《反有組織犯罪法》中犯罪工具沒收的教義學(xué)解釋

張 茜 文

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

從犯罪學(xué)的角度來看，有組織犯罪本質(zhì)上就是一種經(jīng)濟(jì)犯罪。法國學(xué)者博薩曾指出，“犯罪團(tuán)體有自己的章程、組織、等級與嚴(yán)格的紀(jì)律，并利用一切手段實(shí)現(xiàn)他們的目的，即最大利潤”[1]。通常來說，黑惡勢力組織在將牟取經(jīng)濟(jì)利益作為其主要活動目標(biāo)的同時，反過來又會利用其所獲取的經(jīng)濟(jì)資源實(shí)現(xiàn)持續(xù)擴(kuò)張。犯罪組織的高效機(jī)能使其得以實(shí)施特定類型的犯罪，也使其能夠通過這些類型的犯罪獲取巨額經(jīng)濟(jì)收入，并且大幅度降低其違法的成本與風(fēng)險，此種“組織運(yùn)作”與“經(jīng)濟(jì)暴利”的效能整合，統(tǒng)一構(gòu)成了有組織犯罪的基本動因[2]。因此，打破這一犯罪閉環(huán)的關(guān)鍵在于，綜合運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)手段實(shí)現(xiàn)“打財(cái)斷血”，以有效根除有組織犯罪的經(jīng)濟(jì)及資源基礎(chǔ)，進(jìn)而防止其死灰復(fù)燃[3]。這也是貫徹落實(shí)黨的二十大精神的需要，掃黑除惡有利于防范化解重大風(fēng)險挑戰(zhàn)，推進(jìn)法治中國建設(shè)，推動我國邁上全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程。

為解決掃黑除惡工作中處置涉案財(cái)產(chǎn)時面臨的規(guī)范供給不足問題，2021年12月全國人大常委會通過的《中華人民共和國反有組織犯罪法》(以下簡稱《反有組織犯罪法》)在總結(jié)掃黑除惡斗爭的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及吸收以往司法解釋有益成果的基礎(chǔ)上，以“涉案財(cái)產(chǎn)認(rèn)定和處置”為題進(jìn)行專章規(guī)定，補(bǔ)充了針對刑事沒收的規(guī)范內(nèi)容。不過，在以往的司法實(shí)務(wù)中，刑事沒收制度長期存在無序擴(kuò)張的傾向。尤其是“供犯罪所用的本人財(cái)物”這一立法表述具有模糊性，相較于“違禁品”與“違法所得”等外延較為明確的概念，其在實(shí)踐中存在沒收范圍過寬的問題。倘若在具體適用時未能準(zhǔn)確界定沒收對象的范圍，不僅無法實(shí)現(xiàn)對有組織犯罪“打財(cái)斷血”的目標(biāo)，反而有損害國民權(quán)利和自由之虞。

一、《反有組織犯罪法》中涉案財(cái)物沒收的制度屬性

(一)特別沒收體系定位的學(xué)理譜系

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第64條針對與犯罪行為存在密切關(guān)聯(lián)的特定物品(包括違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物、違法所得)，分別規(guī)定了包括追繳、責(zé)令退賠、返還與沒收在內(nèi)的四種實(shí)體性處分措施，學(xué)理上通常將其中的“沒收”稱之為特別沒收，以區(qū)別于作為財(cái)產(chǎn)刑的一般沒收[4]。而《反有組織犯罪法》第45條第1款的內(nèi)容在條文表述上與《刑法》第65條的規(guī)定一般無二：“有組織犯罪組織及其成員違法所得的一切財(cái)物及其孳息、收益，違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳、沒收或者責(zé)令退賠?！睆闹锌梢钥闯?，《反有組織犯罪法》中關(guān)于違法財(cái)物處置的基礎(chǔ)條款無論是在客體范圍亦或是在制裁措施上，均未偏離《刑法》第64條原先劃定的制度范圍，故原則上對《反有組織犯罪法》中涉案財(cái)產(chǎn)沒收制度的理解應(yīng)當(dāng)與《刑法》第64條的特別沒收規(guī)定保持一致。一般認(rèn)為，在教義學(xué)的視域下，對任一制度細(xì)節(jié)的闡釋都應(yīng)當(dāng)以其體系定位為邏輯起點(diǎn)?！敖塘x學(xué)的任務(wù)并非發(fā)現(xiàn)意義，而是去描述意義。于此，教義學(xué)的概念體系及其自身的目標(biāo)設(shè)定就成為理論運(yùn)作的出發(fā)點(diǎn)與根本要求?！盵5]對涉案財(cái)產(chǎn)沒收制度的解讀也理應(yīng)如此。

