偉哥戰(zhàn)爭(zhēng)

對(duì)一樁延續(xù)二十年知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例的剖析

2005年10月11日，輝瑞公司同時(shí)向威爾曼公司及關(guān)聯(lián)方提起四起訴訟。在其中有兩起因訴訟請(qǐng)求和所依據(jù)的事實(shí)、理由基本一致的案件組成的“偉哥文字商標(biāo)案”中，輝瑞公司終于亮出了自己的終極目標(biāo)。輝瑞公司向北京市一中院訴稱：其在研制的專用于男性勃起障礙疾病的“枸櫞酸西地那非”上使用的商標(biāo)為“Viagra”。

輝瑞公司于2000年6月正式在中國(guó)推出該藥品。在使用中文的地區(qū)和國(guó)家，媒體早自1998年起就采用“偉哥”一詞進(jìn)行大篇幅的報(bào)道，并特別指向其“枸櫞酸西地那非”藥品，“Viagra”與“偉哥”具有對(duì)應(yīng)性和一致性，且經(jīng)過(guò)廣泛的宣傳和產(chǎn)品銷量的增加，“偉哥”商標(biāo)已經(jīng)成為未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)。威爾曼公司不僅宣傳輝瑞公司的未注冊(cè)馳名商標(biāo)“偉哥”系其商標(biāo)，并將該商標(biāo)許可東方公司使用，還通過(guò)新概念公司進(jìn)行銷售。

新概念公司等三公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和侵犯商標(biāo)權(quán)，請(qǐng)求法院判令：一、認(rèn)定“偉哥”為輝瑞公司未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)；二、新概念公司和東方公司立即停止侵害輝瑞公司的未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)的行為，即立即停止銷售帶有“偉哥”商標(biāo)藥品的行為；三、東方公司和威爾曼公司立即停止印刷和使用“偉哥”商標(biāo)，并銷毀全部“偉哥”商標(biāo)標(biāo)識(shí)、有關(guān)的包裝、廣告和促銷材料以及用于印刷“偉哥”商標(biāo)標(biāo)識(shí)等的模具和工具；四、威爾曼公司立即停止對(duì)“偉哥”商標(biāo)進(jìn)行許可和廣告宣傳等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；五、新概念公司等三公司共同賠償其經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元；六、新概念公司等三公司共同承擔(dān)輝瑞公司、輝瑞制藥公司因本案支出的相關(guān)費(fèi)用；七、新概念公司等三公司采取發(fā)布經(jīng)輝瑞公司、輝瑞制藥公司同意、澄清事實(shí)的公告等有效措施消除影響，并在《中國(guó)醫(yī)藥報(bào)》《法制日?qǐng)?bào)》和《人民日?qǐng)?bào)》（海外版）等媒體上向輝瑞公司、輝瑞制藥公司賠禮道歉。

輝瑞公司的7條訴請(qǐng)，核心其實(shí)只有一個(gè)：認(rèn)定已被威爾曼公司注冊(cè)并使用的“偉哥”商標(biāo)，為輝瑞公司未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)。這讓人感覺(jué)來(lái)勢(shì)洶洶的訴求，真的是強(qiáng)詞奪理。其結(jié)果可想而知了。該案一審、終審和再審均駁回了輝瑞公司的全部訴訟請(qǐng)求，但輝瑞公司就是纏著威爾曼公司把官司一級(jí)一級(jí)地往上打。

我們?cè)诖艘员本┦懈呒?jí)人民法院的終審結(jié)論，擇其要者，說(shuō)明法院為何不認(rèn)定“偉哥”為輝瑞公司未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)。

……

本院認(rèn)為：馳名商標(biāo)是指在中國(guó)為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國(guó)商標(biāo)法第十四條的規(guī)定，考慮以下因素：相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度、該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍、該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄以及該商標(biāo)馳名的其他因素。本案中，首先，雖然輝瑞公司在香港地區(qū)申請(qǐng)了“偉哥”繁體文字商標(biāo)注冊(cè)、輝瑞公司的子公司輝瑞產(chǎn)品有限公司在臺(tái)灣地區(qū)申請(qǐng)了“偉哥”文字商標(biāo)的注冊(cè)，但是，根據(jù)商標(biāo)獨(dú)立保護(hù)原則，輝瑞公司在中國(guó)內(nèi)地并不對(duì)“偉哥”商標(biāo)享有權(quán)益。

其二，本院審理中，兩上訴人輝瑞公司、輝瑞制藥公司雖然證明了美國(guó)《世界日?qǐng)?bào)》、香港《天天日?qǐng)?bào)》《東方日?qǐng)?bào)》的真實(shí)性，但因兩上訴人無(wú)證據(jù)證明上述出版物在中國(guó)內(nèi)地發(fā)行，故上述證據(jù)缺乏與本案的關(guān)聯(lián)性和證明力。其三，1998年9月29日《健康報(bào)》等七篇報(bào)道、珠海出版社出版的“偉哥報(bào)告—藍(lán)色精靈”“Viagra”以及《海口晚報(bào)》等26份媒體的報(bào)道中雖然多將“偉哥”與“Viagra”相對(duì)應(yīng)，但因上述報(bào)道均系媒體所為而并非兩上訴人所為，輝瑞制藥公司在其發(fā)布的《律師聲明》中聲稱其研發(fā)生產(chǎn)的藥品“Viagra”的正式商品名為“萬(wàn)艾可”，故媒體在宣傳中將“Viagra”稱為“偉哥”，亦不能確定為反映了兩上訴人當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思，且媒體的報(bào)道均是對(duì)“偉哥”的藥效、銷售情況、副作用的一些介紹、評(píng)論性文章，因此上述媒體的報(bào)道不足以證明“偉哥”在中國(guó)有較高的知名度和聲譽(yù)。其四，國(guó)家藥監(jiān)局的第72號(hào)文件并不能證明輝瑞公司對(duì)“偉哥”享有權(quán)益；《新時(shí)代漢英大詞典》中對(duì)“偉哥”詞條的解釋也有稱為“威爾剛”“Viagra”“萬(wàn)艾可”的情形，故該詞典的解釋亦不足以證明“Viagra”即為“偉哥”。其五，輝瑞公司的“Viagra”注冊(cè)商標(biāo)已于2001年經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓于輝瑞產(chǎn)品公司，輝瑞公司對(duì)“Viagra”商標(biāo)不再享有相關(guān)的權(quán)益。

