力方面的擴(kuò)張。該法第六十七條第二款第（十）項(xiàng)在既有的“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”基礎(chǔ)上，增加規(guī)定董事會(huì)行使“股東會(huì)授予的其他職權(quán)”，包括發(fā)行公司債券、股份有限公司中的授權(quán)發(fā)行資本兩項(xiàng)重要權(quán)力。同時(shí)，由于該法第五十九條刪除了股東會(huì)“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”的職權(quán)，將導(dǎo)致董事會(huì)可以決定經(jīng)營計(jì)劃和投資方案的權(quán)力擴(kuò)張。此外，2023年公司法還刪除了有限責(zé)任公司13人的董事會(huì)人數(shù)上限，股份有限公司19人的董事會(huì)人數(shù)上限并將下限降低到3人，賦予了公司更多的自治空間。

3.0時(shí)代董事會(huì)的多元功能

在1993年公司法上，公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置是現(xiàn)代國家的縮影，股東會(huì)與董事會(huì)的關(guān)系模仿于全國人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)的關(guān)系。這種模仿很大程度上是因?yàn)楣痉ㄖ贫〞r(shí)大量的國有企業(yè)遵循行政管理的模式，公司立法受到了行政管理模式的影響。在該立法模式之下，股東會(huì)被界定為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)決議公司的“一切重大問題”，且“只負(fù)責(zé)”就公司的重大事項(xiàng)作出決議，集體行使投資者權(quán)益；董事會(huì)作為公司的決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，董事會(huì)是股東會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，該定位被一直延續(xù)到民法典之中。經(jīng)過2023年公司法修訂，公司法的行政管理色彩被大幅削減甚至清除，商事組織法的底色不斷突出。

董事會(huì)究竟屬于股東會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，抑或公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，抑或公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)？在2023年公司法修訂過程中，公司法（修訂草案）曾將董事會(huì)設(shè)定為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但并未形成正式法律條文。究其原因，就權(quán)力內(nèi)容而言，董事會(huì)并非簡單負(fù)擔(dān)公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行功能，還可能兼具經(jīng)營管理、經(jīng)營決策、內(nèi)部監(jiān)督等多重功能，由此決定了不宜將其簡單界定為執(zhí)行機(jī)構(gòu)。事實(shí)上，董事會(huì)的角色定位并非一成不變，如果說1993年公司法中錨定董事會(huì)與股東會(huì)關(guān)系的條款有其時(shí)代合理性的話，董事會(huì)的角色定位在30年后的今天已然不同往日，立法上亦應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。域外法上亦然。譬如，過去幾十年，美國公司法中關(guān)于董事會(huì)角色的立法語言也有所變化，從傳統(tǒng)立法上要求公司事務(wù)由董事會(huì)管理，轉(zhuǎn)而發(fā)展至寬松地規(guī)定公司事務(wù)由董事會(huì)管理或者在董事會(huì)的指導(dǎo)及監(jiān)督下進(jìn)行。這種對(duì)董事會(huì)權(quán)力更為寬泛的規(guī)定，既可以滿足公眾公司中監(jiān)督型董事會(huì)的定位，也可以滿足封閉公司中管理型董事會(huì)的預(yù)設(shè)。

經(jīng)過2023年公司法修訂，董事會(huì)的職能定位也趨于多元化。其中有兩個(gè)特點(diǎn)被突出強(qiáng)調(diào)：一是突出董事會(huì)的重大事項(xiàng)決策職能，以擴(kuò)充董事會(huì)權(quán)力為標(biāo)志；二是突出董事會(huì)的監(jiān)督職能，以審計(jì)委員會(huì)的引入為標(biāo)志。2023年公司法對(duì)公司監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行了重大改革，基于單層制治理架構(gòu)，允許公司選擇性地不設(shè)置監(jiān)事會(huì)，由審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)全面監(jiān)督，使得單層制董事會(huì)同時(shí)負(fù)擔(dān)監(jiān)督職能。對(duì)上市公司而言，監(jiān)督義務(wù)更是被視為董事勤勉義務(wù)的重要組成部分，監(jiān)督職權(quán)可在董事會(huì)內(nèi)部進(jìn)行自主分配。對(duì)于國有公司，2017年發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》提出，國有獨(dú)資、全資公司全面建立外部董事占多數(shù)的董事會(huì)，國有控股企業(yè)實(shí)行外部董事派出制度，完成外派監(jiān)事會(huì)改革。取消外派監(jiān)事會(huì)后，也不再內(nèi)設(shè)監(jiān)事會(huì)，通過引入外部董事并成立董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)等專門委員會(huì)發(fā)揮監(jiān)督作用?？傊?，隨著公司治理實(shí)踐的發(fā)展，因全國4800萬家公司（截至2023年12月數(shù)據(jù)）董事會(huì)的巨大差異，董事會(huì)可能涵蓋執(zhí)行型董事會(huì)、決策型董事會(huì)、監(jiān)督型董事會(huì)等多種定位，均可兼容于2023年公司法之中。