依據(jù)早期的通說觀點(diǎn)，特別沒收不屬于刑事實(shí)體法的內(nèi)容，而是基于沒收對象的性質(zhì)分屬不同部門法。例如，沒收國家禁止私人持有的違禁品應(yīng)屬于行政處分措施，將屬于被害人所有的財(cái)物予以返還則屬于民法上的處分措施，而沒收犯罪工具則具有固定訴訟證據(jù)的目的，應(yīng)被歸類為刑事訴訟法上的強(qiáng)制性措施[6]。在此背景下，以張明楷教授為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，從通過沒收財(cái)物消除行為人再次犯罪的條件這一點(diǎn)來看，包括沒收供犯罪所用的本人財(cái)物在內(nèi)的特別沒收不屬于財(cái)產(chǎn)刑的內(nèi)容，而是屬于保安處分。對此，有學(xué)者提出相反意見，如果將特別沒收剝離于刑罰體系之外，可能導(dǎo)致其缺乏基本的權(quán)力約束，從而違背正當(dāng)程序原則[7]。有學(xué)者指出，刑事沒收的本質(zhì)是針對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的剝奪，在懲罰性這一點(diǎn)上與刑罰存在共通之處，倘若不將刑事沒收的性質(zhì)建立在報應(yīng)的基礎(chǔ)上，就無法在規(guī)范上調(diào)控沒收的范圍及程度，反而會造成制度運(yùn)用與目的之間的根本錯位[8]。不過，有學(xué)者認(rèn)為，特別沒收的主要功能在于增加犯罪成本，進(jìn)而產(chǎn)生強(qiáng)烈的警示與威懾作用，從而在犯罪生成的源頭上阻斷犯罪誘因的產(chǎn)生，進(jìn)一步恢復(fù)合法的財(cái)產(chǎn)秩序并防止財(cái)產(chǎn)權(quán)的濫用。此種獨(dú)立價值賦予特別沒收足以與刑罰、保安處分并列的法律地位，刑事制裁體系的架構(gòu)逐漸從雙軌制轉(zhuǎn)向三軌制[9]。肯定特別沒收作為一種獨(dú)立刑事制裁措施的觀點(diǎn)在學(xué)界漸成聲勢[10]。

(二)特別沒收作為保安處分的合理性

首先，不宜將特別沒收拒斥于刑事實(shí)體法之外。其一，刑法是將第64條置于“刑罰的具體運(yùn)用”這一章節(jié)之下的。這表明，法院只能在定罪量刑時一并適用該條規(guī)定，這區(qū)別于在案件審理之前預(yù)先作出的刑事強(qiáng)制性措施，故在對該條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)處分措施作出解釋時自然不能游離于刑法的范疇之外。其二，程序法上用于固定證據(jù)的沒收涉案財(cái)產(chǎn)僅僅是臨時措施，這與實(shí)體法上永久剝奪財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的特別沒收存在根本差別。即使承認(rèn)特別沒收的程序法效果，也只不過是特別沒收作為實(shí)體制裁所附帶的影響，不能否認(rèn)其具有獨(dú)立的實(shí)體法價值。例如，追訴時效在程序法上具有阻礙刑事訴訟的效果，但其無疑仍然屬于實(shí)體法制度。其三，訴訟法上強(qiáng)制性措施的主觀目的是為了固定訴訟證據(jù)，以保障刑事程序的順利進(jìn)行。因此，如果將特別沒收等同于訴訟法上的強(qiáng)制性措施，則對于部分不具有證明作用但仍然具有公共危險性的物品就不能適用《刑法》第64條的規(guī)定，這一結(jié)論難以令人接受。

其次，將特別沒收理解為一種刑罰措施并不妥當(dāng)。剝奪性痛苦僅僅是適用特別沒收所造成的額外影響，并非是其主要的功能，正如強(qiáng)制醫(yī)療或者收容教養(yǎng)也會造成相應(yīng)痛苦，但其顯然不屬于刑罰。除此之外，從條文邏輯、法理依據(jù)及司法效果等方面來看，兩者同樣存在結(jié)構(gòu)性差異。其一，從條文邏輯來看，我國刑法規(guī)定的主刑及附加刑并未將特別沒收列入其中，相反，在條文的體系安排上，《刑法》第61條、62條以及63條分別規(guī)定了刑罰裁量的基本原則以及加減刑罰的具體規(guī)則，而第64條確立的特別沒收制度則緊隨其后。由此可見，特別沒收并不隸屬于刑罰裁量，而是具有獨(dú)立、完整的規(guī)范內(nèi)容。其二，從法理依據(jù)來看，刑罰的適用應(yīng)當(dāng)以行為人構(gòu)成犯罪并能夠承擔(dān)刑事責(zé)任為前提，如果將特別沒收納入刑罰，則無疑會極大地限縮特別沒收的適用范圍。并且，基于罪刑法定原則的要求，適用特定刑罰以分則規(guī)定對應(yīng)法定刑為前提，但分則條文并未對任何罪名規(guī)定特別沒收的處分措施。其三，從司法效果來看，為了防止對國民財(cái)產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)侵害，在適用特別沒收時往往需要證明沒收財(cái)物與犯罪行為之間的關(guān)聯(lián)性，但如果在特別沒收與刑罰這兩個制裁措施之間畫等號，則適用特別沒收時就可以省略前述證明環(huán)節(jié)，這對于保障國民的財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，可謂貽害無窮。

