自我交易合同效力與歸入權(quán)行使
——以董事高管向公司貸款為例

楊維鈞,羅 昆

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072;2.武漢大學(xué) 司法案例研究中心,湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第148條并未明確董事高管與公司進行自我交易合同是否有效及歸入權(quán)行使的條件。在無章程規(guī)定且未經(jīng)過股東會同意的前提下,董事高管與公司進行自我交易的效力是理論和實務(wù)中爭議的難點和熱點問題。董事高管向公司提供借款并獲取利息回報的行為屬于典型且常見的自我交易,其具有普通自我交易中董事高管直接或間接地與公司進行各種形式的交易并從中獲利的一般特征,具有普遍性。同時此類行為一方面確有可能滿足了公司急切的融資需求從而對公司發(fā)展有利,但另一方面貸款的董事高管也有可能濫用職權(quán),通過與公司約定高額利息或虛構(gòu)借款合同等方式損害公司利益,具有特殊性和研究價值。通過裁判文書網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫搜集全國各級法院關(guān)于此類案件的判決67例,以中級以上人民法院做出的判決為主。可以發(fā)現(xiàn)在司法實踐中,對于違反《公司法》第148條第4項規(guī)定的合同效力存在兩種觀點。前者認(rèn)為該條為效力性強制性規(guī)定,一旦違反即根據(jù)法律行為效力性之規(guī)定予以否定性評價[1]。還有觀點認(rèn)為,《公司法》第148條規(guī)定的是違反該限制性規(guī)定的交易所得歸公司所有,不涉及合同的效力(1)參見重慶市第五中級人民法院 (2019)渝05民終7021號民事判決書,四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終15761號民事判決書。。此類自我交易往往在形式上不符合公司法的規(guī)定,但確實有可能促進公司的發(fā)展,可能暗合保護公司利益不受損害的立法目的。目前,立法機關(guān)已對《中華人民共和國公司法(修訂草案三次審議稿)》(以下簡稱《公司法(三審稿)》)進行審議并公開征求意見,本文通過尋找并梳理我國法院在該類“自我交易”行為上產(chǎn)生的法律適用分歧,并結(jié)合學(xué)說提出相應(yīng)的完善建議。

二、借款合同的效力認(rèn)定:對規(guī)范性質(zhì)識別路徑的檢討

案涉借款合同的效力是此類案件中雙方當(dāng)事人爭議的核心問題之一。實踐中,由于對《公司法》第148條的規(guī)范屬性、適用條件等問題存在不同理解,法院對案涉借款合同的效力存在較大的分歧。也有法院認(rèn)為《公司法》第148條與合同效力無關(guān)并由此產(chǎn)生另一種處理此類案件的思路,將在后文具體論述。

(一)司法裁判中的分歧

第一,借款合同有效。認(rèn)定借款合同有效的案例有37個,在樣本案例中占比55.2%。研究樣本案例可以發(fā)現(xiàn),在認(rèn)定案涉合同有效的案例中,法院采用了一種“結(jié)果+原因”的裁判思路,即在認(rèn)定合同效力時,會從事實層面對董事高管的自我交易行為是否損害公司和股東的利益進行實質(zhì)審查,然后再結(jié)合《公司法》第148條的規(guī)范屬性、立法目的及適用條件的理解進行綜合分析。在合同有效的情形下且約定利息未超出民間借貸法定上限時,約定的利息都能獲得支持。

法院雖然沒有明確《公司法》第148條屬于管理性強制性規(guī)定,但指出該條屬于公司董事、高級管理人員的對內(nèi)義務(wù)(2)參見湖北省高級人民法院(2016)鄂民終196 號民事判決書,湖北省高級人民法院(2014)鄂民申字第00592號民事裁定書?；蚪剐粤x務(wù)(3)參見吉林省高級人民法院(2020)吉民終516 號民事判決書。,與公司對外簽訂《借款合同》效力無關(guān)。法院從規(guī)范目的的角度對《公司法》第148條進行目的性限縮。在一起案件中,法院認(rèn)為,該條款的立法目的是防止董事、高級管理人員在經(jīng)營、掌控公司期間,利用自身職務(wù)的便利與本公司進行經(jīng)營交易,謀取自身利益,損害公司利益、股東權(quán)益。董事向公司出借借款,并不涉及公司主營業(yè)務(wù),不僅未與公司的利益發(fā)生沖突,未損害該公司及股東的權(quán)益,反而為公司的經(jīng)營發(fā)展提供了資金上的支持,其約定的月利率1.5%亦在我國法律允許的限額內(nèi),故法院認(rèn)為該借款不屬于我國公司法禁止的自我交易行為(4)參見湖北省荊州市中級人民法院(2016)鄂10 民終307 號民事判決書。。

第二,借款合同無效。認(rèn)定借款合同無效的15個案例均認(rèn)為《公司法》第148條屬于效力性強制性規(guī)定(5)參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2020)新40民終659號民事判決書、(2020)新民申1913號民事裁定書。。對于合同無效后的處理,大部分法院僅要求借款人向出借人返還本金,但仍有少數(shù)法院在認(rèn)定借款合同無效的同時,考慮到借款人實際占用資金的事實,酌情判決借款人按同期人民銀行貸款利率向出借人支付利息(6)參見重慶市第五中級人民法院(2019)渝05民終1287號民事判決書,湖南省高級人民法院(2019)湘02民終1368號民事判決書,湖北省襄陽市中級人民法院(2014)鄂襄陽中民四初字第00008號民事判決書。。另外,也有法院根據(jù)雙方過錯程度,判決借款人向出借人支付一定的利息(7)參見山東省濰坊市中級人民法院(2015)濰民四初字第54號民事判決書。。