3.0時(shí)代董事會(huì)的多元構(gòu)成

在2023年修訂前的公司法中，執(zhí)行董事是指股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司所設(shè)的執(zhí)行董事，由其行使董事會(huì)的職權(quán)，其實(shí)相當(dāng)于一人董事會(huì)。這種術(shù)語用法與公司治理實(shí)踐中的執(zhí)行董事概念并不一致。2023年公司法修訂之后，刪除了執(zhí)行董事的該種用法，將執(zhí)行董事的概念重塑為執(zhí)行公司事務(wù)的董事，與非執(zhí)行董事相對(duì)應(yīng)，從而與國內(nèi)外公司治理實(shí)踐更為一致。為了避免新法與舊法中用語的混淆，2023年公司法采取了“代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事”的內(nèi)涵表述方式，而沒有徑直采用執(zhí)行董事這一概念。

在2023年公司法中，董事會(huì)成員的多元化被法律所肯定。根據(jù)董事身份、外部性、獨(dú)立性，該法將董事分為執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事、內(nèi)部董事與外部董事、獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事、職工董事等七類。

1.執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。執(zhí)行董事，是指除了在公司中擔(dān)任董事職務(wù)之外，還兼任公司高級(jí)管理人員并代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事。非執(zhí)行董事，是指除了在公司中擔(dān)任董事外不擔(dān)任其他任何職務(wù)、不負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的董事。

2.內(nèi)部董事和外部董事。內(nèi)部董事，是指由公司經(jīng)營管理人員或者其他員工等內(nèi)部人員擔(dān)任的董事。外部董事與非執(zhí)行董事一樣，在公司中除了擔(dān)任董事職務(wù)，不擔(dān)任其他任何職務(wù)，不負(fù)責(zé)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。與非執(zhí)行董事的區(qū)別是，外部董事不在公司中領(lǐng)取除津貼之外的報(bào)酬。外部董事適用于國家出資公司領(lǐng)域。

3.獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事。獨(dú)立董事除應(yīng)當(dāng)符合外部董事的條件外，還應(yīng)當(dāng)與公司的股東、實(shí)際控制人以及其他董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等不存在可能影響其獨(dú)立客觀判斷和獨(dú)立履行職務(wù)的關(guān)系。非獨(dú)立董事是指不滿足前述獨(dú)立性要求的董事。目前，我國公司法要求上市公司設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事適用于股份公司特別是上市公司之中。

4.職工董事。為了承接單層制改革所產(chǎn)生的職工無法參與公司治理的問題，新公司法第六十八條規(guī)定了職工董事，即職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。之所以做此規(guī)定，立法機(jī)關(guān)公布的修訂草案說明指出，“現(xiàn)行公司法在職工董事的設(shè)置方面，只對(duì)國有獨(dú)資和國有全資的有限責(zé)任公司提出了要求。為更好保障職工參與公司民主管理、民主監(jiān)督，修訂草案擴(kuò)大設(shè)置職工董事的公司范圍，并不再按公司所有制類型對(duì)職工董事的設(shè)置提出要求。考慮到修訂草案已規(guī)定規(guī)模較小的公司不設(shè)董事會(huì)，并綜合考慮中型企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)等因素，規(guī)定：職工人數(shù)三百人以上的公司，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有職工代表；其他公司董事會(huì)成員中可以有職工代表?！庇纱丝梢?，該規(guī)定的直接原因系單層制改革后承接職工監(jiān)事的對(duì)應(yīng)安排問題。簡言之，如果公司選擇設(shè)置監(jiān)事會(huì)，因監(jiān)事會(huì)中有職工代表的要求，董事會(huì)中即不再做設(shè)職工董事的強(qiáng)制性要求。如果公司選擇不設(shè)監(jiān)事會(huì)，職工人數(shù)不滿三百人，也未強(qiáng)制要求其設(shè)職工董事。只有公司選擇不設(shè)監(jiān)事會(huì)，且職工人數(shù)三百人以上，須根據(jù)本條規(guī)定設(shè)職工董事。與其他董事不同，董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

3.0時(shí)代董事會(huì)的多元問責(zé)