最后，沒有必要將特別沒收作為獨(dú)立的制裁措施。通常來說，支撐刑法價值的兩大支柱是報應(yīng)及預(yù)防，而刑法的目標(biāo)正是通過確證規(guī)范的效力，以實(shí)現(xiàn)對各種法益的保護(hù)[11]。故而，對秩序的恢復(fù)并不獨(dú)立于報應(yīng)和預(yù)防，反而為兩者的內(nèi)容所涵攝，其仍然是一種反射性效果。所以，完全不需要在刑罰與保安處分之外另行確立一套制裁措施。而且，對法秩序的恢復(fù)能否作為制裁措施的一項(xiàng)獨(dú)立功能也是值得懷疑的，原則上，任何部門法的使命都是為了建構(gòu)并捍衛(wèi)一套法律秩序，正如對被害人財(cái)物的返還是為了恢復(fù)受損的財(cái)產(chǎn)權(quán)利秩序，但其顯然不是刑法的內(nèi)容，而應(yīng)歸屬于民事制裁措施。將恢復(fù)法秩序作為特別沒收的實(shí)質(zhì)目的，無疑會使其喪失獨(dú)立品性，進(jìn)而模糊刑事制裁措施與其他制裁措施的界限。此外，在某種意義上，強(qiáng)調(diào)對秩序的恢復(fù)本質(zhì)上是對一般預(yù)防的話語轉(zhuǎn)換，即貫徹法規(guī)范效力在國民心中的穩(wěn)固地位。然而，任何一種制裁措施如果想要達(dá)成積極一般預(yù)防的效果，塑造國民對整體法秩序的信賴，必然要建立在符合國民心中基本公正觀念的基礎(chǔ)之上。換言之，秩序的恢復(fù)僅僅是特別沒收所欲達(dá)成的效果，而非一套明確的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)；顯然，只有回歸報應(yīng)主義及預(yù)防主義，才能明確特別沒收的適用規(guī)則。

因此，本文贊同刑罰與保安處分的二元體系，將特別沒收理解為保安處分。在規(guī)范目的上，特別沒收與建立在報應(yīng)主義的刑罰相對，其是通過消除行為人的再犯條件，以實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防的效果，故屬于保安處分。保安處分是社會防衛(wèi)思想的產(chǎn)物，其基本內(nèi)容是盡可能采取一切手段消除外部因素對共同體的威脅，保衛(wèi)社會、預(yù)防犯罪的方法是多方面的、復(fù)雜的、變化的[12]。對人身危險性的消除僅僅是保安處分的其中一個方面，其同時還包括對危險物品的管控[13]。正因如此，意大利刑法通過“行政保安處分”一章將“對人的保安處分”和“對物的保安處分”分置規(guī)定，并于第240條對犯罪關(guān)聯(lián)物的沒收作出專門規(guī)定[14]。對物的保安處分不僅著眼于犯罪人的人身危險性，還致力于消除不法物品對公共秩序的威脅，這與犯罪人本人是否已經(jīng)死亡無關(guān)。而且，刑法將沒收對象限制為用于犯罪的本人物品，而非泛指一切危險物品，也足以表明其預(yù)防性質(zhì)。綜上所析，《刑法》及《反有組織犯罪法》中的特別沒收應(yīng)當(dāng)屬于對物的保安處分。

二、預(yù)防刑法觀下沒收犯罪工具及限縮路徑

(一)預(yù)防刑法觀下沒收犯罪工具的立法動向

伴隨著風(fēng)險社會的到來，根據(jù)社會治理的需要，倡導(dǎo)節(jié)制性、保守性、消極性原則的自由主義刑事立法觀開始轉(zhuǎn)向強(qiáng)化社會秩序穩(wěn)定、保障國民安全的功能主義刑法觀[15]。勞東燕教授將此種刑事立法態(tài)勢凝練為三個特征：規(guī)制范圍的不斷擴(kuò)張、處罰上的日趨從嚴(yán)以及立法條款的概括化發(fā)展[16]。黑惡勢力作為和諧社會健康發(fā)展的毒瘤，對于秩序穩(wěn)定及國民安全產(chǎn)生了極大的威脅。根據(jù)黨和政府關(guān)于推動掃黑除惡斗爭常態(tài)化的決策部署，需要主動適應(yīng)黑惡犯罪的新型態(tài)勢，調(diào)整懲處方式、預(yù)防措施及協(xié)調(diào)分工等各方面機(jī)制，實(shí)現(xiàn)掃黑除惡的因時而變。完善懲治有組織犯罪的刑法立法正是貫徹對有組織犯罪的嚴(yán)厲懲處、打早打小和積極預(yù)防的刑事政策要求[17]。有學(xué)者指出，“過去的反有組織犯罪工作主要是強(qiáng)調(diào)治理側(cè)面，注重懲治和威懾有組織犯罪。而‘掃黑除惡’理念的提出意味著，反有組織犯罪工作應(yīng)更多強(qiáng)調(diào)鏟除犯罪組織的生存土壤，注重預(yù)防側(cè)面”[18]。整體而言，此次《反有組織犯罪法》的出臺正是對這一預(yù)防呼聲的積極回應(yīng)，該法不僅在第1條中將“預(yù)防和懲治有組織犯罪”明確作為立法目的，而且第二章更是直接以“預(yù)防和治理”為標(biāo)題，此外，該法第3條、第9條、第13條等多處條款均凸顯出其預(yù)防面向。

保安處分脫胎于新派的社會防衛(wèi)思潮，正如日本學(xué)者西田典之所言，“近代學(xué)派以行為人具備人身危險性為理由，肯定作為社會性負(fù)擔(dān)的刑罰。盡管古典學(xué)派否定這一結(jié)論，但對于事實(shí)上實(shí)施了犯罪行為的心神耗失者所具有的潛在公共危險又不能視而不見，為此，作為一種妥協(xié)的對策，接納了與刑罰存在根本區(qū)別的保安處分制度(二元主義)”[19]。可見，保安處分作為預(yù)防刑法思想的“遺腹子”，本身就具有濃烈的刑事政策色彩，進(jìn)而不可避免地遭受功能主義刑事立法觀念的滲透。黑惡勢力犯罪與經(jīng)濟(jì)利益存在密切關(guān)聯(lián)，單靠刑罰手段不足以遏制其擴(kuò)張的態(tài)勢，因此，特別沒收制度所具有的根除有組織犯罪經(jīng)濟(jì)土壤的預(yù)防功能在此次出臺的《反有組織犯罪法》中得到了前所未有的重視。