綜上，由于兩上訴人在中國(guó)大陸既未實(shí)際使用“偉哥”商標(biāo)，也未舉證證明其對(duì)“偉哥”商標(biāo)進(jìn)行了廣告宣傳，且不能提供“偉哥”商標(biāo)在中國(guó)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄以及其他可以證明“偉哥”馳名的證據(jù)，僅有媒體的報(bào)道尚不足以證明“偉哥”商標(biāo)在中國(guó)大陸已具有較高的知名度及已具有較高聲譽(yù)，故兩上訴人所提“偉哥”已構(gòu)成其在中國(guó)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)的主張因缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

這里有必要對(duì)“其四，國(guó)家藥監(jiān)局的第72號(hào)文件并不能證明輝瑞公司對(duì)‘偉哥’享有權(quán)益”這個(gè)論述的事實(shí)基礎(chǔ)做一說(shuō)明。

所謂“第72號(hào)文件”，指的是1999年3月29日，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關(guān)于查處假藥檸檬酸昔多芬片（社會(huì)上稱美國(guó)偉哥）的緊急通知》稱，“偉哥”為美國(guó)輝瑞公司生產(chǎn)的藥品，我國(guó)尚未批準(zhǔn)任何企業(yè)進(jìn)口或生產(chǎn)這一藥品。目前市場(chǎng)銷售的“偉哥”都是假藥。此前的3月22日，輝瑞公司首次就其產(chǎn)品“Viagra”在我國(guó)的黑市交易、假冒產(chǎn)品以及商標(biāo)問(wèn)題發(fā)表公開聲明，其中，輝瑞公司回避了“偉哥”名稱這一核心問(wèn)題，把其漢譯名直譯為化學(xué)名稱“西地那非”。

為此，中國(guó)藥科大學(xué)、威爾曼國(guó)際新藥開發(fā)中心和威爾曼公司專門發(fā)出“請(qǐng)求國(guó)家藥品監(jiān)督管理局澄清有關(guān)藥名的請(qǐng)示報(bào)告”，內(nèi)容為詢問(wèn)第72號(hào)文件中所說(shuō)的“偉哥”是否指當(dāng)時(shí)“西地那非”的商品名或通用名。國(guó)家藥監(jiān)局藥管市函[2000]19號(hào)文件“關(guān)于對(duì)請(qǐng)求國(guó)家藥品監(jiān)督管理局澄清有關(guān)藥名的請(qǐng)示的復(fù)函”（簡(jiǎn)稱第19號(hào)文件）指出：在第72號(hào)文件中采用了以帶引號(hào)的“偉哥”和英文名“Viagra”的標(biāo)注等指當(dāng)時(shí)在中國(guó)市場(chǎng)上出現(xiàn)的此種假藥，以便于各地藥品監(jiān)督管理部門的查處，并非是對(duì)美國(guó)輝瑞制藥有限公司“西地那非”通用名或商品名的認(rèn)定。最高人民法院在2009年6月25日做出的再審判決中，為此特別審明：國(guó)家藥監(jiān)局的第72號(hào)文件中，采用“偉哥”和“Viagra”的標(biāo)注，并非是對(duì)美國(guó)輝瑞制藥有限公司“西地那非”通用名或商品名的認(rèn)定。

本“偉哥文字商標(biāo)案”是關(guān)于外文商標(biāo)中文俗稱保護(hù)最知名的早期經(jīng)典案例。通過(guò)本案判決，最高院明確了“被動(dòng)使用”不構(gòu)成我國(guó)商標(biāo)意義上的使用。所謂外文商標(biāo)俗稱是指外文商標(biāo)在進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)前已經(jīng)被中國(guó)媒體或公眾翻譯為中文，并較為普遍地使用，而外文商標(biāo)所有人并沒(méi)有主動(dòng)使用該中文名稱。比如“推特”是中國(guó)媒體對(duì)“Twitter”的俗稱，“陸虎”是中國(guó)媒體對(duì)越野汽車品牌“Land Rover”的俗稱，但是這些外文商標(biāo)權(quán)利人對(duì)各自品牌的翻譯卻是“特維特”以及“路華”。

外文商標(biāo)俗稱保護(hù)的核心問(wèn)題是媒體或公眾的宣傳報(bào)道（學(xué)界討論時(shí)稱之為“被動(dòng)使用”）是否構(gòu)成我國(guó)商標(biāo)意義上的使用。

《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“商標(biāo)意義上的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中?！痹摋l所規(guī)定的對(duì)商標(biāo)的主動(dòng)使用，是商標(biāo)所有人享有商標(biāo)權(quán)益的基礎(chǔ)，被動(dòng)使用能否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，決定了商標(biāo)所有人對(duì)商標(biāo)俗稱是否享有權(quán)利，享有何種權(quán)利以及通過(guò)何種途徑予以保護(hù)。最高院于駁回輝瑞公司再審申請(qǐng)的判決理由部分，明確指出：媒體報(bào)道并非輝瑞公司對(duì)自己商標(biāo)的宣傳，輝瑞公司也明確聲明“萬(wàn)艾可”為其正式商品名，并承認(rèn)其在中國(guó)內(nèi)地未使用過(guò)“偉哥”商標(biāo)，故輝瑞公司所提供的主要為媒體報(bào)道的證據(jù)不足以證明“偉哥”為未注冊(cè)商標(biāo)。

