共謀共同正犯問題探究

[摘 要]一直以來，是否承認(rèn)共謀共同正犯都是刑法學(xué)界頗有爭(zhēng)議的話題，文章以此為中心分別論述了共同正犯、實(shí)行共同正犯的概念及研究現(xiàn)狀，通過梳理共謀共同正犯的理論概述，對(duì)是否承認(rèn)共謀共同正犯展開了論述，對(duì)共謀共同正犯有更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)。

[關(guān)鍵詞]共同正犯；實(shí)行共同正犯；共謀共同正犯

一、共同正犯概述

關(guān)于共同正犯，德國(guó)刑法第25條有此規(guī)定：“自己實(shí)施犯罪，或者通過他人實(shí)施犯罪的，以主犯論處，數(shù)人共同犯罪的，以共同正犯論處”[1]；日本刑法第60條規(guī)定：“二人以上共同犯罪的，都是主犯”[2]；韓國(guó)刑法第30條規(guī)定：“二人以上共同犯罪的，以本罪的主犯論處”[3]。共同正犯不是我國(guó)刑法的法定范疇，在兩部刑法中均沒有關(guān)于共同正犯的立法規(guī)定。但是，由于共同正犯概念及其相關(guān)理論對(duì)司法實(shí)踐極為重要，學(xué)者們并沒有放棄對(duì)共同正犯的研究。例如，馬克昌教授提出：“二人以上故意實(shí)施特定犯罪的客觀要件的行為，在刑法理論上稱為共同正犯[4]?！标惻d良教授認(rèn)為：“共同正犯是指二人以上共同故意實(shí)施犯罪，構(gòu)成客觀行為的犯罪人[5]?！背闪⒐餐福鸵馕吨趯?shí)施違法犯罪行為上具備連帶性，比如，甲和乙共同向丙開槍，乙擊中了丙，甲沒有擊中，由于甲和乙是共同犯罪，二者犯罪行為具有連帶性，所以，甲同樣需要對(duì)丙的死亡結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任，構(gòu)成故意殺人罪既遂。那么就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題，假設(shè)甲和乙對(duì)丙同時(shí)開槍的行為純屬巧合，又或者說甲和乙事先并沒有開槍殺害丙的合議，那么結(jié)果又該如何？

對(duì)此，共同正犯在不同學(xué)說下有不同的含義。學(xué)術(shù)界對(duì)共同正犯的概念主要存在兩種學(xué)說，即形式客觀說和實(shí)質(zhì)客觀說。根據(jù)形式客觀說，共同正犯是指兩人以上共同實(shí)施構(gòu)成行為的情形[6]。因此，沒有實(shí)施實(shí)行行為的參與者，就不可能確立共同正犯。根據(jù)實(shí)質(zhì)客觀說，以行為人的行為在共同犯罪中所起的實(shí)質(zhì)作用大小作為判斷是否構(gòu)成正犯的標(biāo)準(zhǔn)，因此，共同正犯行為人可能實(shí)施了構(gòu)成要件的全部行為，但沒有直接結(jié)果，也可能只實(shí)施了部分構(gòu)成要件，甚至沒有實(shí)施構(gòu)成要件，但都必須在共同犯罪中起了重要作用，對(duì)實(shí)際危害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生做出了重要

行動(dòng)。

二、實(shí)行共同正犯

正犯，包括直接正犯和間接正犯，都是實(shí)施犯罪構(gòu)成要素的參與者。其中，直接正犯直接實(shí)施犯罪構(gòu)成要素的行為，間接正犯是通過指使他人實(shí)施犯罪構(gòu)成要素的行為。由此看來，實(shí)行行為和正犯兩個(gè)概念密不可分。或者說，實(shí)施犯罪構(gòu)成要素行為的人就可以被認(rèn)定為正犯。由此基本可以得出結(jié)論，如果所有參與犯罪的人都實(shí)施了犯罪構(gòu)成要素行為，或者至少實(shí)施了部分犯罪構(gòu)成要素行為，則成立共同正犯。這就是實(shí)行共同正犯。