具體而言，特別沒收在此次立法中呈現(xiàn)出如下動向。其一，適用范圍進(jìn)一步拓寬。盡管《反有組織犯罪法》第45條第1款沿用了《刑法》第64條的基本規(guī)定，但在以往的掃黑除惡工作中，由于針對其他黑惡勢力團(tuán)伙的相關(guān)規(guī)范存在制度空白，故特別沒收的適用對象通常僅局限于依據(jù)《刑法》認(rèn)定的黑社會性質(zhì)組織。但是，依據(jù)《反有組織犯罪法》第2條的規(guī)定，第45條所確立的沒收措施還同時適用于惡勢力組織，而惡勢力組織的認(rèn)定門檻顯然低于黑社會性質(zhì)組織，這無疑極大地拓寬了特別沒收的制度邊界，從而將打擊鋒芒前置于尚未形成規(guī)模的早期惡勢力團(tuán)伙。其二，懲治力度進(jìn)一步強(qiáng)化。通常來說，特別沒收的對象僅限于現(xiàn)存的財(cái)物，一旦沒收的財(cái)物滅失，則沒收的效力即刻落空。然而，《反有組織犯罪法》第45條第2款規(guī)定，在依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的財(cái)物無法找到、滅失或者與其他合法財(cái)產(chǎn)混合且不可分割時，可以進(jìn)一步追繳、沒收其他等值財(cái)產(chǎn)或者混合財(cái)產(chǎn)中的等值部分。此種措施有效阻斷了犯罪分子通過掩飾、隱瞞、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等方式規(guī)避沒收處分的后路，強(qiáng)化了沒收手段的懲治力度。其三，處分對象進(jìn)一步擴(kuò)張。在第45條的語境下，具體案件中應(yīng)當(dāng)沒收的犯罪工具被表述為“供犯罪所用的本人財(cái)物”，如果僅從文義解釋這一視角出發(fā)，則只能將其理解為僅限于本人所有或者占有的財(cái)物，而針對第三人所有或者占有財(cái)物的特別沒收存在實(shí)體法上的解釋障礙。但是，在存在嚴(yán)密分工配合的有組織犯罪中，利用他人財(cái)物實(shí)施犯罪，或者在犯罪完成后將財(cái)物轉(zhuǎn)移給未經(jīng)手犯罪的他人等情況并不罕見。為填補(bǔ)這一漏洞，《反有組織犯罪法》第46條進(jìn)一步將用于支持和幫助有組織犯罪活動的財(cái)產(chǎn)，以及在家庭財(cái)產(chǎn)中實(shí)際被用于支持有組織犯罪活動的部分財(cái)產(chǎn)納入特別沒收的對象范圍內(nèi)，從而使沒收的觸角延伸至他人的財(cái)物。

(二)預(yù)防刑法觀下沒收犯罪工具的失范之虞

刑法的預(yù)防面向直接表現(xiàn)為犯罪化、處罰早期化和重刑化，而此一積極主義的刑事措施擴(kuò)張傾向?qū)⒅苯优c以往傳統(tǒng)的謙抑性原則發(fā)生沖突，更會進(jìn)一步使以自由主義為根基所建構(gòu)的刑法理論遭遇根本性的危機(jī)[20]。在現(xiàn)代社會治理活動中，刑法僅僅是其中一個環(huán)節(jié)，甚至是附屬性環(huán)節(jié)，這決定了刑法的作用必須被限制在足以維護(hù)社會秩序以及保障國民自由的范圍內(nèi)。羅克辛教授將其稱為保護(hù)輔助性原則，即“在全部手段中，刑法甚至只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的保護(hù)手段，也就是說，只有在其他解決社會問題的手段不起作用的情況下，它才能允許被使用”[21]。如果統(tǒng)治者僅僅著眼于社會治理的政策需要，進(jìn)而不斷地延長刑法的預(yù)防尺度，則無疑會使得刑法異化為純粹的統(tǒng)治工具。作為保安處分的特別沒收本就以犯罪預(yù)防為功能導(dǎo)向，倘若不在司法適用時對其予以必要的限制，便可能會超越理性的邊界而顯露出其極具侵略性的獠牙。

這一警告絕非聳人聽聞，反而在司法實(shí)務(wù)中已有明顯傾向。尤其是在對犯罪工具的沒收中，因“供犯罪所用的本人財(cái)物”這一極具彈性的立法表述賦予司法者極大的裁量空間，存在著弱化罪刑法定主義形式制約的風(fēng)險。盡管實(shí)務(wù)中對于犯罪工具的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，但一個最低限度的共識是，沒收的犯罪工具必須與所實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，即直接或者專門用于犯罪活動(1)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2005〕3號)第8條第2款；最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕25號)第12條第2款。。但這一標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛模糊，所謂“專門”究竟是指代物品用途上的專門，還是指代社會觀念上的專門，仍然存在疑問。在辦理關(guān)于黑惡勢力犯罪的案件時，以往的司法機(jī)關(guān)過于強(qiáng)調(diào)其處罰側(cè)面而忽視其規(guī)范限制，在對“供犯罪所用的本人財(cái)物”的解釋上流于文本化及形式化，由此導(dǎo)致沒收范圍過寬。而且，法院往往只是簡單亦或草率地拋下“予以沒收”的結(jié)論，極少對違法所得與犯罪工具兩種實(shí)體概念進(jìn)行界分，在判決沒收時更是缺乏詳實(shí)的邏輯說理[22]。即使行為人僅僅偶爾在某次犯罪活動中利用某種工具實(shí)施犯罪行為，也可能將其認(rèn)定為“供犯罪所用的本人財(cái)物”并將其沒收[23]。

