基于訴源治理的法治化營商環(huán)境研究綜述

方 皓

（中共池州市委黨校，安徽 池州 247000）

法治與營商環(huán)境之間存在緊密而廣泛的關(guān)系，協(xié)調(diào)好政府、市場及社會三者之間的辯證關(guān)系對于目前國際競爭激烈、持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)進(jìn)而推進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展可謂必要和緊迫。 營商環(huán)境的基本特征是“法治化、國際化、便利化”，這是對法治化營商環(huán)境建設(shè)在參與主體、參與形式及保障手段等方面的進(jìn)一步細(xì)化。 實(shí)踐中對此進(jìn)行了細(xì)化并引入了“訴源治理”的概念，即從源頭上破解當(dāng)前法治化營商環(huán)境建設(shè)實(shí)踐中的堵點(diǎn)難點(diǎn)，推動更多的法治力量參與其中并著力引導(dǎo)、疏導(dǎo)，切實(shí)加強(qiáng)矛盾糾紛“源頭預(yù)防、前端化解、關(guān)口把控”。 本文意在向讀者介紹基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)這一時(shí)下熱點(diǎn)結(jié)合概念，并盡可能闡述在實(shí)踐中存在的爭議與未來可優(yōu)化之處。

一、基于訴源治理的法治化營商環(huán)境現(xiàn)狀

基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)不僅僅是法院一個部門的事，同樣包含國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及社會組織在內(nèi)。 我們從最初的強(qiáng)調(diào)，或者更準(zhǔn)確地說在實(shí)踐中所形成的法院主導(dǎo)的慣例在試運(yùn)行多年之后，在建設(shè)中所呈現(xiàn)出的困境與所衍生出的問題， 都值得我們停下來對這一做法做一回顧。顯然，不同的治理主體，無論是出于“我的本職工作”使我應(yīng)當(dāng)積極“參與治理”，還是出于“參與治理”方能凸顯“我的本職工作”，呈現(xiàn)在我們面前的應(yīng)該還是一派“各司其職”的欣欣向榮景象。 如本文在寫作之初以“河南省、湖北省、山西省、安徽省、江西省、湖南省”和“營商環(huán)境、市場監(jiān)管、企業(yè)準(zhǔn)入退出、營商環(huán)境治理”為關(guān)鍵詞，分別組合在北大法意、知網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，初步統(tǒng)計(jì)了中部六省份河南、湖北、山西、安徽、江西、湖南截至2022 年7月15 日發(fā)布的涉及法治化營商環(huán)境的政策文件，經(jīng)過重復(fù)文本剔除及調(diào)整相關(guān)性，對部分文本進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充，得到了263 份聚焦本文主題并且有較大研究價(jià)值的政策文件。 針對所得文獻(xiàn)進(jìn)行初步內(nèi)容計(jì)量分析得出，治理主體涉及的國家機(jī)關(guān)主要集中在司法部門及與經(jīng)濟(jì)建設(shè)密切相關(guān)的黨委政府部門，如兩辦（委辦、政府辦）、經(jīng)信、商務(wù)、市場監(jiān)管、稅務(wù)等， 參與治理的形式除了文件傳達(dá)貫徹之外，還有具體的針對性制度建設(shè)、自身落實(shí)舉措、方案計(jì)劃等，這也契合了合作治理說的未來憧憬。

而在文獻(xiàn)研究中， 我們也注意到一些學(xué)者的研究成果。營商環(huán)境一詞在中國的發(fā)展演變時(shí)間不長，早在1968 年美國學(xué)者依西阿·里特法克和彼得·班廷即基于投資國與投資主體的立場分析，在文章《國際商業(yè)安排的概念構(gòu)架》 中提到了評價(jià)投資環(huán)境的“冷熱分析法”。 包含政治穩(wěn)定性、市場機(jī)會、經(jīng)濟(jì)成長狀況等七個投資環(huán)境影響因素， 基于此對投資國進(jìn)行綜合性評價(jià)并由“熱”（投資環(huán)境優(yōu)良）到“冷”（投資環(huán)境不佳）逐一排序①。 在此之后，美國學(xué)者斯托博也建立了包含資本外調(diào)、歧視和管制、政治穩(wěn)定性等在內(nèi)的八指標(biāo)構(gòu)成的針對某一國家營商環(huán)境綜合評價(jià)的“等級尺度法”②③。 早先我們并未直接使用“營商環(huán)境”一詞來描述我們吸引和使用外資、創(chuàng)造投資軟環(huán)境等方面的綜合環(huán)境，使用更多的是“投資環(huán)境”一詞，而后才漸漸使用現(xiàn)在的提法。 在改革開放之初， 在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域?qū)⒎ㄖ谓ㄔO(shè)與營商環(huán)境優(yōu)化組合并開始廣泛進(jìn)行研究。不少經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家認(rèn)為，市場的開放能夠充分保障經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，但市場的有效運(yùn)行必須有必要的制度予以支撐④。當(dāng)某一個國家的市場經(jīng)濟(jì)未受到必要性約束， 顯而易見會存在諸如因政策隨意性而使得市場可預(yù)期性降低而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)效率缺乏、 官員行為規(guī)范缺乏等權(quán)力濫用與廣泛的社會腐??；公民基本權(quán)利保障缺乏，對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展缺乏信心， 進(jìn)而使得國家整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展缺乏長期穩(wěn)定的動力來源⑤。 由此，營商環(huán)境法治化的必要性可見一斑。

