論自動(dòng)化行政的適用范圍

烏熱紅

摘? ?要：自動(dòng)化行政是行政治理手段的革新，也是行政治理的發(fā)展趨勢(shì)。但是科技與行政治理并非天然耦合，而是存在一定的張力，體現(xiàn)在自動(dòng)化行政對(duì)傳統(tǒng)行政法原則的沖擊上。規(guī)范自動(dòng)化行政的前提在于確定自動(dòng)化行政的適用范圍及邊界。因此，以行政法原則對(duì)自動(dòng)化行政的調(diào)適為切口，圍繞自動(dòng)化行政適用的二分格局分析自動(dòng)化行政的適用邊界，進(jìn)而促進(jìn)自動(dòng)化行政治理的最優(yōu)化。

關(guān)鍵詞：自動(dòng)化行政；人工智能；行政治理

中圖分類號(hào)：D630? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1673-291X（2023）16-0149-03

一、自動(dòng)化行政的內(nèi)涵及實(shí)踐應(yīng)用

自動(dòng)化行政是科技與行政治理相融合的產(chǎn)物。人工智能的迅猛發(fā)展讓自動(dòng)化行政成為行政法范疇不可忽視的議題，但自動(dòng)化行政的界定仍存在分歧。狹義的自動(dòng)化行政區(qū)分電子化行政、自動(dòng)化行政與智能化行政三個(gè)階段[1]，將完全通過人工智能實(shí)現(xiàn)行政治理目標(biāo)的部分排除于自動(dòng)化行政之外。廣義的自動(dòng)化行政則涵蓋電子化與智能化，將所有科技與行政治理融合的產(chǎn)物統(tǒng)稱為自動(dòng)化行政。本文對(duì)自動(dòng)化行政采用廣義理解。

（一）自動(dòng)化行政的內(nèi)涵

自動(dòng)化行政并非新創(chuàng)設(shè)的概念。自圖靈起，人工智能發(fā)展迅速，科技與法律成為法學(xué)熱議的話題，其中不乏科技手段融入行政治理的討論，包括電子化行政等都可以視為自動(dòng)化行政的范疇。

德國在立法層面即《行政程序法》中已對(duì)自動(dòng)化行政作出有關(guān)規(guī)定。根據(jù)毛雷爾[2]的觀點(diǎn)，從根本上說，科技手段、設(shè)備的運(yùn)用并沒有改變行政行為的性質(zhì)，僅改變了行政行為的方式[3]。但是，由于自動(dòng)化行政行為方式上的轉(zhuǎn)變，不同于傳統(tǒng)行政行為的特征對(duì)傳統(tǒng)行政法原則帶來了沖擊，因此，需要對(duì)自動(dòng)化行政行為予以關(guān)注。

（二）自動(dòng)化行政行為的應(yīng)用場(chǎng)域

如今大數(shù)據(jù)分析、人工智能等科技手段在實(shí)踐中的運(yùn)用已非常廣泛，從實(shí)踐中看，在行政檢查、行政許可、行政處罰中，科技手段運(yùn)用較為普遍且相對(duì)成熟。

1.行政檢查

隨著“放管服”改革在市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域不斷深化，“雙隨機(jī)一公開”等加強(qiáng)事中、事后監(jiān)管的政策導(dǎo)向促使大數(shù)據(jù)分析、人工智能等科技手段被大量運(yùn)用在行政檢查中。以環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?yàn)槔鷳B(tài)環(huán)境部已明確推行非現(xiàn)場(chǎng)檢查，綜合利用多種非現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管手段及其他科技手段，提高環(huán)境治理效能。

2.行政許可

目前深圳市在人才引進(jìn)、高齡津貼申請(qǐng)、網(wǎng)約車及出租車駕駛員證申辦、民政等多個(gè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了“秒批”。自動(dòng)化的審批系統(tǒng)根據(jù)既定規(guī)則進(jìn)行信息比對(duì)、信息處理，在無人干預(yù)的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)個(gè)案審批。其他各省市也在積極嘗試自動(dòng)化審批改革。

3.行政處罰

道路交通安全領(lǐng)域是最早運(yùn)用科技手段實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化行政的領(lǐng)域，電子眼抓拍的電子證據(jù)為行政機(jī)關(guān)做出行政處罰決定時(shí)提供依據(jù)。前述環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域如視頻監(jiān)控、無人機(jī)等的自動(dòng)化檢查在發(fā)現(xiàn)違法行為后，性質(zhì)上不再是行政檢查，而轉(zhuǎn)化為做出行政處罰決定前的過程性行政行為，作為行政處罰的依據(jù)。