例如，在王某軍組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織案中，被告人王某軍強(qiáng)行將一輛二手的“雷克薩斯”汽車以55萬元抵押給被害人何某慧，后法院將該汽車作為強(qiáng)迫交易罪的犯罪工具予以扣押并沒收(2)參見吉林省通化市中級人民法院(2019)吉05刑初46號一審刑事判決書。。再如，在李某等聚眾斗毆案中，以李某為首的黑惡勢力團(tuán)伙因賭債糾紛而與肖某等進(jìn)行聚眾斗毆，團(tuán)伙成員廖某等人為了分辨對方和己方人員而事先購買白色手套并分發(fā)給自己一方的斗毆人員。最后，法院將白色手套與斗毆時使用的砍刀、鋼管等一并作為犯罪工具予以沒收(3)參見四川省武勝縣人民法院(2018)川1622刑初185號一審刑事判決書。。在上述案例中，一旦特定物品被用于犯罪活動，法院通常無視其與相關(guān)罪行之間的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)或者沒收的預(yù)防實(shí)效而一律將其認(rèn)定為犯罪工具，甚至有判例明確指出，“作案工具即指被告人在犯罪時使用的工具”，因而在形式上符合《刑法》第64條的規(guī)定(4)參見甘肅省高臺縣人民法院(2010)高刑初06號一審刑事判決書。。此種文牘主義的解釋難以發(fā)現(xiàn)法律條文的真意，無形中擴(kuò)大了沒收的范圍，不僅漠視了國民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也有礙于個案正義的實(shí)現(xiàn)。在沒收“供犯罪所用的本人財(cái)物”時，對基本條款濫用所造成的惡果尚且如此，而在《反有組織犯罪法》追增其他補(bǔ)充性條款的情況下，如果任由預(yù)防的觸角繼續(xù)蔓延，無疑會超越社會治理的合理邊界進(jìn)而加劇刑法的工具化傾向。因此，對《反有組織犯罪法》中關(guān)于沒收工具的相關(guān)條款進(jìn)行限縮解釋，以明確懲治及預(yù)防的司法指針，顯得極為必要。

(三)比例原則的解釋理念

特別沒收制度是國家公權(quán)力介入社會治理的規(guī)范體現(xiàn)，而公權(quán)力的行使必然以服膺于憲法為前提，這正是現(xiàn)代法治原則的應(yīng)有之義。庫倫教授指出，“從原則上講，所有刑法問題都可以從憲法角度解釋”[24]。合憲性解釋意味著，憲法的價值標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)范上統(tǒng)攝刑法與其他部門法律，在對刑法條款目的的解讀存在分歧，亦或是不同的解讀具有多種可能路徑時，應(yīng)當(dāng)將契合憲法的價值評價置于首要位置[25]。我國《憲法》第13條規(guī)定，公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。并且，依據(jù)同法第51條的規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。后一條規(guī)定為特別沒收制度的介入提供了規(guī)范依據(jù)，而前一條規(guī)定要求我們對司法沒收權(quán)力的行使范圍劃定效力邊界。在處理此類個人權(quán)利與公共權(quán)力相處沖突的狀態(tài)時，通過審查手段與目的之間的關(guān)聯(lián)，以說明國家公權(quán)力對公民個人權(quán)利的干涉是否超出合理限度的比例原則無疑是實(shí)現(xiàn)公私利益平衡的有效方法[26]。

比例原則肇始于德國行政法，其本意是將國家權(quán)力運(yùn)行對大多數(shù)相對人權(quán)益所造成的的不利影響降低至最小限度，進(jìn)而兼顧公共利益實(shí)現(xiàn)與公民權(quán)利保護(hù)的要求，現(xiàn)已被上升為憲法層面的基本原則[27]。按照比例原則的要求，公共權(quán)力的行使目的與實(shí)施手段之間需要實(shí)現(xiàn)大致的比例相當(dāng)，亦即，公共權(quán)力所采用的手段必須有利于實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)(適當(dāng)性原則)；在存在多元化的解決手段時，必須在得以實(shí)現(xiàn)目的的情況下選擇其中對國民權(quán)利負(fù)擔(dān)最小的手段(必要性原則)；采取相應(yīng)手段所獲得的收益與公民承受的權(quán)利侵害大體上實(shí)現(xiàn)平衡(均衡性原則)[28]。通過上述三個子原則得以重新審視沒收手段與預(yù)防目的之間實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，能夠?yàn)榻?gòu)“供犯罪所用的本人財(cái)物”的判斷標(biāo)準(zhǔn)提供一套兼具層次性、開放性、規(guī)范性的體系框架。