第三,借款合同整體有效,部分無效。在檢索到的樣本案例中,僅有2個案例在認(rèn)定合同有效的基礎(chǔ)上認(rèn)定約定利息的相關(guān)條款部分無效。其中1例是由于約定利息超出民間借貸法定利率上限,但是其無效范圍僅限于超出部分,不影響《還款協(xié)議》其他條款的法律效力(8)參見吉林省高級人民法院(2020)吉民終429號民事判決書。。還有法院雖然肯定了借款行為不會損害公司利益,但指出關(guān)于借款利息的約定,則屬于會影響公司利益的重大事項,該部分約定未經(jīng)公司同意而無效,最終酌情認(rèn)定公司應(yīng)按照年利率6%支付利息(9)參見浙江省金華市中級人民法院(2019)浙07民終4082號民事判決書。。

(二)避免掉入效力性和管理性強制性規(guī)定二分的陷阱

如前所述,實務(wù)中相當(dāng)一部分法院認(rèn)定自我交易合同效力仍是建立在對《公司法》第148條是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定的基礎(chǔ)上,學(xué)界對此也頗有爭議。認(rèn)為該條屬效力性強制性規(guī)定的理由主要有以下幾個方面。第一,規(guī)范目的,該條的立法目的在于防范董事高管通過自我交易獲取不當(dāng)利益進而損害公司利益,所要禁止的對象就是相關(guān)主體與公司進行自我交易所簽訂的合同本身。第二,公序良俗,相關(guān)主體對忠實義務(wù)的違反屬于違反職業(yè)道德的行為,會損害公司治理中的社會公德[1]39-40。第三,邏輯層面,相關(guān)主體違反對公司的忠實義務(wù)進行自我交易,所得收入歸公司所有必然是以自我交易合同無效為前提,這也就意味著該條屬于效力性強制性規(guī)定[3]。

認(rèn)為該條為管理性強制性規(guī)定的理由如下。首先,本條的立法目的在于限制相關(guān)主體與公司進行交易時產(chǎn)生的利益沖突,其實質(zhì)上是從組織法的角度對公司內(nèi)部董事高管進行管理和約束。其次,只要交易條件公平合理,未經(jīng)授權(quán)或批準(zhǔn)的自我交易行為并不必然損害公司利益甚至有利于公司的發(fā)展,而該條第4項中的程序性規(guī)定也蘊含著對自我交易有限度的認(rèn)同[2]。最后,如果將歸入權(quán)認(rèn)為是合同無效之后的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),則本條第2款與《民法典》第157條規(guī)定的法律行為無效的后果重復(fù),根本沒有專門規(guī)定的必要[4]。

脫胎于史尚寬先生所謂“取締規(guī)定”的“管理性強制性規(guī)定”本只該包括涉及行政管理的公法性規(guī)范[5],而在這里被錯誤延伸到《公司法》第148條這樣的“公司內(nèi)部管理程序”中,造成了公權(quán)力對私權(quán)力的不當(dāng)侵犯[6]。前述部分法院對該條規(guī)范性質(zhì)的認(rèn)定采取一種倒果為因的做法,先通過自由心證認(rèn)定案涉自我交易合同應(yīng)屬有效或者無效,再根據(jù)說理的需要將《公司法》第148條認(rèn)定為效力性或管理性強制性規(guī)定。有觀點認(rèn)為,在公司法領(lǐng)域最好不要簡單地將法律條文區(qū)分為效力性和管理性強制性規(guī)定[7]。類似地,我國臺灣省法院也認(rèn)為,“公司法”中關(guān)于自我交易的條款,“旨在禁止雙方代表,以保護公司(本人)之利益,非為維護公益而設(shè),自非強行規(guī)定,故董事與公司為借貸等法律行為違反該規(guī)定,并非當(dāng)然無效”,可資參照[8]。通過效力性與管理性強制性規(guī)定的二分法對《公司法》第148條進行規(guī)范識別過于簡單化、絕對化,不僅存在邏輯缺陷,更令法院在處理此類案件時顛倒因果,掉入循環(huán)論證的陷阱當(dāng)中,使得法律適用出現(xiàn)明顯的分歧。

(三)《公司法》自我交易規(guī)則的規(guī)范屬性

如前所述,管理性和效力性強制性規(guī)定的劃分存在諸多不足,有學(xué)者對此種分類進行檢討并提出其他劃分方法。有觀點認(rèn)為,民法上的強制性規(guī)定可以分為強行性規(guī)定和賦權(quán)性規(guī)定,前者的特征在于不能依當(dāng)事人之間的意思表示而排除適用,如《民法典》第197條;后者則指當(dāng)事人無權(quán)做某些行為,如《民法典》第83條,此類規(guī)定多帶有“不得”“應(yīng)當(dāng)”等字樣[9]。還有學(xué)者將《公司法》劃分為強制性規(guī)范、補充性或任意性規(guī)范及賦權(quán)性規(guī)范[10]。

《公司法》第148條第4項提到董事高管不得“違反公司章程或未經(jīng)股東會、股東大會同意”的情況下進行自我交易,《公司法(三審稿)》第183條和第186條則要求自我交易需進行信息披露并由董事會或股東會決議,且關(guān)聯(lián)董事需要回避表決。從立法目的看,現(xiàn)行的和正在修訂當(dāng)中的《公司法(三審稿)》都將公司同意作為自我交易的前提條件,其意在通過明確董事高管等關(guān)聯(lián)人員代理公司事務(wù)的權(quán)限進行限制,從而對自我交易行為的模式進行引導(dǎo),以保證發(fā)生自我交易時公司能夠做出真實的意思表示。