二、自動(dòng)化行政適用之行政法原則制約

不同類型的行政活動(dòng)，由于其目標(biāo)、特征、規(guī)則不同，行政活動(dòng)與人工智能等科技手段的融合程度、具體規(guī)則均不相同。但是自動(dòng)化行政行為仍屬于行政行為，因此可以在行政行為的范圍內(nèi)討論自動(dòng)化行政的一般要求，即行政法原則的制約，進(jìn)而探討自動(dòng)化行政行為的適用范圍及其邊界。

（一）依法行政原則的制約

自動(dòng)化行政行為在實(shí)踐中不斷發(fā)展完善，然而立法層面對(duì)自動(dòng)化行政行為的實(shí)體規(guī)定、程序規(guī)定較為模糊，自動(dòng)化行政行為是否應(yīng)在立法層面做出規(guī)定，劃定人工智能等科技手段在行政活動(dòng)中的運(yùn)用界限，并區(qū)分于傳統(tǒng)行政行為而獨(dú)立設(shè)定程序要求，仍然存在爭(zhēng)議[5]。

全自動(dòng)行政行為完全排除了個(gè)案中行政機(jī)關(guān)工作人員的參與，使得相對(duì)人知情權(quán)、陳述申辯權(quán)等權(quán)利面臨被架空的風(fēng)險(xiǎn)，因此全自動(dòng)行政行為的適用應(yīng)該慎重。

（二）行政程序正當(dāng)原則的制約

行政程序正當(dāng)原則是防止行政權(quán)將個(gè)人作為達(dá)成某種目的的工具，使人的尊嚴(yán)獲得行政權(quán)的尊重與保障的重要行政法原則[6]。算法決策的發(fā)展、人工智能與行政治理的融合都不應(yīng)打破行政程序正當(dāng)原則的要求，在算法權(quán)力有擴(kuò)張之勢(shì)、個(gè)人存在被客體化的風(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)下，將行政權(quán)的運(yùn)用制約在程序正當(dāng)原則之下，更是法治國家的必然要求[7]。

程序正當(dāng)原則是基于行政活動(dòng)的多樣性，依據(jù)行政活動(dòng)對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響程度的不同，對(duì)陳述申辯、聽證等權(quán)利有不同的要求。對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生較大影響的行政行為不僅需要有陳述申辯的權(quán)利，還應(yīng)該有權(quán)申請(qǐng)聽證，對(duì)于其他行政行為可以通過靈活的方式給予相對(duì)人能夠表達(dá)意見的權(quán)利[8]。

自動(dòng)化行政行為的運(yùn)用中對(duì)相對(duì)人程序性權(quán)利造成克減，因此，為了滿足程序正當(dāng)原則的要求，應(yīng)當(dāng)對(duì)自動(dòng)化行政行為進(jìn)行規(guī)制。首先，對(duì)于行政機(jī)關(guān)需要做出的大量相同或相似行政行為，在事實(shí)要件、法律規(guī)范可以程序化且不會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生較大的不利影響的情況下，行政機(jī)關(guān)的聽證義務(wù)可以免除，但須確保相對(duì)人陳述申辯的權(quán)利可以通過科技手段得以實(shí)現(xiàn)[9]。其次，對(duì)于事實(shí)要件、法律規(guī)范均可程序化，但對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的，并非完全排除自動(dòng)化決策參與，而是將自動(dòng)化決策明確定位為輔助角色，相關(guān)行政活動(dòng)的最終決定需由人工參與，恢復(fù)相對(duì)人申請(qǐng)聽證等程序性權(quán)利。

（三）行政公開原則的制約

行政公開原則對(duì)自動(dòng)化行政的制約體現(xiàn)在其適用要求上。若自動(dòng)化行政行為無法向受影響的相對(duì)人做出解釋，那么實(shí)質(zhì)上就構(gòu)成對(duì)行政公開原則的違反，相應(yīng)的自動(dòng)化手段的適用就要受到限制。行政公開原則要求包括算法公開及算法的可解釋性。

1.算法暗箱違背行政公開原則

全自動(dòng)化行政行為大多依賴算法決策替代人工，尤其是學(xué)習(xí)型算法增加了人類所具有的判斷能力，存在大量代碼、復(fù)雜的建模及運(yùn)算，行政相對(duì)人乃至行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì)此難以理解，并易導(dǎo)致負(fù)面后果。行政機(jī)關(guān)工作人員盲目依賴算法決策，造成算法權(quán)力的擴(kuò)張[10]。行政相對(duì)人對(duì)算法缺乏信任，算法又常涉及商業(yè)秘密而不對(duì)外公開，可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)喪失社會(huì)信任。