三、沒收犯罪工具之限縮解釋

(一)限縮犯罪工具沒收的路徑選擇

比例原則的援用僅僅是一組具有指導(dǎo)性的判斷原理，對于具體問題的解決，還有待于借助刑法學(xué)內(nèi)部已有的規(guī)則、概念及方法填充比例原則所搭建框架的基本內(nèi)容，從而實(shí)現(xiàn)宏觀視角到微觀規(guī)則的話語轉(zhuǎn)換。學(xué)理上關(guān)于“供犯罪所用的本人財(cái)物”的解釋存在三條解釋路徑：功能路徑重視特定物品的一般用途與犯罪行為之間關(guān)聯(lián)性，即對實(shí)行行為的促進(jìn)程度[29]；而經(jīng)驗(yàn)路徑更強(qiáng)調(diào)特定物品被用于某項(xiàng)犯罪的頻次，即是否具備作為犯罪工具的經(jīng)常性[30]。此外，實(shí)務(wù)及理論普遍認(rèn)同的綜合路徑則將“供犯罪所用的本人財(cái)物”限制解釋為“直接且專門供犯罪使用的本人財(cái)物”[4]。本文認(rèn)為，前兩種判斷思路未必完全契合特別沒收的制度屬性，而且在考察標(biāo)準(zhǔn)上采取了單一的經(jīng)驗(yàn)視角，難以有效限縮犯罪工具的沒收范圍。例如，某黑惡勢力團(tuán)伙將被害人拘禁于自有住宅，即使住宅本身具有促進(jìn)或維持非法拘禁狀態(tài)的功能，也不能僅此認(rèn)為其屬于應(yīng)當(dāng)沒收的犯罪工具，因?yàn)槿魏尉薪袨榈某闪⒍急仨毷孪却嬖谝粋€封閉的空間，就此而言，功能路徑的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在混淆行為要素與犯罪工具概念的嫌疑。再如，盡管某涉黑團(tuán)伙每次參與集體犯罪活動時經(jīng)常穿著標(biāo)識團(tuán)伙身份的統(tǒng)一服裝，但仍然無法將該服裝作為犯罪工具予以沒收。因?yàn)椋┲姆b未必對每次實(shí)施的犯罪都起到促進(jìn)作用，既然某一物品無法發(fā)揮推動犯罪進(jìn)程的輔助作用，自然難以將其評價為犯罪工具?？梢?，經(jīng)驗(yàn)路徑的使用頻次判斷無法取代規(guī)范上對犯罪工具的價值評價。

特別沒收作為對物的保安處分，具有雙重的規(guī)范目的，即對人身危險性的預(yù)防及物品所具有的公共危險之消除，二者不可偏廢。因而，在建構(gòu)對應(yīng)的判斷規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)以上述兩個核心要素作為準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步根據(jù)比例原則將其內(nèi)容予以類型化，從而實(shí)現(xiàn)沒收范圍的層層限縮。綜合路徑中的“直接”與“專門”標(biāo)準(zhǔn)分別對應(yīng)保安處分的兩大核心目的，其判斷進(jìn)路具有階段性、開放性等特征，因而本文選擇以綜合路徑為媒介，將比例原則的內(nèi)容進(jìn)一步轉(zhuǎn)換為教義學(xué)的具體規(guī)則。

(二)《反有組織犯罪法》中基本條款的解釋邏輯

《反有組織犯罪法》中關(guān)于沒收犯罪工具的規(guī)范可分解為基本條款(第45條第1款)與補(bǔ)充條款(第45條第2款及第46條)，補(bǔ)充條款的適用不得超出基本條款所劃定的犯罪工具沒收范圍。對此，應(yīng)首先以比例原則為指導(dǎo)，對綜合路徑中的“直接及專門”標(biāo)準(zhǔn)作出實(shí)質(zhì)解釋，判斷相關(guān)條款的適用是否有助于在個案中適當(dāng)?shù)刈钄嗖划?dāng)沒收結(jié)果的發(fā)生。

首先，依據(jù)適當(dāng)性原則，沒收犯罪工具必須有利于預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。但需要注意的是，特別沒收不同于強(qiáng)制醫(yī)療、收容教養(yǎng)等直接指向犯罪人的人身保安處分，而是對物的保安處分。因此，此種預(yù)防并不是直接針對犯罪人人身危險性的預(yù)防，否則就可能將犯罪過程中所使用的所有物品均歸入沒收制度的射程之內(nèi)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，特別沒收是通過剝奪犯罪人的再犯手段，進(jìn)而間接實(shí)現(xiàn)預(yù)防其再次犯罪的目的。在判斷其預(yù)防必要性時，主要是考慮行為人日后不再實(shí)施特定罪行的可能性，而非以后不再實(shí)施任何犯罪的可能性。因此，所謂“直接且專門供犯罪使用”是指，特定物品的功能通常具有促進(jìn)或者實(shí)現(xiàn)該犯罪的特性，由于犯罪的本質(zhì)是法益侵害，故“直接且專門”應(yīng)表現(xiàn)為該物品的使用在一定程度上得以升高法益侵害的風(fēng)險或者擴(kuò)大法益損失的規(guī)模。