其后的“陸虎商標(biāo)案”判決，則把外文商標(biāo)俗稱保護(hù)路徑以及法院裁判規(guī)則又往前推進(jìn)了一小步。1999年11月10日，吉利集團(tuán)有限公司申請(qǐng)注冊(cè)“陸虎”商標(biāo)，并于2001年3月成功獲批。當(dāng)時(shí)路華公司尚未進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，但是中國(guó)媒體已經(jīng)用“陸虎”指代路華公司旗下品牌“Land Rover”。2004年4月16日，路華公司向國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求撤銷“陸虎”商標(biāo)；2010年7月19日，商評(píng)委裁定維持了吉利公司擁有“陸虎”商標(biāo)的現(xiàn)狀。

路華公司遂向北京一中院提起行政訴訟，以吉利公司以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)為由，請(qǐng)求法院撤銷商評(píng)委的裁定，并責(zé)令其重新裁定?！瓣懟⑸虡?biāo)案”經(jīng)歷了兩審程序，二審判決由北京市高級(jí)人民法院于2011年9月29日做出，兩級(jí)法院均支持了路華公司的訴訟請(qǐng)求。北京高院在二審判決中指出：從媒體對(duì)寶馬公司相關(guān)負(fù)責(zé)人（“Land Rover”當(dāng)時(shí)的商標(biāo)權(quán)人）的采訪文章中可以看出，寶馬公司明確以中文“陸虎”對(duì)其“Land Rover”越野車進(jìn)行指代，屬于對(duì)“陸虎”商標(biāo)的主動(dòng)使用行為。

北京高院還對(duì)“Land Rover”存在不同翻譯不影響路華公司在先權(quán)利進(jìn)行了解釋，認(rèn)為英文“Land Rover”確曾存在不同的中文譯法，這并不能否認(rèn)中文“陸虎”已經(jīng)由寶馬公司在先使用，且“陸虎”為“Land Rover”越野車中文呼叫的客觀事實(shí)?！瓣懟⑸虡?biāo)案”裁決的突破點(diǎn)在于：媒體報(bào)道雖然本身不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，但是如果外文商標(biāo)權(quán)利人在接受媒體采訪時(shí)，認(rèn)可媒體對(duì)商標(biāo)俗稱的使用，則可視為外文商標(biāo)權(quán)利人對(duì)相關(guān)俗稱進(jìn)行了主動(dòng)使用。

路華公司的勝訴，有一定的偶然性，即外文商標(biāo)權(quán)利人接受了媒體采訪并對(duì)媒體用“陸虎”指代“Land Rover”予以認(rèn)可。

“索愛(ài)商標(biāo)案”和“廣本商標(biāo)案”并不具備這樣的條件，但這兩個(gè)案件又有一定的特殊性，為外文商標(biāo)權(quán)利人提供了另一種保護(hù)思路?！八鲪?ài)”“廣本”分別與索尼愛(ài)立信移動(dòng)通信產(chǎn)品（中國(guó)）有限公司、廣汽本田汽車有限公司形成了簡(jiǎn)稱與全稱的對(duì)應(yīng)關(guān)系，所以兩案最終都以“企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱權(quán)”作為保護(hù)路徑，對(duì)應(yīng)的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，最高院認(rèn)為，企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱屬于該條所說(shuō)的在先權(quán)利。“索愛(ài)商標(biāo)案”和“廣本商標(biāo)案”案均歷經(jīng)一審、二審以及再審。雖然再審都由最高院做出，但結(jié)果卻大相徑庭。最高院在“索愛(ài)商標(biāo)案”中駁回了外文商標(biāo)權(quán)利人的請(qǐng)求，理由為“在本案爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日前，索尼愛(ài)立信公司的相關(guān)手機(jī)均未在中國(guó)大陸生產(chǎn)和銷售，媒體的報(bào)道也不能證明索尼愛(ài)立信公司主動(dòng)將‘索愛(ài)’作為企業(yè)簡(jiǎn)稱及其未注冊(cè)商標(biāo)的簡(jiǎn)稱”；而在后來(lái)的“廣本商標(biāo)案”中，最高院卻做出了有利于外文商標(biāo)權(quán)利人的判決。

最高院在“索愛(ài)商標(biāo)案”“廣本商標(biāo)案”中的判決看似矛盾，其實(shí)有一致性。外文商標(biāo)權(quán)利人能否以企業(yè)簡(jiǎn)稱權(quán)為由對(duì)抗?fàn)幾h商標(biāo)，關(guān)鍵在于兩點(diǎn)：第一，外文商標(biāo)權(quán)利人在中國(guó)是否有實(shí)際生產(chǎn)和銷售；第二，是否實(shí)際把爭(zhēng)議商標(biāo)作為企業(yè)簡(jiǎn)稱加以使用。對(duì)于第二點(diǎn)，權(quán)利人主動(dòng)在媒體報(bào)道中使用爭(zhēng)議商標(biāo)指代企業(yè)視為實(shí)際使用?！八鲪?ài)商標(biāo)案”中，索尼愛(ài)立信公司在第三人劉建佳申請(qǐng)注冊(cè)“索愛(ài)”商標(biāo)時(shí)，并未在中國(guó)生產(chǎn)和銷售其手機(jī)；而“廣本商標(biāo)案”中，廣汽本田自1998年成立以來(lái)一直從事“本田”系列汽車的生產(chǎn)及銷售活動(dòng)，在相關(guān)報(bào)道中多次使用“廣本”指代其企業(yè)。值得一提的是，最高院通過(guò)“索愛(ài)商標(biāo)案”還明確了一個(gè)規(guī)則，即“無(wú)論是作為未注冊(cè)商標(biāo)的簡(jiǎn)稱，還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡(jiǎn)稱，其受法律保護(hù)的前提是，對(duì)該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為，且該標(biāo)識(shí)已能夠識(shí)別其商品來(lái)源”。