有的學(xué)者只肯定實(shí)行共同正犯而否定共謀共同正犯。例如，日本學(xué)者淺田和茂指出：“基于只有實(shí)施了實(shí)行行為的人才是正犯這一進(jìn)行了縮小解釋的正犯概念，應(yīng)當(dāng)將《日本刑法》第60條的規(guī)定理解為，成立共同正犯至少要求實(shí)施了實(shí)行行為的一部分?！痹俦热?，日本學(xué)者山中敬一指出：“部分實(shí)行全部責(zé)任中的‘部分實(shí)行，必須是‘對(duì)全部實(shí)行行為具有同時(shí)性、機(jī)能性的行為支配的情形[7]?！迸c單獨(dú)實(shí)行相對(duì)立，可以延伸對(duì)“共同實(shí)行”含義的解釋，但不能放棄對(duì)共同正犯中“共同實(shí)行”要件形式的明確。據(jù)此，部分學(xué)者認(rèn)為共謀作為共同正犯，應(yīng)予以否定。

三、共謀共同正犯

日本刑法學(xué)者最早提出了共謀共同正犯的概念，這可以追溯到日本大法院時(shí)代。它是在理論與判例共同作用下產(chǎn)生的概念。它是客觀物化理論發(fā)展影響下共犯理論的產(chǎn)物。共同正犯的特征在這一概念下得到了擴(kuò)展，打破了共同正犯的形式化特征，具有復(fù)雜性。在現(xiàn)代刑法概念中，正犯的本質(zhì)是指實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為人。日本對(duì)正犯采取傳統(tǒng)刑法的形式客觀說，即正犯必須是行為人，必須是實(shí)施構(gòu)成犯罪要件的行為人。因此，日本刑法正是在此基礎(chǔ)上確立了形式客觀論在法律層面的地位。日本刑法將正犯的概念分為共同正犯、直接正犯和間接正犯（即共同實(shí)施行為的人）三種之后形成了共謀共同正犯的概念。然而，這一概念形成后，出現(xiàn)了偏差，并逐漸擴(kuò)展到不可實(shí)行行為領(lǐng)域。為了緩解這種偏差，限制其范圍，日本刑法創(chuàng)設(shè)了共謀共同正犯理論。

既然確定了實(shí)施構(gòu)成要件行為的人為正犯，由此就確定了實(shí)行共同正犯。那么，未實(shí)施構(gòu)成要件行為的人是否能被認(rèn)定為共同正犯，即是否承認(rèn)共謀共同正犯？在日本，大法院自承認(rèn)共謀共同正犯以來，已經(jīng)確立了先例。共同正犯也可以由事先實(shí)施了共同行為的共犯確定。即二人以上合謀犯罪，其中一人犯罪的，可以構(gòu)成共謀共同正犯。德國(guó)刑法理論雖然沒有明文規(guī)定使用共謀共同正犯的概念，但在實(shí)踐中也表現(xiàn)出承認(rèn)共謀共同正犯，主要是從行為人的預(yù)備行為是否能構(gòu)成共同正犯的角度來進(jìn)行討論。