如果某一物品不具有提高風(fēng)險的品質(zhì)，或者其所提升的風(fēng)險與構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益之間缺乏實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，則不能視為具有直接性及專門性。例如，前述李某軍案以及李某案中，被告人強(qiáng)買強(qiáng)賣的汽車及用以區(qū)分人員身份的白色手套均不具有明顯升高法益侵害風(fēng)險的典型特征，缺乏直接性，故不宜視為犯罪工具。再如，某團(tuán)伙為使被害人相信其經(jīng)濟(jì)實(shí)力，向其顯示豪車并聲稱是公司財(cái)物，從而誘騙被害人借款參與投資，并通過“空放”高利貸的方式要求將其財(cái)物抵押。在該案中，盡管顯示豪車增加了被害人陷入錯誤認(rèn)識的危險性，但仍然不宜將該車輛作為犯罪工具。原因在于，詐騙罪構(gòu)成要件所要保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)法益，故犯罪工具的使用行為必須直接指向被害人的財(cái)產(chǎn)處分行為，否則不具有引起財(cái)產(chǎn)法益侵害的危險，而本案中導(dǎo)致被害人遭受損失的是后續(xù)“空放”高利貸的行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，雖然顯示豪車的行為增加了被害人受騙的風(fēng)險，但此種風(fēng)險與保護(hù)法益之間缺乏實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，因而該豪車不具有作為犯罪工具的專門性特征。

其次，依據(jù)必要性原則，在追求預(yù)防目的的前提下，需要適當(dāng)權(quán)衡各類手段的副作用，如果其他輕微手段足以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的必要，則不需要沒收他人的犯罪工具。其一，沒收犯罪工具應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。因?yàn)?，保安處分本就是針對?shí)施不法行為且具有再犯危險性的行為人所采取的預(yù)防措施[31]。如果行為人僅僅實(shí)施違反治安管理的行為，則應(yīng)當(dāng)采取《治安管理處罰法》中較為緩和的沒收手段，而不應(yīng)當(dāng)適用《反有組織犯罪法》第45條的基本條款，更不可能適用該法的其他補(bǔ)充條款。其二，由于“供犯罪所用的本人財(cái)物”也包括以犯罪為目的而準(zhǔn)備使用的財(cái)物，故在沒收時不要求行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。但是，準(zhǔn)備實(shí)施的犯罪僅限于具體犯罪活動，而非抽象的犯罪活動。如果某黑惡勢力團(tuán)伙購置一批鋼管準(zhǔn)備日后用于犯罪，但在后來從未使用過的情況下，由于無法表征該物品具有公共危險性，則不應(yīng)將其認(rèn)定為犯罪工具。其三，沒收“供犯罪所用的本人財(cái)物”僅限于在故意犯罪活動中所使用的財(cái)物，而不包括過失犯罪中所使用的財(cái)物。因?yàn)?，作為沒收基礎(chǔ)的人身危險性建立在行為人積極利用物品實(shí)施犯罪的主觀意思之上，但過失犯缺乏此種利用意思。而且，過失犯罪的發(fā)生原因通常歸結(jié)于行為人對某些謹(jǐn)慎規(guī)范的疏忽，只要通過加強(qiáng)危險物品的管控制度，或者規(guī)范危險活動的流程已經(jīng)能夠起到預(yù)防過失犯的作用，另外再剝奪犯罪工具顯然是多此一舉。

最后，依據(jù)均衡性原則，沒收供犯罪所用物品造成的負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)小于或等于預(yù)防的實(shí)效。由于財(cái)產(chǎn)權(quán)這一基本權(quán)利對于公民而言具有重要意義，故司法沒收權(quán)的發(fā)動不能過于輕率，其適用至少應(yīng)當(dāng)限定在具有高度的預(yù)防必要性之內(nèi)。關(guān)于如何判斷此種預(yù)防必要性，有學(xué)者指出，既然刑法將“供犯罪所用的本人財(cái)物”與“違禁品”置于同一條款，便說明二者之間具有大致的相當(dāng)性。從體系解釋的角度來說，必須將前者限制解釋為“與違禁品相當(dāng)?shù)呢?cái)物”[4]。但本文不贊同這一解釋結(jié)論，沒收違禁品與沒收犯罪工具的本質(zhì)目的存在區(qū)別，部分違禁品，諸如過氧化鈉、雙氧水等易燃物品實(shí)際上是基于行政管理的目的而被納入到違禁清單中，但此類物品對于人身安全的危險性并不高。因此，違禁品在概念外延上廣于犯罪工具，顯然無法以前者指導(dǎo)后者的認(rèn)定。

需要指出的是，針對犯罪工具的沒收是為了消除犯罪人的再犯可能性及物品對公共秩序的危險，因而，在判斷物品的危險程度時，需要把與上述兩個標(biāo)準(zhǔn)關(guān)聯(lián)的要素作為自變量，進(jìn)一步考察預(yù)防必要性的因變量，從而規(guī)范地認(rèn)定“供犯罪所用的本人財(cái)物”。一般來說，某種物品具備下列特質(zhì)時，應(yīng)將其認(rèn)定為可沒收的犯罪工具：(1)行為人多次用于實(shí)施犯罪活動的物品，如盜竊時開門用的撬棍、運(yùn)輸贓物的車輛。此種情形表明了行為人具有利用該物品重復(fù)實(shí)施犯罪的再犯可能性，將此類物品認(rèn)定為犯罪工具并予以沒收沒有疑義。不過，需要注意的是，行為人利用該物品所實(shí)施的犯罪必須屬于同一性質(zhì)或者同一類別。因?yàn)?，刑法上的特殊預(yù)防是針對行為人再次實(shí)施特定罪行的可能性，而非日后實(shí)施其他犯罪的可能性。如果前后所實(shí)施罪名缺乏實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，則不能說明行為人存在反復(fù)實(shí)施犯罪的再犯可能性。(2)不具有日常用途，或者專門用于實(shí)施違法活動的物品，如管制刀具、鋼管、麻醉藥品等。此類物品本身具有易于感知及不可控制的公共危險性，其存在本身就是動搖秩序安全的潛在因素，需要刑法提前介入控制。(3)用于犯罪的可能程度較高且在特定場合下極其異常的物品，關(guān)于可能性及異常性的判斷基準(zhǔn)應(yīng)以社會一般觀念為依據(jù)。質(zhì)言之，刑法的預(yù)防屬性決定了其必須積極回應(yīng)國民的安全需求，“安全”這一因素在某種程度上是大眾社會心理所建構(gòu)的質(zhì)料，國民對于某一類風(fēng)險的認(rèn)識與評價容易受到主體經(jīng)驗(yàn)及常識判斷的干預(yù)。在此種情況下，對于犯罪工具的認(rèn)定需要酌情考慮公眾對風(fēng)險的客觀認(rèn)識及預(yù)防訴求。