現(xiàn)代制藥界有一條“軍規(guī)”：不會(huì)打官司的不是好藥企。這的確是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)：不管是原研藥巨子如輝瑞公司，還是仿制藥頭部企業(yè)如梯瓦公司；但凡能躋身于跨國(guó)公司行列，包括國(guó)內(nèi)近些年涌現(xiàn)出來(lái)的創(chuàng)新藥明星企業(yè)如恒瑞公司等，當(dāng)然也包括被逼出來(lái)的威爾曼公司，都是打知識(shí)產(chǎn)權(quán)官司的好手。不是這個(gè)領(lǐng)域的人，很難理解這樣的行業(yè)現(xiàn)象——在一些制藥企業(yè)總部，法務(wù)人員竟然多過(guò)研發(fā)人員?，F(xiàn)代制藥業(yè)發(fā)展至今，其業(yè)務(wù)模式逐漸演化出四大經(jīng)典類型：高毛利率高費(fèi)用率、低毛利率低費(fèi)用率、細(xì)分利基市場(chǎng)、創(chuàng)新小企業(yè)。前兩類占絕對(duì)份額，是當(dāng)仁不讓的主流，對(duì)應(yīng)到國(guó)際上具體的公司，第一類指的是輝瑞公司、強(qiáng)生公司、諾華公司等原研藥霸主，第二類則是梯瓦公司、山德士公司、邁蘭公司等仿制藥巨頭。對(duì)它們來(lái)說(shuō)，“時(shí)間就是金錢，效率等于生命”這句口號(hào)特別適用。

第一類原研藥霸主的主業(yè)是原創(chuàng)新藥，其最大的生意經(jīng)就是怎么把專利保護(hù)期的時(shí)間窗口用到極致。如果把某種藥品的生意鏈比作一條大河，那么原研藥公司最關(guān)心的是如何截取從高聳源頭到平坦河谷之間，水量充沛、水流湍急、水質(zhì)清澈的那段水面。一個(gè)真正的原研藥的出現(xiàn)，帶來(lái)的是對(duì)應(yīng)疾病的突破性臨床治療效果，基本解決或徹底根除人類某方面有關(guān)醫(yī)學(xué)或生命科學(xué)的困擾。這些疾病在醫(yī)學(xué)突破前，基本上生死攸關(guān)。哪怕是一個(gè)小小的炎癥，在抗生素出現(xiàn)前也能輕易殺人于無(wú)形。所以，一個(gè)新藥研制成功，往往意味著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

原研藥可謂是一個(gè)集資金、技術(shù)和運(yùn)氣于一身的大型經(jīng)濟(jì)探險(xiǎn)活動(dòng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，開發(fā)出一個(gè)原研藥平均要花費(fèi)15年時(shí)間，投入至少10億美元打底，并且，成功與否具有高度不確定性。甚至有些新藥的目標(biāo)受眾可能全球也只有幾百萬(wàn)人。如果是罕見(jiàn)病，那么患者將會(huì)更少，高昂成本的分?jǐn)偢y。做藥企，又不是做慈善。為了鼓勵(lì)創(chuàng)新，刺激冒險(xiǎn)，應(yīng)該也必須給予專利保護(hù)以保證其創(chuàng)造性勞動(dòng)的豐厚收益。如果遏制藥企追逐利潤(rùn)的動(dòng)機(jī)，患者根本就見(jiàn)不到這些藥物的問(wèn)世。2014年，美國(guó)塔夫茨大學(xué)藥物發(fā)展研究中心，通過(guò)對(duì)10家大型醫(yī)藥公司的研究發(fā)現(xiàn)，開發(fā)一種新的處方藥，平均成本已經(jīng)達(dá)到了26億美元。當(dāng)藥物通過(guò)審批后，還需要后續(xù)的3.12億美元來(lái)研究劑量強(qiáng)度、配方和新的適應(yīng)癥等，也就是說(shuō)，總成本達(dá)到29億美元以上。

藥物的專利期雖說(shuō)有20年，但起點(diǎn)是從申報(bào)開始算，所以實(shí)際專利獨(dú)享期大約只有10至15年。加上新藥從上市到達(dá)銷售峰值有個(gè)平均5年的過(guò)程，真正留給創(chuàng)新者的回報(bào)時(shí)間非常短，通常只能獨(dú)霸天下5至10年。為了盡可能延展專利獨(dú)享這個(gè)時(shí)間窗口，各種訴訟攻防自然難以避免?？紤]到一個(gè)新藥的誕生通常是緣于醫(yī)學(xué)科技的突破，所謂開創(chuàng)了一個(gè)“新賽道”，那么可以想象，其他創(chuàng)新企業(yè)在該技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)會(huì)同步跟進(jìn)，采用不同技術(shù)路徑的類似產(chǎn)品會(huì)緊跟上市，其情形一如前文所述的輝瑞公司、禮來(lái)公司、拜耳公司在抗ED藥物上的對(duì)撞，以至于專利期內(nèi)創(chuàng)新藥品之間的競(jìng)爭(zhēng)也是紛揚(yáng)不絕。但是，無(wú)論如何藥品又是一個(gè)特殊的商品，具有顯著的社會(huì)性，所以專利必須有期限，讓更多仿制藥企來(lái)接棒完成規(guī)?；a(chǎn)銷，達(dá)到同樣的療效質(zhì)量卻價(jià)格更低，惠及更多人。一如大河奔流至無(wú)垠平原，水靜卻流深。