從法律義務(wù)的角度,對自我交易進行限制和引導(dǎo)是董事高管對公司負(fù)有忠實義務(wù)的表現(xiàn),忠實義務(wù)是信義義務(wù)的核心(10)信義義務(wù)雖未成為我國《公司法》上的法定概念,但理論界已經(jīng)將董事高管對公司負(fù)有的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)作為信義義務(wù)的組成部分,司法實務(wù)界也有部分法院在判決說理部分使用這一概念。理論上的觀點,參見王建文的《我國董事信義義務(wù)制度的擴張適用:一般規(guī)定的確立》(載《當(dāng)代法學(xué)》2023年第一期);人民法院作出的判決,參見江蘇省高級人民法院(2020)蘇民申2199號民事裁定書,上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民六(商)終字第32號民事判決書,北京市懷柔區(qū)人民法院(2021)京0116民初7599號民事判決書,西安市雁塔區(qū)人民法院(2022)陜0113民初5728號民事判決書。,要求受信人(董事高管)不能將自己的私利置于與委托人(公司)利益相沖突的位置和情形[11]。Eisenberg指出,在封閉型的公司中,涉及董事高管的信義義務(wù)規(guī)則應(yīng)以強行性規(guī)范為主,任意性和賦權(quán)性規(guī)范為輔[12],而董事高管忠實義務(wù)則更是一種“高度法定化的義務(wù)”[13],具有明顯的強行性規(guī)范特征。但即便如此,忠實義務(wù)中規(guī)定的內(nèi)容也在一定限度內(nèi)允許當(dāng)事人進行變更,例如《信托法》第28條規(guī)定受托人負(fù)有維護信托財產(chǎn)安全的義務(wù),但在得到委托人或受益人同意或信托文件另有約定時可以進行自我交易,交易需以“公平的市場價格”進行,如果受托人違反該條規(guī)定進行自我交易造成信托財產(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見,違反該條的自我交易行為并不必然無效,并且受托人承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是信托財產(chǎn)已經(jīng)造成損失,否則不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任[14]。

自我交易規(guī)范功能在于保證公司在進行自我交易時意思表示真實,防止董事高管將私人利益置于公司之上,具有強行性的特征,不能由當(dāng)事人約定完全排除適用。但由于商業(yè)實踐中的復(fù)雜性,公司需要賦予董事高管一定的經(jīng)營管理自主權(quán),自我交易既有可能與公司利益存在沖突,也有可能有利于公司,故不能一概否認(rèn)其效力。允許當(dāng)事人對自我交易的程序進行約定,對于是否構(gòu)成利益沖突也應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司類型、交易的實際情況等靈活掌握。《民法典合同編通則解釋(征求意見稿)》第16條也反映了最高院對某些強行性規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)適用具體法律規(guī)定認(rèn)定合同效力,而非簡單以違反“效力性強制性規(guī)定”為由認(rèn)定合同無效的態(tài)度。民法上的強行性規(guī)范“不僅是效力判斷,還是權(quán)利的限制和賦予”[15],公司法上的自我交易規(guī)則正是如此,其明確了董事高管權(quán)利行使的邊界。自我交易規(guī)范中防止利益沖突這一核心內(nèi)容具有強行性,但具體的適用方式則允許公司在一定范圍內(nèi)自行規(guī)定或雙方約定,體現(xiàn)出以強行性為主、賦權(quán)性為輔的特征。

三、公司對利息收入行使歸入權(quán)的條件和范圍

在明確了《公司法》自我交易規(guī)范具有以強行性為主、賦權(quán)性為輔的特征后,需進一步研究法律允許董事高管進行自我交易的限度。無論是現(xiàn)行《公司法》還是《公司法(三審稿)》,董事高管在自我交易中所獲利潤歸公司所有都是《公司法》對董事高管違反其對公司的忠實義務(wù)時專門規(guī)定的一種法律責(zé)任,故研究歸入權(quán)的行使條件可以更好地了解法律對自我交易行為的容忍限度。在此類糾紛中,公司多主張案涉借款合同無效并要求對借款利息行使歸入權(quán)。提供借款的董事高管則以提供借款是為了給公司發(fā)展提供資金未損害公司利益為由,且約定借款利息亦未超出法定上限提出抗辯,這就涉及自我交易是否損害公司利益及合同效力與歸入權(quán)的關(guān)系。在歸入權(quán)的行使范圍上,對是否全部借款利息進行歸入,還是扣除一定的資金占用費,也存在爭議。接下來,將結(jié)合實務(wù)觀點和相關(guān)理論對上述問題進行分析,以期理順此類案件的裁判思路。

(一)借款利息歸入公司的條件:行為論還是結(jié)果論

對于自我交易中歸入權(quán)的行使條件,理論和實務(wù)中有行為論和結(jié)果論兩種觀點。前者主張董事高管只要違反《公司法》的規(guī)定實施自我交易,就應(yīng)當(dāng)對交易予以否定性評價,所獲利益歸入公司;后者認(rèn)為,《公司法》自我交易規(guī)范意在避免公司利益受損,故行使歸入權(quán)須以自我交易損害公司利益為前提。