(三)《反有組織犯罪法》中補(bǔ)充條款的解釋思路

比例原則同樣適用于對補(bǔ)充條款的理解，依據(jù)第45條第2款規(guī)定，在財(cái)物滅失或者與其他合法財(cái)產(chǎn)混合且不可分割的場合，可以沒收其等值的替代部分；對于替代部分的解釋，需要以比例原則為指導(dǎo)作限縮解釋。其一，第2款規(guī)定的“沒收其他等值財(cái)產(chǎn)”并非泛指沒收被告人的任何等值財(cái)物。因?yàn)?，根?jù)同類解釋原則，條文在列舉具體要素后使用“等”“其他”用語，要按照所列舉的內(nèi)容、性質(zhì)及其邏輯遞進(jìn)關(guān)系進(jìn)行解釋[32]。所以，此處的“其他等值財(cái)產(chǎn)”應(yīng)被解釋為其他雖然沒有實(shí)際使用或者準(zhǔn)備使用，但滿足均衡性原則的危險物品。因而，上述關(guān)于“供犯罪所用的本人財(cái)物”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)適用于“其他等值財(cái)產(chǎn)”。其二，依照前述邏輯，如果混合財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與行為人所實(shí)施的犯罪無關(guān)，則“混合財(cái)產(chǎn)中的等值部分”只能理解為應(yīng)當(dāng)沒收的違法所得，而不能理解為犯罪工具。例如，行為人所實(shí)施的是洗錢罪，則作為貨幣形式的混合財(cái)產(chǎn)可視為洗錢的犯罪工具(5)廣義上的犯罪工具包括犯罪行為組成之物，如洗錢罪的款物、行賄罪的賄賂、賭博罪的賭資等。參見張明楷《論刑法上的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期，第63頁。，但如果行為人實(shí)施的是詐騙罪，則因該部分缺乏作為洗錢罪犯罪工具的相當(dāng)性，不得予以沒收。質(zhì)言之，應(yīng)沒收的“其他等值財(cái)產(chǎn)”至少需要具備得以用于實(shí)施同種或者同類罪名的可能性。

依據(jù)第46條的規(guī)定，沒收的對象還包括用于支持有組織犯罪活動的他人財(cái)物。顯然，不能認(rèn)為只要他人財(cái)物被用于支持犯罪，就一律得以沒收；否則，如果行為人擅自使用他人物品實(shí)施犯罪，同樣會認(rèn)為應(yīng)適用沒收制度，這對于物主而言有失公允。因此，適用第46條必須以物主構(gòu)成共犯為前置條件(6)如果物主與行為人構(gòu)成共同正犯，則可以直接適用《反有組織犯罪法》第45條的規(guī)定，將其物品認(rèn)定為供犯罪所用的本人財(cái)物。。此時，應(yīng)當(dāng)注意：第一，應(yīng)當(dāng)沒收的支持物品必須被實(shí)際用于有組織犯罪活動。依據(jù)從屬性原則，共犯的不法從屬于正犯，只有在正犯著手實(shí)行構(gòu)成要件行為時才具有可罰性。故而，對于正犯與共犯不可能適用同一沒收標(biāo)準(zhǔn)，如果共犯只是準(zhǔn)備將物品用于實(shí)施犯罪活動，則不適用第46條的規(guī)定。第二，因?yàn)榈?6條將沒收范圍限定在有組織犯罪活動，所以，即使組織成員將物品用于實(shí)施犯罪，但如果該罪行超出犯罪組織預(yù)定的范圍，基于共犯過剩理論，不能將相應(yīng)的不法事實(shí)歸責(zé)于共犯，也不宜將該物品作為犯罪工具沒收。

四、結(jié)語

《反有組織犯罪法》的出臺標(biāo)志著，當(dāng)前的掃黑除惡工作已然從事后懲處的單一刑罰模式，轉(zhuǎn)型為事前預(yù)防的多元化治理模式。在把握這一政策風(fēng)向的同時，也需要清楚地認(rèn)識到，包括沒收犯罪工具在內(nèi)的涉案財(cái)物沒收制度僅僅是綜合治理工作的其中一個環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)對其內(nèi)生的工具化風(fēng)險及擴(kuò)張傾向保持謹(jǐn)慎態(tài)度，防止公權(quán)力對國民自由的不當(dāng)侵害。對此，通過引入比例原則激活刑法學(xué)體系內(nèi)部的邏輯規(guī)則進(jìn)行教義學(xué)解釋，實(shí)現(xiàn)對犯罪工具沒收范圍的限縮，這既是掃黑除惡工作常態(tài)化、機(jī)制化的必然要求，也是保障國民基本財(cái)產(chǎn)權(quán)益的應(yīng)有之義。