但這個(gè)接棒的過(guò)程并非自然而友好地發(fā)生的，同樣需要政策去激勵(lì)仿制藥企，讓它們有動(dòng)力及時(shí)去挑戰(zhàn)原研藥的專利。為了做仿制藥的生意，相關(guān)藥企也需要投入很大的研發(fā)資源，為保證達(dá)到高標(biāo)準(zhǔn)的品質(zhì)工藝，而必須實(shí)施的評(píng)審、核查等諸多環(huán)節(jié)，同樣要支付高昂成本。所以政策機(jī)制會(huì)對(duì)第一家突破專利考驗(yàn)的仿制藥企給予半年的獨(dú)家仿制權(quán)利，作為首仿者，還會(huì)因先擺上貨架而暫時(shí)獲得對(duì)其他仿制藥企的領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)。專利的游戲規(guī)定了：還得打官司，誰(shuí)先打贏了就得到首仿待遇。所以，演化到今天，世界上叫得上號(hào)的原研藥企和仿制藥企都是官司專業(yè)戶，因?yàn)榇蚬偎拘枰Y金和研發(fā)的雙重支持。

理論上這是一個(gè)挺不錯(cuò)的生態(tài)系統(tǒng)：某個(gè)新藥剛面世，一針或一片售價(jià)500元，在專利保護(hù)期內(nèi)原研藥企獨(dú)家貴價(jià)銷售，獨(dú)自吃肉。隨著首仿者登場(chǎng)，第一家把價(jià)格變成了受惠者更多的200元，首個(gè)啃骨。接下來(lái)更多仿制藥企出現(xiàn)，逐漸把價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)到穩(wěn)態(tài)的20元，該藥品普及至普羅大眾，一起喝湯。然后該藥物對(duì)應(yīng)的疾病被有效控制，產(chǎn)業(yè)的焦點(diǎn)順勢(shì)轉(zhuǎn)向下一個(gè)未被人類解決的領(lǐng)域?？上н@只是一個(gè)產(chǎn)業(yè)烏托邦，除非置身其中的所有藥企都能永葆克制精神、公平意識(shí)、法制觀念和社會(huì)責(zé)任。隨著藥企全面資本化，逐利的本性纖毫畢露，壟斷成為剛需。一些跨國(guó)藥企憑借其雄厚實(shí)力，構(gòu)筑起層層專利壁壘，以大欺小，事實(shí)上控制了新藥定價(jià)機(jī)制，實(shí)施了產(chǎn)業(yè)壟斷，從而壓制了全社會(huì)的研發(fā)創(chuàng)新，并導(dǎo)致原研藥價(jià)格居高不下，實(shí)質(zhì)上是損失了整個(gè)人類社會(huì)的總體價(jià)值。

世人對(duì)它們的評(píng)價(jià)陷于分裂：有人說(shuō)這些頭部跨國(guó)原研藥企是引領(lǐng)新藥開發(fā)的英雄，另外一些人則視之為全球新藥品種銳減、價(jià)格居高不下的禍?zhǔn)住?995年至1999年間，歐盟范圍內(nèi)的制藥企業(yè)有40種新藥上市，可在2000年至2004年間，上市的新藥只有28種。為什么科技越來(lái)越發(fā)達(dá)，新藥反而越來(lái)越少？

歐盟委員會(huì)于2009年初披露的一項(xiàng)對(duì)輝瑞公司等全球知名制藥企業(yè)長(zhǎng)達(dá)11個(gè)月的調(diào)查報(bào)告顯示：一些原研藥公司為壓制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手實(shí)現(xiàn)最大盈利，不惜采用各種手段阻止或延遲對(duì)手的同類藥品上市，維持其專利藥價(jià)格居高不下。

這些制藥商慣用手法主要有以下幾類：一是申請(qǐng)專利集群，即給同一個(gè)藥品申請(qǐng)多個(gè)專利。調(diào)查者吃驚地發(fā)現(xiàn)，某種藥品申請(qǐng)的專利竟多達(dá)1300個(gè)。這種做法的目的是盡量延長(zhǎng)其藥品的專利有效期，以阻止或延遲其他競(jìng)爭(zhēng)者的同類藥品進(jìn)入市場(chǎng)。二是以專利權(quán)受到侵犯為名將對(duì)手告上法庭，然后憑借財(cái)大氣粗打贏官司，拖延被告公司非專利藥品的上市時(shí)間。

三是與競(jìng)爭(zhēng)公司私訂協(xié)議，用金錢收買對(duì)手，讓其同意限制自己的藥品銷售。一些原研藥企利用歐洲法律程序煩瑣、耗時(shí)長(zhǎng)的特點(diǎn)，拖住仿制藥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。歐洲法律規(guī)定在“訴訟”未結(jié)束之前，仿制藥公司是不能銷售還在打官司的產(chǎn)品的。這種官司平均耗時(shí)3年，最后即便是原研藥企敗訴，但其利用訴訟手段已爭(zhēng)取到額外的3年銷售時(shí)間，同時(shí)也拖了仿制藥公司3年，讓其產(chǎn)品無(wú)法銷售。

在歐盟委員會(huì)立案調(diào)查的700個(gè)原研藥公司狀告仿制藥公司的專利訴訟案件中，420個(gè)案子最終是仿制藥公司勝訴。這足以說(shuō)明許多類似訴訟的真實(shí)目的。這種看似有法律底線，實(shí)則沒(méi)有行業(yè)操守的行為是赤裸裸的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，已嚴(yán)重?cái)D壓了藥界的創(chuàng)新空間，給社會(huì)、消費(fèi)者和制藥行業(yè)本身造成了嚴(yán)重的不良后果。歐盟27個(gè)成員國(guó)每年在藥品上的花費(fèi)為2000多億歐元，大部分由國(guó)家醫(yī)療保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)支付。歐盟監(jiān)管機(jī)構(gòu)在對(duì)2000年至2007年間17個(gè)歐盟成員國(guó)未及時(shí)入市的藥品進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，如果這些藥品能及時(shí)上市，將為國(guó)家醫(yī)療體系節(jié)省大約30億歐元。