2.行政公開原則要求算法的可解釋性

鑒于非專業(yè)人士對(duì)復(fù)雜的算法模型、大量的代碼難以理解，如果僅要求公開自動(dòng)化行政所采用的算法，實(shí)際上無法實(shí)現(xiàn)行政公開原則的目標(biāo)，而只能滿足形式意義上的行政公開原則。為監(jiān)督、規(guī)制算法，增加公眾對(duì)科技手段的可接受度，通過自動(dòng)化決策做出的行政行為須具備可解釋性。

（四）行政公正原則的制約

行政公正原則作為行政程序法的基本原則之一，對(duì)自動(dòng)化行政行為同樣具有制約作用。行政公正原則內(nèi)含平等對(duì)待行政相對(duì)人以及裁量正當(dāng)?shù)然緝?nèi)容。自動(dòng)化行政行為由于減少了人工參與，避免人為主觀因素對(duì)行政行為的影響，推進(jìn)了行政治理中“無知之幕”的構(gòu)建[11]。然而，科技手段、電子設(shè)備礙于僵化的弊端，并不具備人類權(quán)衡、裁量的思維能力，難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上行政公正原則的要求。

1.自動(dòng)化行政構(gòu)建起數(shù)字化“無知之幕”

正如羅爾斯所構(gòu)建的正義社會(huì)圖景，正義的實(shí)現(xiàn)有賴于行政治理中平等原則與差別原則的規(guī)制。在行政治理領(lǐng)域，秩序良好的社會(huì)是行政決定的，不因個(gè)人天賦、財(cái)富等不同有所區(qū)別，相同情況的行政相對(duì)人有權(quán)獲得行政機(jī)關(guān)同等對(duì)待。自動(dòng)化行政就是將事實(shí)要件、法律規(guī)范予以程序化，減少人工參與，最大限度保證算法能夠在相同的事實(shí)要件輸入時(shí)得出相同的結(jié)論，并只考慮相關(guān)因素，從而將羅爾斯構(gòu)想的“無知之幕”通過人工智能等科技手段予以實(shí)現(xiàn)，構(gòu)建起數(shù)字化的“無知之幕”，滿足形式意義上公平原則的要求。

2.差別原則限制自動(dòng)化行政的適用

自動(dòng)化行政擺脫了傳統(tǒng)行政行為易受主觀因素影響的桎梏，構(gòu)筑起數(shù)字化的“無知之幕”。但人工智能素有機(jī)械化的弊端，即使學(xué)習(xí)型算法不斷獲得突破，人類的思維能力仍然無法算法化，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上公正原則的目標(biāo)，自動(dòng)化行政應(yīng)受差別原則的限制。

通過“無知之幕”過濾掉與行政決定無關(guān)的因素以及行政機(jī)關(guān)工作人員主觀因素后，如果還缺乏差別原則的糾正，就會(huì)由于純粹形式化的平等導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不平等。

自動(dòng)化技術(shù)正嘗試通過機(jī)器深度學(xué)習(xí)模式來突破其機(jī)械化的僵局，以大量數(shù)據(jù)“喂養(yǎng)”機(jī)器反復(fù)學(xué)習(xí)，從而使機(jī)器從中抓取規(guī)律模仿執(zhí)法者的判斷。然而，科技與法律并非天然的耦合，體現(xiàn)在自動(dòng)化行政存在不可控的風(fēng)險(xiǎn)、依賴自動(dòng)化行政而導(dǎo)致行政治理能力的弱化，以及自動(dòng)化行政存在偏見甚至歧視[12]。

三、自動(dòng)化行政行為適用邊界的調(diào)適

自動(dòng)化行政是發(fā)展的大趨勢(shì)，對(duì)自動(dòng)化行政帶來的風(fēng)險(xiǎn)與問題采取限制或回避的消極態(tài)度無益于治理能力的提高，對(duì)自動(dòng)化行政加以合理的引導(dǎo)、規(guī)范從而為現(xiàn)代化行政治理以技術(shù)賦能更為合理。

（一）自動(dòng)化行政的合法性基礎(chǔ)

自動(dòng)化行政歸根到底是行政治理手段的變革，并沒有改變傳統(tǒng)行政治理的本質(zhì)；雖具備了合法性依據(jù)，但手段革新對(duì)行政法原則的沖擊需要予以調(diào)適，使其具備合法性基礎(chǔ)。這是研究自動(dòng)化行政適用邊界的邏輯基礎(chǔ)。