二、法治化營商環(huán)境建設(shè)及訴源治理的引入

（一）法治化營商環(huán)境的內(nèi)涵

基于以上研究，能使我們對法治化營商環(huán)境內(nèi)涵有一個較為清晰的界定，即我們明確“法治化營商環(huán)境”是對“營商環(huán)境”的有效限縮。 但同時(shí)必須注意到，這里的限縮并不必然得出“法治化營商環(huán)境”等于“法治”+“營商環(huán)境”，相反內(nèi)涵相較于此更為豐富。 總的來講，筆者更為認(rèn)同以外延定義來對法治化營商環(huán)境作出界定，即包含以下內(nèi)容：第一，營商環(huán)境的科學(xué)規(guī)劃和科學(xué)立法；第二，營商環(huán)境的權(quán)利保障體系；第三，營商環(huán)境的配套法律體系；第四，營商環(huán)境配套爭議解決機(jī)制⑥。

（二）法治化營商環(huán)境建設(shè)的邏輯機(jī)理

誠如法治化營商環(huán)境內(nèi)涵所示，法治化營商環(huán)境建設(shè)不僅要在法治引領(lǐng)之下進(jìn)行改革建設(shè)與完善、切實(shí)推動營商環(huán)境的優(yōu)化建設(shè)。 同時(shí)，也要依靠法治的保障作用為營商環(huán)境的優(yōu)化建設(shè) “擴(kuò)容”與“護(hù)邊”，達(dá)到在有效限縮之下的齊頭并進(jìn)、互促互進(jìn)。 其一，以強(qiáng)有力的法治引領(lǐng)營商環(huán)境建設(shè)，使?fàn)I商環(huán)境在法治軌道上穩(wěn)妥有序推進(jìn)。 市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，這決定了營商環(huán)境建設(shè)的目的要為推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而服務(wù)，在法治的促進(jìn)抑或約束下有序發(fā)展進(jìn)而形成一個良性有序且運(yùn)轉(zhuǎn)高效的市場秩序。 其二，明確好法治化營商環(huán)境建設(shè)的對象歸根結(jié)底還是“營商環(huán)境”本身，法治的作用在于有效促進(jìn)并適當(dāng)發(fā)揮應(yīng)有的約束作用。 當(dāng)我們在提及優(yōu)化營商環(huán)境時(shí)的對策集中于建設(shè)法治政府、簡政放權(quán)等行政體制的改革⑦，當(dāng)然也涉及針對司法權(quán)的優(yōu)化配置、司法機(jī)關(guān)履職能力及司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立、公正行使職權(quán)的司法體制改革。 建設(shè)的內(nèi)容應(yīng)聚焦在產(chǎn)權(quán)保護(hù)、 市場準(zhǔn)入退出機(jī)制、資金及人力資源獲取、糾紛解決特別是涉行政訴訟中糾紛解決機(jī)制。 凡此種種，都彰顯出當(dāng)前中國建設(shè)法治國家的信心與努力。 也唯有如此，才能使得市場主體在尋求發(fā)展、擴(kuò)大市場、創(chuàng)新研發(fā)中更具制度保障，以優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境制度夯實(shí)穩(wěn)定可預(yù)期的發(fā)展前景⑧。 其三，充分認(rèn)識法治化營商環(huán)境是“法治”與“營商環(huán)境”兩者的有機(jī)結(jié)合，明確好方式方法與建設(shè)主體、 動態(tài)調(diào)整與建設(shè)內(nèi)容之間的辯證關(guān)系。在當(dāng)前倡導(dǎo)以法治促改革的大背景之下，營商環(huán)境的建設(shè)要充分利用好法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的功用，良善的法律規(guī)范能夠?qū)Ψㄖ位癄I商環(huán)境建設(shè)中所涉及的多元主體利益沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)并提供制度化協(xié)調(diào)方式。 達(dá)到以改革破除在發(fā)展中的不適癥、以法治提煉在優(yōu)化建設(shè)中的好經(jīng)驗(yàn)成效，使“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)” 的實(shí)踐得到有力的實(shí)體支撐，并以法治降低改革的成本和風(fēng)險(xiǎn)，以體制機(jī)制的改革推動市場走向有序、 破除市場隱形壁壘，最終達(dá)成高效整合多重利益、 降低市場交易成本，切實(shí)發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用⑨。