在2023年公司法修訂中，突出董事會(huì)權(quán)力和強(qiáng)化控股股東、經(jīng)營管理人員的責(zé)任均為本次修法的主要內(nèi)容。董事會(huì)權(quán)力一端的改革如前述，在強(qiáng)化董事責(zé)任一端，新公司法進(jìn)行了重點(diǎn)完善，主要包括四個(gè)方面。一是，忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的具體化（第一百八十條）；加強(qiáng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范，擴(kuò)大關(guān)聯(lián)人的范圍，增加關(guān)聯(lián)交易報(bào)告義務(wù)和回避表決規(guī)則（第一百八十二條）。二是，強(qiáng)化董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員維護(hù)資本充實(shí)的責(zé)任，包括股東欠繳出資和抽逃出資，違反本法規(guī)定分配利潤和減少注冊資本，以及違反本法規(guī)定為他人取得本公司股份提供財(cái)務(wù)資助等情形。三是，增加了董事對(duì)第三人責(zé)任（第一百九十一條）。四是，增加了實(shí)質(zhì)董事制度，包括事實(shí)董事（第一百八十條第三款）和影子董事規(guī)則（第一百九十二條）。

董事權(quán)力的行使不可避免地會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤，故而必須負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果董事會(huì)既享有最終的決策權(quán)，又不負(fù)擔(dān)責(zé)任，董事會(huì)及其代理人難免會(huì)歸于懈怠。但是，正如曾獲得諾貝爾獎(jiǎng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家肯尼斯·阿羅所指出的，責(zé)任必須有能力糾正錯(cuò)誤，但又不至于破壞權(quán)力的真正價(jià)值：如果責(zé)任十分嚴(yán)格或者持續(xù)不斷，很可能等同于對(duì)權(quán)力的否定；如果責(zé)任十分松散，則難以制衡權(quán)力的濫用。因此，董事責(zé)任應(yīng)當(dāng)在行政處罰和司法實(shí)踐中得到合理分配。

在責(zé)任層面，董事責(zé)任可以分為董事的集體責(zé)任和個(gè)體責(zé)任。由于董事會(huì)沒有主體資格，董事會(huì)履職中違反法律、公司章程等所產(chǎn)生的法律責(zé)任由董事承擔(dān)。對(duì)應(yīng)于董事權(quán)力的集體行使和個(gè)體行使，董事責(zé)任相應(yīng)由董事聯(lián)合承擔(dān)抑或單獨(dú)承擔(dān)，董事們既要作為一個(gè)整體又要作為個(gè)體對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，將進(jìn)一步涉及董事之間的責(zé)任分配問題。由此可見，在董事集體行使權(quán)力的事項(xiàng)上，董事集體責(zé)任系董事責(zé)任的常態(tài)，產(chǎn)生董事責(zé)任分配的問題。在董事個(gè)體行使權(quán)力的事項(xiàng)上，則由董事承擔(dān)單獨(dú)責(zé)任。

從責(zé)任角度而言，我國公司法上所設(shè)定的董事義務(wù)呈現(xiàn)出整體性、同一性、絕對(duì)性，相應(yīng)地，董事責(zé)任呈現(xiàn)出連帶性、同質(zhì)性、嚴(yán)苛性。但是，基于董事的差異化職權(quán)與身份，董事職權(quán)差異決定了其義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)差異，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)配置差異化的董事責(zé)任，包括商事判斷規(guī)則的區(qū)別適用、董事責(zé)任的限額區(qū)分等。因此，唯有董事責(zé)任匹配其職權(quán)，對(duì)其施加信義義務(wù)方有邏輯上和價(jià)值上的正當(dāng)性，避免法律上的強(qiáng)人所難，從而夯實(shí)公司治理的董事基礎(chǔ)。

結(jié)語

公司經(jīng)營事項(xiàng)復(fù)雜且充滿商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，各國公司法通常賦予董事會(huì)比較大的商事裁量空間。在該裁量范圍內(nèi)，董事會(huì)可利用其商業(yè)知識(shí)自由地經(jīng)營企業(yè)。在我國，隨著股東代表訴訟、證券糾紛代表人訴訟等制度的激活，董事在公司治理中的重要性將更加凸顯。2023年公司法第一條開宗明義，規(guī)定了公司法的一大目標(biāo)在于弘揚(yáng)企業(yè)家精神，而董事就是最大的企業(yè)家群體。多元化的董事會(huì)制度，以及妥當(dāng)配置的董事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，是弘揚(yáng)企業(yè)家精神的必然選擇，也是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心特征。

作者系中國政法大學(xué)副教授、博士生導(dǎo)師，

全國人大常委會(huì)法工委公司法修改工作專班成員