在我國(guó)現(xiàn)行刑法體系下，雖然不存在共謀共同正犯的概念，但隨著司法實(shí)踐的需要，越來越多的學(xué)者提出將共謀共同正犯理論納入我國(guó)刑法理論。比如，持支持觀點(diǎn)的學(xué)者，如劉艷紅（現(xiàn)為中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)）在《共謀共同正犯論》一文中提出，雖然中國(guó)司法機(jī)關(guān)可以完全利用中國(guó)現(xiàn)行刑法中的主犯，對(duì)在日本作為共謀共同正犯處理的犯罪集團(tuán)背后人員定罪量刑，以滿足罪刑兼容的原則，而不必?fù)?dān)心罪犯的縱容。然而，這種分類方法并不能準(zhǔn)確地描述每個(gè)共謀者的性質(zhì)。劉艷紅認(rèn)為，研究共謀共同正犯理論，有利于更好地探討以主犯為核心的共犯制度的整體合理性。但大多數(shù)還是持反對(duì)意見的學(xué)者如陳家林（現(xiàn)為武漢大學(xué)法學(xué)院刑法教研室講師）在《共同正犯研究》一書中明確指出，我國(guó)沒有必要使用共謀共同正犯理論。陳家林認(rèn)為，日本共同共犯的概念是刑法理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的一種妥協(xié)和讓步。日本對(duì)共犯的劃分和分類標(biāo)準(zhǔn)單一，導(dǎo)致一些共犯無法得到準(zhǔn)確的定罪量刑。例如，集團(tuán)犯罪背后的人在犯罪中起主要作用，但由于不符合正犯的正式要求，所以處罰相對(duì)較輕。日本司法機(jī)關(guān)在堅(jiān)持主犯理論和照顧社會(huì)現(xiàn)實(shí)的兩難困境中創(chuàng)造了共謀共同正犯理論。這是日本刑法固有缺陷的結(jié)果。而中國(guó)對(duì)共犯的分類采用的是功能分類的方法，不像日本刑法那樣存在矛盾，完全沒有必要引入。

筆者認(rèn)為，承認(rèn)共謀共同正犯是必要的，原因如下：首先，在很多案件中，在共謀前期有較強(qiáng)影響的參與人員都是重要人物，在所有參與者的決定逐漸形成并在協(xié)商中固定的情況下，誰是主犯、誰是從犯并不重要。此時(shí)，完全有可能將在串通形成過程中有重要影響的人作為主犯予以處罰。其次，共謀共同正犯理論的出現(xiàn)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，在中國(guó)有很多共謀共同正犯的案例卻沒有實(shí)施。例如，2009年1月10日，犯罪嫌疑人袁某、張某在劉某的指派下，在四川廣漢街頭殺害被害人陳某，造成2名無辜路人死亡。從案件中可以看出，劉某是本次犯罪的組織者和發(fā)起者。雖然其本人并未實(shí)施實(shí)行行為，但他在整個(gè)犯罪過程中所起的作用比受雇殺手更大，所以從法律上講，他應(yīng)該作為共謀共同正犯受到處罰。再者，在中國(guó)刑法的具體規(guī)定中也有懲治共謀犯罪但未實(shí)施犯罪的罪犯，如刑法第一百七十一條規(guī)定，偽造貨幣罪“偽造貨幣團(tuán)伙的首要分子”；第三百一十八條，“組織他人偷越國(guó)（邊）境團(tuán)伙的首要分子”；第三百一十條，窩藏罪第二條規(guī)定：“犯前款罪，事先串通的，以共同犯罪論處?！敝袊?guó)刑法中關(guān)于共謀共同正犯相關(guān)條款的確立，一方面可以為這些犯罪分子的定罪量刑提供理論支持，另一方面也可以使這些犯罪的判決更加合理，更符合罪刑法定的原則。