（三）基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)

訴源治理本質(zhì)上可以歸于“源頭治理”之中，在黨的十八屆四中全會中已經(jīng)有所提及。 而在黨的十九大報(bào)告中則更為精細(xì)地提出了要“加強(qiáng)預(yù)防和化解社會矛盾機(jī)制建設(shè)”。 當(dāng)下我們所提的訴源治理，無疑在一定程度上加重了對司法能動主義的關(guān)注，法院直接下場參與訴前糾紛解決可以看作是對時(shí)代需求的主動回應(yīng)。 在一定程度上為彌補(bǔ)訴訟功能的制度性缺陷提供了可能，但也應(yīng)注意作用范圍避免出現(xiàn)“撿了西瓜丟了芝麻”，即防止架空立案登記制、濫用調(diào)解程序、沖擊國家機(jī)關(guān)權(quán)力分工等一系列嚴(yán)重問題的產(chǎn)生⑩?。 在實(shí)踐中有不少地方政府針對營商環(huán)境領(lǐng)域矛盾糾紛的特點(diǎn)開展針對性的訴源治理方案， 成都地區(qū)在此方面做法較為成熟，如成都法院推動建立包含當(dāng)前熱點(diǎn)的 “一帶一路”商事調(diào)解等相關(guān)的“訴源治理”方案落地，有效地改善了國際營商環(huán)境。 成都基層法院也在跨境商事調(diào)解、物流園區(qū)法治指導(dǎo)、企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)防控等方面積極主動有所作為?。 廣西南寧市武鳴區(qū)法院推出賦強(qiáng)公證解紛模式，通過“公證前端預(yù)防+執(zhí)行后端保障”促進(jìn)矛盾糾紛多元化解以推動法治化營商環(huán)境建設(shè)。 當(dāng)然，訴源治理的應(yīng)用不僅僅局限于法院一家，行政復(fù)議、訴前調(diào)解等多種形式相結(jié)合的實(shí)踐案例也并不缺乏，廣東黃埔海關(guān)在積極探索訴源治理的實(shí)踐中形成了“依法化解+實(shí)質(zhì)化解、系統(tǒng)治理+源頭治理、多元解紛+善治未病”的治理路徑，通過實(shí)質(zhì)化解行政爭議推進(jìn)法治化營商環(huán)境建設(shè)?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》自1999 年通過并施行至今已二十余年，實(shí)踐已經(jīng)充分證明行政復(fù)議在探索實(shí)現(xiàn)訴源治理、實(shí)現(xiàn)矛盾源頭化解中所發(fā)揮的重要作用，為中國法治建設(shè)穩(wěn)定推進(jìn)提供了重要的制度支撐。 在國家機(jī)構(gòu)改革之后司法行政部門職能體系與行政體制更加完善，更應(yīng)發(fā)揮行政復(fù)議在推進(jìn)法治國家、法治政府、法治社會一體化建設(shè)中舉足輕重的作用?。

三、典型的基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)路徑

（一）實(shí)踐提煉：法院居于主導(dǎo)地位

任何一種新的治理手段的提出無非還是要解決當(dāng)前社會治理中存在的糾紛，訴源治理引入法治化營商環(huán)境建設(shè)也不例外。 訴源治理并非僅憑法院一己之力就能完成，但法院在訴源治理中居于主導(dǎo)地位的實(shí)際作用并沒有因?yàn)檎呶募淖钚绿岱ǘ懈拘愿淖?。 如果多個單位共同參加訴源治理，無疑存在嚴(yán)重弊端。 一方面，背離了原本旨在通過“訴源治理”化解“案多人少”的治理初衷，無形增加了法院在“兩造對抗，居中裁判”前的工作負(fù)擔(dān)，實(shí)質(zhì)上削弱了當(dāng)前“以審判為中心”的司法體制改革成效。 同時(shí)，過度強(qiáng)調(diào)法院參與訴前糾紛解決無疑增加了辦案法官與潛在當(dāng)事人之間的接觸，這對于法院“中間人”的角色定位亦有損害。 另一方面，造成了司法依附于行政的尷尬境地，由法院主導(dǎo)的訴源治理糾紛矛盾化解增加了法院原本的工作量并延伸了業(yè)務(wù)范圍，使得法院不得不考慮借助外力以消解疲于應(yīng)付的現(xiàn)狀，增加了法院的負(fù)擔(dān)。