要知道，這一切還是發(fā)生在現(xiàn)代司法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度發(fā)源地的歐洲。與歐洲這個(gè)“高原”相比，世紀(jì)之交、“入世”之初的中國(guó)，無(wú)論法律環(huán)境，還是本土藥企的實(shí)力，稱之為“平原”尚顯浮夸。在這樣的一片處女地上，輝瑞們以專利為劍、訴訟為犁，不斷上演著收割弱小者的戲碼。在“偉哥專利案”中，輝瑞公司熟練地運(yùn)用司法程序，用漫長(zhǎng)的8年官司和財(cái)勢(shì)雄厚的歐美政商“朋友圈”，成功地狙擊了國(guó)內(nèi)仿制藥企，也最大限度地拖延了“偉哥”商標(biāo)擁有者廣州威爾曼公司對(duì)“偉哥”商標(biāo)的使用。威爾曼公司和輝瑞公司爭(zhēng)奪“偉哥”商標(biāo)權(quán)。輝瑞公司不但在國(guó)家商標(biāo)局和法院雙線作戰(zhàn)，而且每一個(gè)回合都力圖耗盡最后的時(shí)間。

2005年，一下子同時(shí)發(fā)動(dòng)“偉哥立體商標(biāo)案”“偉哥文字商標(biāo)案”共4個(gè)官司。翻開庭審卷宗，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)4個(gè)案子個(gè)個(gè)歷經(jīng)三審，打到最高院的再審。而且三審下來(lái)，每一次上訴都是在法律規(guī)定的最后一天提起，拖延時(shí)間的意圖昭然若揭?？少Y對(duì)比的是，“偉哥專利案”中，北京高院做出終審判決后，落敗的“偉哥聯(lián)盟”再無(wú)動(dòng)作：因?yàn)榻酉聛?lái)再啟訴訟流程，基本上是徒耗時(shí)間、精力和金錢而已。輝瑞公司這樣做的最大目的，已經(jīng)不是官司的最終輸贏，而是利用自己的絕對(duì)實(shí)力，以訴訟為工具，壓制對(duì)手，贏得時(shí)間和市場(chǎng)。有輝瑞公司員工曾私下對(duì)威爾曼公司員工聲言：巧合了，碰到你們威爾曼了，換作別人早被我們打死了。

挑起糾紛和法律訴訟正是輝瑞公司用以壓制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的一種常用手段。多年來(lái)，被輝瑞公司告上法庭的國(guó)內(nèi)藥企無(wú)數(shù)。深受沒(méi)完沒(méi)了官司之苦的國(guó)內(nèi)藥企斥之為藥界毒瘤——“纏訟”。通過(guò)歐盟調(diào)查報(bào)告，再回看輝瑞公司在中國(guó)攪起的“偉哥”戰(zhàn)爭(zhēng)，似乎又有了新的視角和解讀。就在2009年6月最高院再審判決輝瑞公司敗訴“偉哥商標(biāo)案”的同一天，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)定：輝瑞公司的專利號(hào)為96195564.3的藥物（立普妥）發(fā)明專利權(quán)全部無(wú)效?？赡苡性S多中國(guó)人是因?yàn)椤叭f(wàn)艾可”才知道輝瑞公司的，但實(shí)際上，“萬(wàn)艾可”勝在名聲在外，要論吸金能力，“立普妥”才是輝瑞公司多年的鎮(zhèn)司之寶。

2004年，這種降膽固醇、主治心腦血管及心臟病的藥物，成為全球首個(gè)銷售額突破百億美元（108.6億美元）的藥品，乃是業(yè)內(nèi)公認(rèn)的“全球最賺錢的一種專利藥”。隨著全球老齡化問(wèn)題加劇，該藥不斷刷新銷售紀(jì)錄。2007年，“立普妥”全球銷售額達(dá)127億美元，對(duì)輝瑞公司當(dāng)年貢獻(xiàn)率達(dá)26%。歐盟的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)調(diào)查報(bào)告墨跡未干，此時(shí)此際，輝瑞公司會(huì)如何面對(duì)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)，裁決“立普妥”發(fā)明專利權(quán)全部無(wú)效這個(gè)決定呢？《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》于當(dāng)年8月8日刊發(fā)的題為《輝瑞：與全球?yàn)閿?？》的?bào)道，這樣寫道：“輝瑞已有了自己的決定，但不好對(duì)外公開。”面對(duì)《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者的追問(wèn)，輝瑞公司專利代理律師陳昕惜字如金。

面對(duì)這一問(wèn)題，輝瑞公司的對(duì)手，此輪專利無(wú)效案的申請(qǐng)方、中國(guó)政法大學(xué)教授張楚認(rèn)為輝瑞公司一定會(huì)提起訴訟，而曾與輝瑞公司在專利戰(zhàn)中交過(guò)手的北京安博達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司董事長(zhǎng)徐國(guó)文則進(jìn)一步指出：“在我看來(lái)，輝瑞不僅會(huì)提起訴訟，而且很有可能耗到3個(gè)月期限的最后一天。”3個(gè)月，是我國(guó)法律規(guī)定的從專利復(fù)審無(wú)效到提起訴訟的有效期限，耗到最后一天，意味著可以讓整個(gè)訴訟階段延至最長(zhǎng)的時(shí)間。而按照我國(guó)法律的規(guī)定，這一階段，涉及專利權(quán)爭(zhēng)議的藥品將不得進(jìn)入市場(chǎng)。如果張楚的判斷正確，輝瑞公司會(huì)再一次使用“以時(shí)間換空間”的策略。而這一策略因?yàn)椤傲⑵胀住彼幬锏奶厥庑?，正在全球范圍?nèi)遭遇廣泛挑戰(zhàn)。