持行為論的觀點認(rèn)為,由于第148條專門規(guī)定了歸入權(quán)這一救濟方式應(yīng)與《公司法》第21條中的損害賠償制度相區(qū)分[16],董事高管未經(jīng)公司章程授權(quán)或股東會同意便進行自我交易,存在使公司利益受損的可能性[17],故“損害公司利益”這一標(biāo)準(zhǔn)也不適用。

在樣本案例中,持行為論的觀點主要有三種情形,第一種是以《公司法》第148條效力性強制性規(guī)定為由否認(rèn)合同效力并判令所獲利潤歸公司所有,此不再贅述。第二種情形中,法院回避認(rèn)定合同效力,依據(jù)《公司法》第148條第2款直接判令公司對借款利息行使歸入權(quán)。樣本案例中這樣的案例共有13例,占到樣本案例18%(11)參見重慶市高級人民法院(2019)渝05民終7775號民事判決書、(2019)渝05民終7021號民事判決書。。第三種情形,法院認(rèn)為只要與董事高管訂立借款合同是公司真實的意思表示則合法有效,公司主張對借款利息行使歸入權(quán)的訴求不予支持。在沒有公司章程允許或股東會決議授權(quán)的前提下,公司或其他高管、多數(shù)股東等根據(jù)借款合同向出借人支付借款本息的實際履行行為或在財務(wù)報表、借條、轉(zhuǎn)賬憑證等簽字蓋章的行為能夠認(rèn)為是公司對訂立借款合同的認(rèn)可(12)參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終171號民事判決書。。另外,公司多次與數(shù)名董事高管進行借款行為也可能被認(rèn)為是公司對自我交易的認(rèn)可(13)參見最高人民法院(2018)最高法民申3119號民事裁定書。。這可以被認(rèn)為是對“行為論”的一種緩和。

持結(jié)果論的觀點則認(rèn)為,并非所有自我交易都會損害公司利益,除程序性的規(guī)制外,還需從實質(zhì)公平的角度對自我交易是否損害公司利益進行審查[18]。對于審查標(biāo)準(zhǔn),有觀點認(rèn)為不能將公司財產(chǎn)和公司利益等同[19],應(yīng)該從交易目的、交易實際履行情況來考察自我交易是否有利于公司發(fā)展。在37個認(rèn)定合同有效的案例中,有16個案例法院在裁判理由部分明確指出案涉借款確實用于公司經(jīng)營,占到樣本案例的23%。有的法院認(rèn)為借款給公司的行為“并未損害融匯公司的利益,相反還是支持和幫助公司解決資金缺口的行為”(14)參見最高人民法院(2015)民申字第2587號民事裁定書。。還有法院通過了解交易發(fā)生時公司實際經(jīng)營狀況審查自我交易的必要性(15)參見新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依中級人民法院(2022)新02民再4號民事判決書。。還有觀點認(rèn)為應(yīng)該以交易價格是否公平作為衡量交易公平性的標(biāo)準(zhǔn),價格公平則該交易可被接受,價格如果不公平將構(gòu)成對公司的浪費[20]。在董事高管向公司提供借款的情形下,公司所支付的利息未超過民間借貸法定上限,在實務(wù)中被作為沒有損害公司利益的依據(jù)(16)參見浙江省金華市中級人民法院(2017)浙07民終4970號民事判決書,湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院(2017)鄂0117民初2066號民事判決書。。董事高管向公司提供無息借款或低息貸款的行為屬于使公司純獲利益的行為,不影響合同效力(17)參見湖北省宜昌市中級人民法院(2015)鄂宜昌中民二初字第00048號民事判決書,浙江省金華市中級人民法院(2017)浙07民終4970號民事判決書。。

對歸入權(quán)行使條件的不同理解是因為對是否應(yīng)將公司利益實際受損作為董事高管違規(guī)進行自我交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)。《公司法》第148條未有明確規(guī)定,但《公司法》第21條對利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為進行了規(guī)定。自我交易是屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系引起的關(guān)聯(lián)交易的一種特殊形式,二者在主體范圍、規(guī)范本旨方面具有相似性[21]72-73。從體系角度,規(guī)定在公司法總則一章中的第21條關(guān)于“損害公司利益”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)可以適用于《公司法》第148條。相應(yīng)地,《公司法規(guī)定(五)》(2020年修正)第1條中所提到的信息披露和得到股東會或股東大會同意的規(guī)定在第148條也有適用的余地[21]。也有觀點主張第148條沒有規(guī)定“損害公司利益”標(biāo)準(zhǔn)屬于一個公開的法律漏洞[22],可以通過類推適用第21條或進行目的性限縮加以解決[21]294。

將“損害公司利益”這一標(biāo)準(zhǔn)作為自我交易糾紛中歸入權(quán)的行使條件較為妥當(dāng)。理由是,規(guī)制自我交易的目的是避免利益沖突,即董事高管不得損害公司利益為自己或第三人謀利[23]。但自我交易可能對公司有利,此時再采取絕對禁止的態(tài)度便不能滿足公司正常經(jīng)營的需求。在有限責(zé)任公司中,董事高管向公司提供借款,既客觀上為公司經(jīng)營發(fā)展提供資金支持,也有通過貸款向公司收取一定利息的動機。應(yīng)該結(jié)合交易目的、公司的實際經(jīng)營狀況及利息是否公平來進行實質(zhì)判斷。同時,如果公司有通過實際履行借款合同或在相關(guān)票據(jù)上簽字蓋章等行為,也可被認(rèn)為是對自我交易的追認(rèn)。