那么綜合以上論述，會(huì)存在這樣一個(gè)問題，如果從字面上理解“實(shí)行”共同正犯和“共謀”共同正犯，就會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)二者的分類很狹窄，只有對(duì)“實(shí)行”或“共謀”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，才能包括所有共同正犯人。因?yàn)樵诓糠中袨槿吮徽J(rèn)定為共犯的情況下，行為人并不實(shí)施構(gòu)成要件行為的一部分，也不存在真正意義上的串通，而他們只是實(shí)施構(gòu)成要件之外的行為。例如，A、B兩人計(jì)劃通過銷售假冒名牌商品進(jìn)行欺詐，A負(fù)責(zé)生產(chǎn)假冒名牌商品，B負(fù)責(zé)銷售A生產(chǎn)的商品；A擬寫出一封信用于敲詐勒索，B將信交給受害者；A、B兩人計(jì)劃對(duì)受害人下毒，A負(fù)責(zé)制作毒藥，B負(fù)責(zé)將受害者食用的感冒藥換成A制作的毒藥；A、B計(jì)劃使受害人落入坑中受傷，A負(fù)責(zé)挖坑，B負(fù)責(zé)引誘被害人落入坑中。在以上幾種情形中，如果認(rèn)定只有B是主犯，A是從犯而從輕處罰顯然是不合理的。也就是說，除了每個(gè)案件的B作為主犯被處罰外，每個(gè)案件的A應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為共謀共同正犯。在這些案件中，A沒有實(shí)施構(gòu)成行為，也沒有提出建議，但通過分享，對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)起到了必不可少的作用。由此看來，所謂共謀共同正犯并不局限于簡(jiǎn)單的合謀，還包括實(shí)施犯罪構(gòu)成要素以外的行為的情況。但是，由于實(shí)施的行為不是犯罪構(gòu)成要素，因此不能將其歸類為實(shí)施共同正犯。否則會(huì)導(dǎo)致實(shí)行行為的定型意義喪失，不符合法定處罰的原則。我國(guó)的共同犯制度是以主犯為基礎(chǔ)建立起來的，主要運(yùn)用功能分類法對(duì)共同犯在犯罪中所起的作用進(jìn)行分類，這種分類方法的優(yōu)點(diǎn)是可以揭示共同犯在共同犯罪中的作用及影響力，更加合理、準(zhǔn)確地定罪量刑。然而，在司法實(shí)踐中，我國(guó)刑法在這方面似乎缺乏相應(yīng)的規(guī)范和研究，如何對(duì)未實(shí)施實(shí)際行為卻大量合謀的人進(jìn)行準(zhǔn)確定罪量刑尚且存在一些不足。所以，在此基礎(chǔ)上，筆者主張另外一種分類方法，將共同正犯做以下分類：共同正犯可以分為實(shí)行共同正犯和共謀共同正犯。共謀共同正犯再分為支配型共謀共同正犯和分擔(dān)型共謀共同正犯。此外，還有幾例共謀共同正犯的特殊情況，在共謀過程中隨聲附和，沒有親自參與實(shí)行行為，也未發(fā)生主要的支配作用，則認(rèn)定為心理性幫助犯；A有犯罪意圖，B無犯罪意圖，A教唆B產(chǎn)生了犯罪意圖，但A對(duì)B本人及犯罪的發(fā)展沒有支配作用，此時(shí)A構(gòu)成教唆犯；A有犯罪意圖，B無犯罪意圖，A對(duì)B本人具有支配作用，B是A的犯罪工具，則A為間接正犯。