據(jù)印度南新公司估算：全球降膽固醇藥物市場(chǎng)有超過(guò)180億美元的潛力，并在以每年20%的速率增加?！斑@是一個(gè)巨大的蛋糕，但輝瑞以專利權(quán)豎起藩籬，將其他幾乎所有的公司拒于蛋糕之外。”徐國(guó)文說(shuō)道。為了獲取分蛋糕的機(jī)會(huì)，以印度南新公司為代表的全球多家仿制藥生產(chǎn)商，開始在全球各地挑起戰(zhàn)火，起訴或申訴輝瑞公司“立普妥”專利無(wú)效。

美國(guó)巡回法院、英國(guó)最高法院、愛(ài)爾蘭都柏林高等法院、挪威奧斯陸市Borgarting上訴法院及其最高法院、菲律賓知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、巴塞羅那四號(hào)一審商事法庭、荷蘭法院、澳大利亞專利局及印度法院等，都留下了輝瑞公司為“立普妥”專利權(quán)的有效性進(jìn)行爭(zhēng)辯的足跡。這是一場(chǎng)漫長(zhǎng)而艱苦的角力戰(zhàn)，不同的法律環(huán)境與政治制度，讓輝瑞公司在這些戰(zhàn)役中或勝或敗。但一個(gè)共性是，但凡輝瑞公司敗訴，它都會(huì)想盡一切辦法爭(zhēng)取上訴機(jī)會(huì)，窮盡該國(guó)的所有法律程序，并盡量獲取這一程序在時(shí)間上的延長(zhǎng)，因?yàn)樵V訟期間爭(zhēng)議藥品不得進(jìn)入市場(chǎng)似乎是國(guó)際通例，在這一通例的保護(hù)下，輝瑞充分利用法律武器堅(jiān)守著自己的陣地。直到今天，很多案件仍在繼續(xù)。

無(wú)論從什么角度看，輝瑞公司都是消耗巨大，不僅花費(fèi)大量時(shí)間與金錢，還與一些國(guó)家的政府產(chǎn)生了嫌隙。2009年1月，輝瑞公司接到歐盟的調(diào)查報(bào)告，被指控存在競(jìng)爭(zhēng)黑幕，并不擇手段延遲對(duì)手同類藥品上市。據(jù)歐盟估算，如果這些藥品及時(shí)上市，將為其醫(yī)療體系節(jié)省大約30億歐元。因而，如果這些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為屬實(shí)的話，歐盟委員會(huì)將毫不猶豫地提起反壟斷訴訟。輝瑞公司不肯公開其是否繼續(xù)提起訴訟的決定，也許同樣是在采用拖的策略，在漫長(zhǎng)的訴訟中拖住對(duì)手，讓他們錯(cuò)過(guò)市場(chǎng)，正是輝瑞公司慣用的競(jìng)爭(zhēng)手段。從輝瑞公司對(duì)案件的重視程度來(lái)看，官司遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束，更深的博弈在所難免。

如果說(shuō)“創(chuàng)新與風(fēng)險(xiǎn)”貫穿于輝瑞公司100多年歷史血脈的話，那么，直到2005年，輝瑞公司才真正將這一風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)做出了最直截了當(dāng)?shù)年U釋。2005年2月，輝瑞公司首席法律顧問(wèn)金德（Jeffrey B.Kindler）被任命為副董事長(zhǎng)，正式進(jìn)入輝瑞公司領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)隊(duì)的四人組合（不久后又成為輝瑞的一號(hào)人物），也正是金德，完美領(lǐng)導(dǎo)了輝瑞公司隨后的全球?qū)＠髴?zhàn)，捍衛(wèi)了輝瑞公司的全球市場(chǎng)。公司董事長(zhǎng)兼首席執(zhí)行官馬金龍博士（Hank McKinnell）曾在致股東的信中這樣寫道：“我們面臨著嚴(yán)峻的價(jià)格壓力、充滿爭(zhēng)議的政治氛圍以及繁雜的新法規(guī)的要求?！薄傲硗?，到2007年年底，我們將失去對(duì)一些最暢銷藥品的專利保護(hù)，使得這些遍及整個(gè)行業(yè)的挑戰(zhàn)對(duì)輝瑞公司而言更為艱巨?！?/p>

馬金龍的判斷指導(dǎo)了輝瑞公司最近5年的戰(zhàn)略，在專利即市場(chǎng)的21世紀(jì)，配備最好的裝備，毫不猶豫地參加戰(zhàn)斗成了輝瑞公司的信條，以此來(lái)筑起獨(dú)占的無(wú)競(jìng)爭(zhēng)的“和平”市場(chǎng)。在全球?qū)＠髴?zhàn)中，輝瑞公司的執(zhí)著令人佩服，但其以“時(shí)間換空間”的策略，卻越來(lái)越遭到國(guó)際社會(huì)的批評(píng)，甚至是來(lái)自國(guó)家層面的抵制，尤其是在老齡化導(dǎo)致醫(yī)療支出越來(lái)越龐大的國(guó)家。