(二)歸入權(quán)行使范圍:全部還是部分利息收入

對于董事高管向公司提供借款這一類型自我交易引起的糾紛,關(guān)鍵問題在于借款利息的歸屬。如前所述,當(dāng)董事高管提供的借款確實能滿足公司經(jīng)營的需要,有利于公司發(fā)展,并且約定的利息也處于合理范圍,該自我交易應(yīng)屬合法有效,董事高管有權(quán)獲得利息。但是,當(dāng)約定的借款利息過高時,利息是應(yīng)該全部還是部分歸公司所有則不無疑問。在樣本案例中,第一種觀點認(rèn)為,一旦認(rèn)定董事高管向公司貸款的行為違反《公司法》第148條的規(guī)定,則應(yīng)當(dāng)將全部利息歸公司所有。其中有的法院采取“合同無效+收益歸公司所有”的方式,即在借款合同無效的基礎(chǔ)上,要求提供借款的董事高管返還所獲利息,甚至要求董事高管以所獲利息為基數(shù),向公司支付資金占用使用費(18)參見重慶市第五中級人民法院(2018)渝05民終3483號民事判決書,佛山市順德區(qū)人民法院(2021)粵0606民初32153號民事判決書。。還有法院未對合同效力進行認(rèn)定,直接判決借款利息歸公司所有(19)參見重慶市高級人民法院(2020)渝民終543號民事判決書,北京市第一中級人民法院(2021)京01民終9721號民事判決書。。第二種觀點則認(rèn)為,在一定情形下,借款利息可以部分歸公司所有,作為出借人的董事高管可以享有部分利息。具體而言,法院注意到借款合同中約定利息部分高于公司向內(nèi)部人員融資的利率,并充分考慮到公司在經(jīng)營中實際使用了董事高管提供的借款這一事實,采取以下幾種處理方式:認(rèn)定合同無效并依據(jù)雙方過錯或公平原則支持董事高管獲得部分借款利息(20)參見湖南省高級人民法院(2019)湘民申4991號民事裁定書,山東省濰坊市中級人民法院(2015)濰民四初字第54號民事判決書。;認(rèn)定超過民間借貸上限或公司內(nèi)部規(guī)定的部分利息約定無效(21)參見吉林省高級人民法院(2020)吉民終429號民事判決書。;參考合同內(nèi)容當(dāng)事人的交易方式和同期人民銀行借款利率支持公司向董事高管支付一定的資金占用使用費(22)參見浙江省金華市中級人民法院(2019)浙07民終4082號民事判決書。。

實務(wù)中對歸入權(quán)行使范圍究竟是全部所得還是可以扣除董事高管合理收入的分歧,體現(xiàn)了對歸入權(quán)性質(zhì)的不同認(rèn)識。理論上主要形成了以下幾種學(xué)說:形成權(quán)說[24]、請求權(quán)說[25]、兼具請求權(quán)和形成權(quán)的折中說[26]、債權(quán)說[27]、特別規(guī)定說及處罰權(quán)說等觀點[28]。理論界的爭議也主要圍繞歸入權(quán)的規(guī)范意旨究竟為填補公司所受損失還是作為一種“預(yù)防規(guī)則”對董事高管起到威懾、懲罰的作用[29]。換言之,歸入權(quán)究竟是返還自我交易的不當(dāng)?shù)美€是交出全部實際所得[30]?

英美法上對違反忠實義務(wù)所得利潤進行歸入救濟的理論基礎(chǔ)在于信義義務(wù),即受信人不應(yīng)當(dāng)從其不法行為中獲利[33],受信不僅被禁止非法占有受托財產(chǎn),也禁止非法侵占基于受托財產(chǎn)所獲的利益。因此,任何違反信義義務(wù)而產(chǎn)生的利益都應(yīng)該歸于委托人,即使委托人沒有因受信人的行為遭受損害,即使這些利益是受信人的努力才獲得的,法院也會認(rèn)為這些利益不該屬于他們(23)See Henderson v.Axiam Inc.,No.96-2572-D,1999 Mass.Super.LEXIS 580(Mass. Super.Ct.June 22,1999)。一般而言,受托人在處理委托事務(wù)或信托財產(chǎn)時會將自己的利益納入考量,且委托人往往難以證明受托人的行為究竟是為了自己的利益還是委托人的利益[31]。

大陸法系的德國法將歸入權(quán)視為一種損害賠償請求權(quán)的替代措施,用以在公司所受損害難以證明時保護公司利益[30]。值得注意的是,德國的歸入權(quán)僅針對董事違反競業(yè)禁止規(guī)定這一種行為。我國臺灣省“公司法”對于董事違反忠實義務(wù)的行為原本僅規(guī)定了損害賠償責(zé)任,2012年修訂后增加了“利益吐還”的救濟方式,自此,董事除因違反忠實義務(wù)損害公司利益需負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任外,還應(yīng)當(dāng)將所得利益返還于公司。若損害與獲利同時發(fā)生則可同時主張兩項權(quán)利,由此可得“衡平之果”[32]。