在江蘇省曾出現(xiàn)過這樣一個(gè)案件：被告人翟某、楊某、程某、王某四人在2011年7月26日凌晨，兩次探查無錫市凱爾科技有限公司倉庫，跳墻進(jìn)入倉庫內(nèi)盜走各類手機(jī)攝像頭共計(jì)七萬余臺(tái)，價(jià)值人民幣二百余萬元。在返回途中，楊某因其他事情離開汽車，其他三人經(jīng)過商討又返回倉庫竊取剩下的攝像機(jī)，而后盜走5萬余臺(tái)后才返回。第二天，楊某負(fù)責(zé)聯(lián)系藏匿。依照訴訟規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，被盜錢財(cái)18萬余元由四名被告人瓜分，那么對(duì)于此案件，被告人楊某對(duì)第二次盜竊是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)又應(yīng)負(fù)何種責(zé)任呢？對(duì)此，學(xué)術(shù)界有幾種觀點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，楊某只需對(duì)第一次盜竊承擔(dān)刑事責(zé)任。程某等三人回到倉庫，繼續(xù)實(shí)行偷竊。在楊某下車離開后，不可能預(yù)見到隨后的盜竊行為，根據(jù)主客觀一致的定罪量刑原則，楊某只承擔(dān)第一次盜竊罪的刑事責(zé)任；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，楊某應(yīng)以盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪數(shù)罪并罰。原因是楊某未參與第二次盜竊，且不能證明其事先知道翟某等人離開后再次盜竊，故推斷楊某主觀上知道翟某等人第二次盜竊相機(jī)，但其幫助銷贓并分得錢款，應(yīng)按贓物罪處理。針對(duì)此案筆者認(rèn)為，正如前文所述的應(yīng)承認(rèn)共謀共同正犯，楊某對(duì)兩起盜竊案均應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，雖然楊某中途因其他原因離開，并沒有實(shí)施第二次盜竊，但作為整個(gè)盜竊活動(dòng)的組織策劃者，楊某有目的地匯總了被盜財(cái)物的數(shù)額，不排除翟某等人再次盜竊。第二天，當(dāng)他看到被盜的相機(jī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過第一次時(shí)，他沒有質(zhì)疑，而是后來積極參與銷贓和分發(fā)贓物。因此，它應(yīng)該對(duì)這兩起盜竊行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

在我國(guó)刑法理論界，大多數(shù)支持共謀共同正犯理論的學(xué)者皆參考了日本共謀共同正犯理論，在日本刑法理論的影響下，我國(guó)刑法理論對(duì)共謀共同正犯的范圍也界定得很廣。例如，我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為，成立共謀共同正犯需要滿足三個(gè)條件：存在合謀的事實(shí)；行為人中必須有人在合謀的基礎(chǔ)上實(shí)施了犯罪構(gòu)成要素行為；單純共謀者能夠被評(píng)價(jià)為具有分擔(dān)實(shí)行行為的性質(zhì)。由此可見，針對(duì)共謀共同正犯的成立條件沒有落實(shí)到實(shí)處。因此，理論上結(jié)合我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)于共謀共同正犯的成立條件進(jìn)行具體化研究十分必要，尤其需要對(duì)共謀共同正犯的支配性建構(gòu)實(shí)質(zhì)的、易于操作的判斷規(guī)則進(jìn)行探討。

結(jié)束語

共謀共同正犯不僅是刑法學(xué)中共同犯罪理論的不可或缺的組成部分，也是法學(xué)界的熱點(diǎn)問題之一。本文通過對(duì)共同正犯、實(shí)行共同正犯及共謀共同正犯的概念進(jìn)行分析闡述，運(yùn)用案例分析、價(jià)值分析等法學(xué)分析方法對(duì)學(xué)界現(xiàn)有觀點(diǎn)進(jìn)行補(bǔ)充與反駁，得出結(jié)論：有必要承認(rèn)共謀共同正犯的概念并對(duì)其成立條件做出限定，綜合前文來講，明確共謀共同正犯的成立條件這既是考慮到對(duì)實(shí)務(wù)問題的需求的回應(yīng)，也避免了對(duì)共謀共同正犯概念的隨意適用。在理論界諸多學(xué)者對(duì)是否承認(rèn)共謀共同正犯問題始終保持批評(píng)態(tài)度，這對(duì)于共謀共同正犯問題在實(shí)務(wù)上的應(yīng)用是極為不利的，因此，學(xué)術(shù)界應(yīng)加強(qiáng)對(duì)共謀共同正犯問題的包容性，重視將行為人通過謀劃形成實(shí)質(zhì)性的利用關(guān)系左右案件的發(fā)展走向，對(duì)于裁判理由的形成具有直接現(xiàn)實(shí)意義，促進(jìn)我國(guó)共犯理論體系的完善。希望本文的研究能對(duì)共犯制度的重構(gòu)有所幫助。

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作者簡(jiǎn)介：孫依依（2000—），女，漢族，山東章丘人，揚(yáng)州大學(xué)，在讀碩士。

研究方向：法理學(xué)。