盡管藥品前期研發(fā)投入巨大，以“立普妥”為例，輝瑞公司前期投資達(dá)8億美元，盡管金德一再?gòu)?qiáng)調(diào)“如果沒(méi)有穩(wěn)定的專利制度保護(hù)，以研發(fā)為基礎(chǔ)的企業(yè)也不會(huì)有動(dòng)力從事這樣的研究工作”，然而，相對(duì)于龐大市場(chǎng)對(duì)于低價(jià)藥品的需求及億萬(wàn)人的健康來(lái)說(shuō)，輝瑞的辯解越來(lái)越缺少聽(tīng)眾。2008年夏，歐盟將反壟斷的范圍擴(kuò)大到專利層面，隨后，2009年初，輝瑞公司即遭遇壟斷質(zhì)疑，在國(guó)家利益面前，輝瑞以公司之力“以戰(zhàn)爭(zhēng)換和平”的方式開始遇挫。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，遇挫的不只是輝瑞公司，當(dāng)跨國(guó)公司變得越來(lái)越龐大，足以在某些領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)控制的時(shí)候，它的利益往往就與現(xiàn)實(shí)中的國(guó)家利益和消費(fèi)者利益發(fā)生不同層面的沖突，而這個(gè)時(shí)候，單純技術(shù)層面的博弈已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，諸多公司戰(zhàn)略性的轉(zhuǎn)型也就在所難免。而輝瑞公司，只是其中之一。

2009年9月，美國(guó)有關(guān)當(dāng)局以“非法銷售”的名義，狠罰輝瑞公司23億美元。但業(yè)內(nèi)不少人認(rèn)為，“非法銷售”只是官樣文章，讓美國(guó)有關(guān)當(dāng)局大光其火的根本原因，是輝瑞公司在全球?yàn)E用訴權(quán)，激起了包括歐盟委員會(huì)在內(nèi)的許多國(guó)家的強(qiáng)烈反彈，損害了美國(guó)跨國(guó)資本的全球聲譽(yù)。這里還有一個(gè)小插曲：在2005年5月18日舉行的北京財(cái)富全球論壇上，時(shí)任輝瑞公司首席法律顧問(wèn)兼副董事長(zhǎng)的金德口吐狂言，聲稱全世界三分之二的假藥都來(lái)自中國(guó)。

新浪網(wǎng)財(cái)經(jīng)頻道報(bào)道稱，金德是在關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)分論壇上說(shuō)這番話的，他聲稱世界上大約10%—15%的藥品是假冒的，其中有三分之二來(lái)自中國(guó)?！拔覀兿Ｍ軌蛴懈玫膱?zhí)法工作，更多的努力，來(lái)沒(méi)收和抵押這些假冒產(chǎn)品。希望這方面的執(zhí)法工作和制裁力度能夠加強(qiáng)?！?/p>

在這樣的場(chǎng)合，以這樣的身份，作為輝瑞公司首席法律顧問(wèn)兼副董事長(zhǎng)的金德居然講出這樣的一番話，在國(guó)內(nèi)業(yè)界激起了巨大的反響。據(jù)《重慶晨報(bào)》報(bào)道，遠(yuǎn)在川渝的500多家藥店，為抗議金德的此番不負(fù)責(zé)任的言論，聯(lián)手抵制、罷賣“萬(wàn)艾可”。

2010年12月，“完美領(lǐng)導(dǎo)了輝瑞隨后的全球?qū)＠髴?zhàn)”的金德，以極其不體面的形式被輝瑞公司一腳踢開?！敦?cái)富》雜志封面文章《輝瑞內(nèi)部的權(quán)力斗爭(zhēng)》這樣寫道：

對(duì)金德來(lái)說(shuō)，2010年12月4日是他人生中最恥辱的一天。這位世界最大制藥公司的CEO，被一個(gè)由三人組成的調(diào)查委員會(huì)傳喚，在機(jī)場(chǎng)接受問(wèn)詢。金德極力為自己辯護(hù)，不停地炫耀對(duì)公司的貢獻(xiàn)以及他天才的管理能力。但是調(diào)查委員會(huì)對(duì)此并不感興趣，他們不斷質(zhì)疑金德的領(lǐng)導(dǎo)能力和管理方式，認(rèn)為是他使得輝瑞公司陷入了現(xiàn)在的低迷。事實(shí)上，在過(guò)去的十年，輝瑞公司的股價(jià)從49美元跌到17美元，在生產(chǎn)研發(fā)上也沒(méi)有重大突破，這個(gè)曾經(jīng)的華爾街寵兒現(xiàn)在簡(jiǎn)直是一團(tuán)糟。

2009年9月，輝瑞公司因?yàn)椤胺欠ㄤN售藥品”，支付了民事和刑事罰金共23億美元，這個(gè)事件金德負(fù)有很大的責(zé)任，可他卻推得一干二凈。此后，他對(duì)員工就更加嚴(yán)厲、刻薄，而且他的態(tài)度十分傲慢，經(jīng)常在公眾場(chǎng)合讓員工難堪。在他離開之前，一些重要的管理人員紛紛要求辭職或者退休。

金德掌權(quán)以來(lái)，輝瑞公司的股價(jià)已經(jīng)下跌了36%，如果這個(gè)時(shí)候這些關(guān)鍵人物離開，后果不堪設(shè)想。隨著事態(tài)的嚴(yán)重，公司的董事會(huì)委派獨(dú)立董事斯蒂爾和霍納展開了調(diào)查。最后的調(diào)查結(jié)果是，公司管理層已經(jīng)沒(méi)有人支持金德，他必須離開。

董事會(huì)也一致同意在機(jī)場(chǎng)傳喚金德接受問(wèn)詢。外界普遍猜測(cè)，輝瑞公司內(nèi)部可能正在進(jìn)行一場(chǎng)權(quán)力斗爭(zhēng)，也許金德會(huì)被解雇。果然一天以后，這位55歲的CEO正式宣布辭職。

第一節(jié) 歲月神偷