歸入權(quán)的目的是規(guī)制董事高管和公司之間的利益沖突,起到預(yù)防規(guī)則和追究董事高管違信責(zé)任的功能。由于其具有懲罰性的功能,將其定性為形成權(quán)有一定的道理。但自我交易不一定存在利益沖突,認(rèn)為歸入權(quán)屬于形成權(quán)將使得自我交易規(guī)則變得僵化。故將歸入權(quán)看作是一種公司法上違反忠實義務(wù)的特別責(zé)任,其行使以公司利益確實受損失為前提。在獲利歸入的范圍上,董事高管處在信義關(guān)系之中,就應(yīng)當(dāng)以公司利益作為自己的行事準(zhǔn)則,必須為其設(shè)定嚴(yán)格的法律責(zé)任,使其必須退還因違反信義義務(wù)而獲得的全部收入。董事高管向公司提供借款,如果約定的利息超過民間借貸的法定上限或者超過公司向內(nèi)部人或其他渠道融資的利率,便可以認(rèn)為董事高管違反了其對公司負(fù)有的忠實義務(wù),即可認(rèn)為使公司利益受到實際損害。應(yīng)當(dāng)將董事高管獲得的全部利息收入歸公司所有,如果僅是對超出部分行使歸入權(quán),則其與一般的民間借貸糾紛無異,將會削弱董事高管對公司負(fù)有的忠實義務(wù)。

四、自我交易合同效力與歸入權(quán)的關(guān)系

理論上對于歸入權(quán)與自我交易合同效力之間的關(guān)系主要有“統(tǒng)一說”和“區(qū)分說”兩種觀點?！敖y(tǒng)一說”認(rèn)為歸入權(quán)的行使須以自我交易合同無效為前提,如果合同有效意味著實施自我交易的董事高管的利益應(yīng)當(dāng)受到保護[4]?！皡^(qū)分說”則認(rèn)為,自我交易合同效力的判斷和歸入權(quán)的行使應(yīng)分別適用不同的法律規(guī)則,前者可以通過《民法典》中自己代理的規(guī)定認(rèn)定合同為效力待定[33],后者則需要董事高管違反其對公司的忠實勤勉義務(wù)并因此取得收入為條件[34]。

在樣本案例中,有的法院將合同無效作為行使歸入權(quán)的前置條件(24)參見重慶市高級人民法院(2020)渝民終543號民事判決書,廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2021)粵0606民初32153號民事判決書。,但也有法院認(rèn)定董事高管與公司簽訂借款合同違背了其對公司負(fù)有的忠實義務(wù),借款利息依《公司法》第148條第2款的規(guī)定歸公司所有,但并未認(rèn)定借款合同無效(25)參見最高人民法院(2017)最高法民終83號民事判決書,北京一中院(2022)京01民終3528號民事判決書,江蘇省南通市中級人民法院(2018)蘇06民終2166號民事判決書。?？梢?實務(wù)中存在“合同無效+歸入”及“直接歸入”兩種做法,后者并未在判決中明確案涉自我交易合同的效力狀況究竟為何。

(一)僅以歸入權(quán)規(guī)制董事高管違信行為具有局限性

歸入權(quán)是在公司法上為董事高管所有違反忠實義務(wù)行為規(guī)定的特別法律責(zé)任,其適用情形不單包括自我交易,董事高管的違信行為也可能不是以簽訂合同的形式出現(xiàn)的。例如,在董事違反競業(yè)禁止義務(wù)獲得額外收入的情形下,公司對其收入行使歸入權(quán)即可,沒有理由主張公司與董事簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議無效。又比如,董事高管擅自披露公司秘密,此種情況甚至可能沒有合同可供宣布無效。但若一概承認(rèn)合同有效,僅支持公司行使歸入權(quán),在某些情況下也無法維護公司利益。例如,董事與公司簽訂合同,將公司知識產(chǎn)權(quán)如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等以低價甚至無償轉(zhuǎn)讓給自己或與其具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體,而商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)作為企業(yè)重要的核心資產(chǎn),其價值難以估量,一旦被低價轉(zhuǎn)讓,將使得公司的市場競爭力嚴(yán)重受挫,甚至喪失繼續(xù)營業(yè)的能力。而無償或低價的轉(zhuǎn)讓也使得公司即使行使歸入權(quán)也無法彌補其受到的損失(26)參見浙江省義烏市人民法院(2021)浙0782民初15701號民事判決書。。

我國《公司法》上的歸入權(quán)是法律混合繼受的結(jié)果,故提升了轉(zhuǎn)接與融合的難度。結(jié)合我國自身審判實踐可以發(fā)現(xiàn),如果將歸入權(quán)的行使與合同效力進行捆綁,在自我交易領(lǐng)域可能招致對董事高管不公平的后果,造成權(quán)利濫用。如果都承認(rèn)自我交易合同效力,歸入權(quán)在一些情況下無法保障公司利益。此外,還要考慮其他違反忠實義務(wù)的行為,其法律責(zé)任或不涉及對合同效力進行判斷的情況。董事高管向公司提供借款如果最終證明借款確為公司發(fā)展所需且約定利息合理或者公司在事后追認(rèn)該筆交易,合同有效自不待言。但若存在損害公司利益的情況則可分情況處理,當(dāng)借款事實真實存在但約定過高利息時,可依《公司法》第148條第2款的規(guī)定維持借款合同效力但判決借款利息歸公司所有,公司僅對提供借款的董事高管負(fù)有返還借款本金的義務(wù)。這一做法既符合忠實義務(wù)對董事高管的要求,也體現(xiàn)了歸入權(quán)是公司法上的一種特別責(zé)任而非不當(dāng)?shù)美颠€。若認(rèn)定合同無效,則公司在返還本金時還需按同期存款利率支付資金占有使用費,不利于對公司利益的維護。當(dāng)借款合同系董事高管虛構(gòu)并要求公司支付利息返還本金時,則可直接認(rèn)定借款合同無效。