（二）未來面向：合作治理

究其根本訴源治理實(shí)際可以看作是我們在推進(jìn)社會主義現(xiàn)代化國家進(jìn)程中針對糾紛化解與體系完善發(fā)展的一條重要通道，在與現(xiàn)有的糾紛解決通道如訴訟、仲裁等傳統(tǒng)糾紛解決比較中，無非更加關(guān)注糾紛產(chǎn)生的源頭，直指矛盾產(chǎn)生根源并據(jù)此著手努力將矛盾消解于未然， 將風(fēng)險(xiǎn)化解于無形。在法治化營商環(huán)境建設(shè)領(lǐng)域探索推行訴源治理方法，既需要調(diào)整治理形式與方法，也需要將視野作適度的擴(kuò)大，在合理謹(jǐn)慎前提下適度擴(kuò)展訴源治理的內(nèi)容、方式、參與主體，在建設(shè)中應(yīng)力求兼顧政府、市場、社會三者之間的利益平衡并協(xié)調(diào)其內(nèi)在聯(lián)系。 因?yàn)榫同F(xiàn)代管理理論而言，三者任意一方的單一治理均無法囊括所有公共事務(wù)，至于有效解決各種風(fēng)險(xiǎn)更是無從談起。 基于此所構(gòu)建起的多主體、多向度的互動合作必不可少?，也即基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要政府、市場、社會三者協(xié)同發(fā)展方可完成?。 同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，當(dāng)前的行政管理體制的總體背景，是我們從治理結(jié)構(gòu)上來看待這三者之間合作模式展開的基礎(chǔ)，也即需要通過擴(kuò)充治理議程以尋求對單一性管理體制的治理轉(zhuǎn)變。 畢竟，在訴源治理的過程中任意單一主體只是作為行動者之一，而矛盾糾紛的發(fā)生卻有各個主體的貢獻(xiàn)因素在其中。 沒有任意單一因素的矛盾，也沒有任意單一主體擁有絕對權(quán)威和權(quán)力來支配其他主體在矛盾糾紛解決中的行動?。 總的來講，合作治理說有效避免了法治實(shí)質(zhì)說中提及的倫理風(fēng)險(xiǎn)，如損害法官“中立”角色、超出能動司法界限；法治風(fēng)險(xiǎn)如架空立案登記制、模糊訴中調(diào)解與和解界限、沖擊國家機(jī)關(guān)職能分工；技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)如機(jī)械評估所催生出的糾紛非實(shí)質(zhì)化解等?。 因此，“合作治理”不失為訴源治理的有益“副產(chǎn)品”，也契合訴源治理的出發(fā)點(diǎn)本意。

四、結(jié)語

基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)在中國如火如荼地展開，已經(jīng)有了一些成功的經(jīng)驗(yàn)可供研究總結(jié)。 這一領(lǐng)域雖仍處于發(fā)展初期，但它的發(fā)展無疑會對法治化營商環(huán)境建設(shè)和社會治理產(chǎn)生重要影響。 同時(shí)，它也存在一些難以應(yīng)對的局面，譬如與現(xiàn)有的訴訟、非訴訟程序的對接、與現(xiàn)有網(wǎng)格化管理的合理分流，甚至在引入?yún)^(qū)域化概念之后所牽引出的諸如區(qū)域治理、區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展等如何有效對接等問題。 應(yīng)該講，把訴源治理的應(yīng)用領(lǐng)域作合理拓展并與法治化營商環(huán)境建設(shè)有效結(jié)合還有大量工作需要研究。 譬如在治理形式上是否能與現(xiàn)有職能分工作合理有效地結(jié)合，避免多頭重復(fù)治理的無端內(nèi)耗；在治理內(nèi)容上能否作一些創(chuàng)新以緩和相關(guān)利益主體對當(dāng)前治理手段的條件反射性抵觸；在治理主體上能否做到更精準(zhǔn)定位以緩解多龍治水的尷尬現(xiàn)狀，切實(shí)做到精細(xì)治理。