1.自動(dòng)化行政中行政機(jī)關(guān)的主體地位

自動(dòng)化系統(tǒng)不意味“人”的消失，行政機(jī)關(guān)工作人員在自動(dòng)化行政中仍然是執(zhí)法主體，也是責(zé)任主體。全自動(dòng)行政行為排除了個(gè)案中行政機(jī)關(guān)工作人員的參與，但自動(dòng)化的法律設(shè)計(jì)是由行政機(jī)關(guān)工作人員作出的，且行政機(jī)關(guān)工作人員負(fù)有行政管理職責(zé)，對(duì)自動(dòng)化行政行為負(fù)有監(jiān)督義務(wù)。

2.行政法原則對(duì)自動(dòng)化行政的約束

根據(jù)行政程序正當(dāng)原則的要求，自動(dòng)化在提升行政治理效率的同時(shí)不能損害公民權(quán)利。在自動(dòng)化方式做出行政行為中，簽字、說明理由等執(zhí)法者的傳統(tǒng)義務(wù)將發(fā)生變革，這涉及到相對(duì)人的權(quán)利，因此不能因自動(dòng)化予以完全免除，可以通過自動(dòng)化手段轉(zhuǎn)化為由機(jī)器代替執(zhí)法者予以實(shí)現(xiàn)[13]。但是聽證程序無法通過自動(dòng)化予以實(shí)現(xiàn)，因此，從下文的自動(dòng)化行政二分格局來看，對(duì)于行政機(jī)關(guān)非核心且已類型化、批量化的事項(xiàng)可以免除聽證，而行政機(jī)關(guān)的核心工作聽證并不可免除，需要人工參與以保障相對(duì)人權(quán)益。

（二）自動(dòng)化行政適用的二分法規(guī)范

無論是傳統(tǒng)行政治理還是自動(dòng)化行政治理，行政機(jī)關(guān)始終是行政治理的主體，自動(dòng)化技術(shù)手段始終是為了行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)更好的現(xiàn)代化治理而服務(wù)的工具。由此，可以依據(jù)行政活動(dòng)的性質(zhì)來探討自動(dòng)化行政的適用邊界。依據(jù)該領(lǐng)域是否可由自動(dòng)化手段代替人類治理為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為行政治理的核心區(qū)域和非核心區(qū)域，進(jìn)而討論自動(dòng)化是否須受到限制的問題。

1.行政治理的核心區(qū)域

行政治理的核心區(qū)域就是行政機(jī)關(guān)憑借其專業(yè)能力積極履行治理職責(zé)的區(qū)域，也是自動(dòng)化行政無法代替人類實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)的區(qū)域。核心區(qū)域并不排斥自動(dòng)化手段的運(yùn)用，但自動(dòng)化手段在核心區(qū)域發(fā)揮的作用非常有限，受到嚴(yán)格限制。

行政裁量就是典型的行政治理核心區(qū)域，通過制定裁量基準(zhǔn)，將一般裁量權(quán)予以程序化，有助于防止裁量權(quán)的濫用。因?yàn)橐话悴昧繖?quán)的出發(fā)點(diǎn)并非個(gè)案，而是典型的個(gè)案，自動(dòng)化就是擅長(zhǎng)對(duì)類型化事項(xiàng)予以程序化，這是自動(dòng)化手段得以在一般裁量權(quán)中運(yùn)用的基礎(chǔ)[13]。但在具體裁量過程中人類具有不可替代性，不同案件的相同因素可能具有不同的意義，至于具體案件中哪些因素是關(guān)鍵性的，機(jī)器無法模擬人腦進(jìn)行靈活思考來解決這些問題，而且自動(dòng)化手段在具體裁量中的運(yùn)用會(huì)導(dǎo)致裁量瑕疵，不僅會(huì)造成惰怠還存在裁量濫用的可能[14]。

2.行政治理的非核心區(qū)域

行政治理的非核心區(qū)域就是自動(dòng)化手段代替人工參與具體行政活動(dòng)的領(lǐng)域，這不意味著行政機(jī)關(guān)主體地位的喪失，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)還負(fù)有監(jiān)督義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。排除核心區(qū)域的部分都屬于行政治理的非核心區(qū)域，如非現(xiàn)場(chǎng)檢查、行政許可領(lǐng)域的“秒批”等。自動(dòng)化手段在非核心區(qū)域的適用空間不受限，可以僅為行政機(jī)關(guān)提供輔助工作，也可以全自動(dòng)化而排除人工在具體行政活動(dòng)過程中的參與。

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