(二)合同無效和利益歸入都是權(quán)利濫用的法律后果

有觀點認(rèn)為,董事高管違反《公司法》規(guī)定進行自我交易,所訂立的合同效力應(yīng)當(dāng)適用《民法典》關(guān)于代理制度的規(guī)定,雖然《民法典》沒有明確規(guī)定董事高管的自我交易行為效力可適用代理制度中的相關(guān)規(guī)定,但其行為模式、構(gòu)成要件、法律效果等具有類似性,故可參照《民法典》第168條和第171條根據(jù)交易屬于直接自我交易或間接自我交易認(rèn)定為效力待定或可撤銷(27)效力待定說的觀點,參見朱廣新《代理制度中自我交易規(guī)則的適用范圍》(載《法學(xué)》2022年第九期);可撤銷說的觀點,參見于程遠的《從風(fēng)險規(guī)避到實質(zhì)保護:目的論視角下對自我交易規(guī)則的重新建構(gòu)》(載《政法論壇》2018年第二期)。。實務(wù)中也有法院支持此種做法(28)參見吉林省高級人民法院(2020)吉民終224號民事判決書。。比較法上,《歐洲合同法原則》第3:205條便賦予被代理人撤銷包括自我交易在內(nèi)的利益沖突交易。《德國民法典》第181條規(guī)定,無論是否存在利益沖突,代理人不得以代理人名義與自己進行法律行為,違反該規(guī)定的行為屬于無權(quán)代理,可類推適用《德國民法典》第177條的規(guī)定。這種處理方式固然有利于公司,但是這種做法將會單方賦予公司自我交易效力的事后決定權(quán),忽視了自我交易可能有利于公司的情況,可能造成公司權(quán)利濫用,在已經(jīng)將董事高管提供的借款用于公司經(jīng)營后,通過行使撤銷權(quán)或拒絕追認(rèn)來免除利息,這便超出忠實義務(wù)對公司的保護范圍。

如前所述,由于忠實義務(wù)是對董事高管權(quán)利進行一定的限制,目的在于防止董事高管濫用職權(quán)與公司進行自我交易從而損害公司利益,這體現(xiàn)了《民法典》第132條確立的禁止權(quán)利濫用原則。根據(jù)法釋([2022]6號)第3條第3款的規(guī)定,權(quán)利濫用的法律后果一是不能發(fā)生權(quán)利人所欲發(fā)生的法律效果,二是將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于現(xiàn)行《公司法》第148條第2款和《公司法(三審稿)》第187條均規(guī)定了董事高管違反忠實勤勉義務(wù)所得收入歸公司所有,其作為《公司法》上關(guān)于此類權(quán)利濫用行為專門規(guī)定的責(zé)任形式應(yīng)得到優(yōu)先適用。但是,當(dāng)出現(xiàn)前述僅將所獲利益歸公司所有無法維護公司利益的情況下,作為權(quán)利濫用一般規(guī)定的《民法典》第132條及法釋([2022]6號)第3條則可在此時對《公司法》起到補充適用的功能[35]。由此,為了兼顧體系上的統(tǒng)一與特別情形特殊處理的要求,審判中應(yīng)采取將合同效力與歸入權(quán)行使脫鉤的做法,重視《民法典》與《公司法》的協(xié)調(diào)適用。在規(guī)制董事高管與公司進行自我交易和其他行為可能導(dǎo)致利益沖突的行為時,應(yīng)當(dāng)以該行為是否實質(zhì)損害公司利益為判斷標(biāo)準(zhǔn),如果實際損害公司利益,則可以根據(jù)需要在行使歸入權(quán)和否認(rèn)合同效力兩種手段中做出選擇。

五、結(jié)語:引入公平交易標(biāo)準(zhǔn),完善自我交易規(guī)則

忠實義務(wù)并不意味著董事高管對公司負(fù)有完全無私的義務(wù),董事高管與公司進行自我交易可能因適應(yīng)公司經(jīng)營的需求而合于公司利益。忠實義務(wù)并非完全禁止自我交易,而是要求自我交易不能損害公司利益,甚至應(yīng)該對公司有利[36]?！豆痉?三審稿)》第183條進一步完善了自我交易的事前披露和批準(zhǔn)制度,并通過第186條和第187條的規(guī)定明確了歸入權(quán)救濟和損害賠償都可以作為違反忠實義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式。相比第148條中使用的“不得”“違反”等字樣,三審稿第183條明確認(rèn)可了自我交易,僅對其信息披露和交易批準(zhǔn)事項做出了限制性規(guī)定,并將公司批準(zhǔn)自我交易的機關(guān)由股東會、股東大會放寬至董事會,當(dāng)相關(guān)主體履行了自我交易的信息披露和批準(zhǔn)手續(xù)則可認(rèn)為交易具有合法性。但結(jié)合理論和審判實際,《公司法(三審稿)》中的規(guī)定尚存不足。

第一,合法自我交易的程序性標(biāo)準(zhǔn)仍較為嚴(yán)格?！豆痉?三審稿)》雖然將批準(zhǔn)機構(gòu)放寬至董事會,但仍然要求其做出決議。有限責(zé)任公司經(jīng)營管理并非能像公司法規(guī)定的那般規(guī)范。對于前述董事高管向公司提供借款這種自我交易情形,曾有法院指出,雖簽訂借款合同時未經(jīng)股東會同意,但公司事后實際履行合同、按期支付利息、其余非關(guān)聯(lián)董事也在相關(guān)單據(jù)上簽字等行為,視為對自我交易的追認(rèn)(29)參見湖北省高級人民法院(2018)鄂民申2870號民事裁定書,云南省高級人民法院(2019)云民終187號民事判決書,廣州市中級人民法院(2017)粵01民終171號民事判決書。,此種做法既考慮到董事高管應(yīng)當(dāng)遵守忠實義務(wù)又充分關(guān)照公司經(jīng)營的實際情況,殊值贊同。第二,未能給董事、高管、監(jiān)事等主體提供證明交易公平性的機會。嚴(yán)格程序標(biāo)準(zhǔn)下,對于存在程序瑕疵的自我交易不應(yīng)一概讓董事高管承擔(dān)違信責(zé)任。在人合性較強的有限公司,董事高管之間微妙的關(guān)系可能會不當(dāng)影響他們對交易的批準(zhǔn),滿足程序要件的自我交易未必就不損害公司利益。

對自我交易有條件允許的邊界不應(yīng)是目前立法上較為嚴(yán)格的程序規(guī)則,而應(yīng)該是在判斷公司利益是否受損的指引下對自我交易效力和歸入權(quán)的行使進行判斷?，F(xiàn)行《公司法》僅抽象宣示了不得損害“公司利益”,但未對公司利益進行界定。公司利益具有不確定性,其在不同公司中表現(xiàn)不同,在同一公司不同階段表現(xiàn)也不同,但仍有必要在特定情形下對公司利益的不確定性進行控制[28]74。損害公司利益的自我交易行為實際上是一種權(quán)利濫用?！睹穹ǖ淇倓t編司法解釋》第3條指出,在認(rèn)定是否構(gòu)成權(quán)利濫用時可以“根據(jù)權(quán)利行使的對象、目的、時間、方式、造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度等因素做出認(rèn)定”,這體現(xiàn)了動態(tài)系統(tǒng)論的思想,即在是否構(gòu)成權(quán)利濫用不能僅僵化地根據(jù)構(gòu)成要件進行審查,而應(yīng)根據(jù)一些具體的要素來進行綜合認(rèn)定,并且這些要素各自所占的權(quán)重還可以在個案中進行動態(tài)調(diào)整[37]。

實踐中,對于存在程序瑕疵但交易價格公平的自我交易,最高院也曾承認(rèn)其效力并提出審查自我交易效力要考察“雙方約定的認(rèn)購價格是否過分低于市場價格”,“是否違反了公司章程及公司法的規(guī)定”,“是否損害了公司其他股東及公司債權(quán)人的利益”(30)參見最高人民法院(2016)最高法民申1951號民事裁定書。。自我交易中,公司利益主要體現(xiàn)在交易的公平性,其中又以合理交易價格的公平性為核心。當(dāng)自我交易存在程序瑕疵時,證明交易公平性的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了與公司進行交易的董事高管身上(31)See Cookies Food Products,Inc.v.Lakes Warehouse Distributing,Inc.,430 N.W.2d 447,448,1988 Iowa Sup.LEXIS 269,*1.,如果其能夠證明交易價格的合理性,那么自我交易行為將有望獲得法院的肯定。在董事向公司提供借款時,其約定的利率是否處于法定范圍內(nèi)也是法院考察該自我交易是否損害公司利益的重要因素(32)參見重慶市高級人民法院(2020)渝民終543號民事判決書,湖北省沙洋縣人民法院(2019)鄂0822民初1248號民事判決書。,這也符合《公司法(三審稿)》第180條規(guī)定的不得謀取“不正當(dāng)利益”和“避免自身利益與公司利益沖突”的規(guī)定。合理的交易價格不是衡量交易是否可被接受的唯一因素,被告董事高管還應(yīng)承擔(dān)證明在從事該交易時他的動機是適當(dāng)而且合理,并符合公司長期發(fā)展的需要(33)See Reis v.Hazelett Strip-Casting Corp.,28 A.3d 442,449,2011 Del.Ch.LEXIS 11,*1,2011 WL 303207.,這與前述《民法典總則編司法解釋》中規(guī)定的動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)異曲同工。

《公司法》中審查自我交易的標(biāo)準(zhǔn)是一個重要的公共產(chǎn)品,應(yīng)該吸收司法實踐中提煉出的合理規(guī)則[38]。在《公司法》修訂之際,建議構(gòu)筑一個兼顧實體規(guī)定與程序規(guī)定的自我交易規(guī)則。在實體規(guī)則方面,加入公司利益的判斷標(biāo)準(zhǔn),即由被告董事、高管一方舉證證明其與公司的交易在以價格為中心的交易條件上是公平合理的,還應(yīng)當(dāng)證明該交易是符合公司實際需要和發(fā)展利益的。在程序規(guī)則方面,現(xiàn)行法和《公司法(三審稿)》對自我交易的批準(zhǔn)程序過于嚴(yán)苛,與有限責(zé)任公司的經(jīng)營實際不符,在要求相關(guān)主體承擔(dān)證明交易公平,不會損害公司利益的舉證責(zé)任前提下,非關(guān)聯(lián)董事股東等通過在合同上簽字蓋章、實際履行合同等方式可以被認(rèn)為是對自我交易的追認(rèn)或批準(zhǔn)。上市公司進行關(guān)聯(lián)交易對信息披露和批準(zhǔn)程序有更高要求的,可另行規(guī)定。對于自我交易合同的效力和歸入權(quán)的行使應(yīng)以該自我交易實質(zhì)損害公司利益為前提。