涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的基本特征與審理工作的研究

張舒雅

北京德和衡（佛山）律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

一、司法實踐中相關(guān)案例重現(xiàn)及其分析

涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛因牽涉國內(nèi)和國外之間的資金流動，且國外投資人對國內(nèi)法規(guī)的不了解，加上我國在本領(lǐng)域的立法尚不健全，使得訴訟類型更加復(fù)雜化。近年來，我國上市公司的股份權(quán)益轉(zhuǎn)移糾紛案件不斷增加，使從事此類案件的法官面臨較大的困難，同時也造成了許多同類案例但不同判決的情況出現(xiàn)。

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力案例重現(xiàn)

案例一：在甲公司與乙公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，甲公司與乙公司簽訂一份合作投資協(xié)議書，約定乙公司將其在合資企業(yè)中的5%股權(quán)以人民幣550 萬元的價格轉(zhuǎn)讓給甲公司，協(xié)議簽訂后甲公司付給乙公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣550 萬元。雙方均未報原審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也未向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)，后甲公司起訴要求乙公司返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及利息。法院經(jīng)審理認(rèn)為，由于乙公司將其在中外合資企業(yè)中股權(quán)的一部分轉(zhuǎn)讓給甲公司的行為沒有辦理變更登記手續(xù)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，乙公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為因未辦理審批手續(xù)，該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效［1］。

案例二：在美國公民謝某訴美國公民張某、甲公司股權(quán)糾紛一案中，張某與乙公司共同合作成立甲公司，張某擁有甲公司80%的股權(quán)，甲公司成立后，張某將甲公司的20%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給謝某，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議沒有辦理審批登記手續(xù)，但是謝某已經(jīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，謝某向法院提起訴訟，要求張某、甲公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)。經(jīng)法院釋明，謝某請求法院先行判決張某、甲公司到政府有關(guān)部門辦理股權(quán)變更的審批手續(xù)。法院作出先行判決，判決補辦涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的審批手續(xù)。辦理審批手續(xù)后判決該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。

案例分析：以上兩個案件對尚未批準(zhǔn)的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議產(chǎn)生了完全相反的裁決結(jié)果。案例一中人民法院將無需審查的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議確認(rèn)為無效，并根據(jù)無效協(xié)議的法律后果處理。案例二中人民法院則作先行判決，要求雙方當(dāng)事人前去有關(guān)批準(zhǔn)部門補辦審批手續(xù)，以促使涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效，并按有效協(xié)議內(nèi)容辦理。同案不同判的情況將有損國家法制的公正與權(quán)威。

涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同往往需要先通過原批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)的審批，但由于國外人士基于對中國國內(nèi)法規(guī)的不了解，使得中國在審判實務(wù)中沒有經(jīng)過審查機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同較多，而目前相關(guān)法律法規(guī)對這種合同的效力范圍和具體法律結(jié)果也并未做出明文規(guī)定，中國各級人民法院對未辦理原審批程序的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的裁決結(jié)果也各異。同時，對于外商投資公司的立法規(guī)范也明確了一方對合營公司另一方的股權(quán)有優(yōu)先購買權(quán)，但對于優(yōu)先購買權(quán)的具體行使程序、方式及其審查規(guī)范并沒有具體的法律指引，我國《公司法》所設(shè)定的優(yōu)先購買權(quán)的程序和方式，在涉外股權(quán)的轉(zhuǎn)讓實務(wù)中有時也無法運用。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律適用案例重現(xiàn)

案例一：外國公司與中方公司簽訂合同，設(shè)立合資企業(yè)A 公司，后外方公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外國B 公司，法院認(rèn)為，原《合同法》第一百二十六條第二款雖然規(guī)定了中外合資合營企業(yè)合同適用中國法，但對于涉及合資企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的合同的法律適用并未做規(guī)定。由于中外合資企業(yè)股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓糾紛不屬于原《合同法》第一百二十六條第二款的適用范圍，同時根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第二十四條，合資企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓是需要報合資企業(yè)原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，該批準(zhǔn)程序是一項實質(zhì)性的審批程序，不經(jīng)批準(zhǔn)的股份轉(zhuǎn)讓合同是沒有法律效力的。因此，這類合同只允許適用中國法律，而不允許當(dāng)事人約定適用法律，如果當(dāng)事人約定適用外國法律的，亦不發(fā)生適用外國法律的效力。

案例二：J 投資有限公司、河南Y 集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛（〔2017〕最高法民終651 號），法院認(rèn)為本案因系履行中外合作經(jīng)營企業(yè)合同過程中產(chǎn)生的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第二條第一款“涉外民事關(guān)系法律適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”以及原《合同法》第一百二十六條第二款“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”的規(guī)定，案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)適用中華人民共和國法律。一審判決認(rèn)定應(yīng)適用我國法律解決本案糾紛的結(jié)果是正確的，但其援引《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條關(guān)于當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律的規(guī)定欠妥。

案例分析：上述兩案都是我國最高人民法院的判決，卻對同樣作為外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，在法律適用上，對于是否適用原《合同法》第一百二十六條第二款給出了截然相反的意見。由于《民法典》出臺后，在《民法典》第四百六十七條第二款也完整保留了原《合同法》這一條款的內(nèi)容，因此對該法條的適用問題，還有待進(jìn)一步的司法解釋進(jìn)行明確。但這已凸顯出了，當(dāng)有關(guān)外商投資方面的立法規(guī)范和《公司法》的有關(guān)條款互相矛盾時，對于到底應(yīng)該運用有關(guān)外商投資法的規(guī)定還是《公司法》的規(guī)定，在法律審判實務(wù)中也看法不一。這也將導(dǎo)致法官和律師對涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛到底適用國內(nèi)法還是國外法沒有信心，甚至是在運用國內(nèi)法方面時，對于到底是應(yīng)該運用有關(guān)外商投資方面的法律規(guī)定還是《公司法》的規(guī)定也存在難以確定的情況。

二、審理涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的基本思路

（一）未辦理審批手續(xù)的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未生效合同

應(yīng)盡快填補此項立法空白，規(guī)范沒有審批的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律效力，確認(rèn)沒有審批的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為未正式生效協(xié)議。在目前的司法實踐中，無論是做出先行判決要對方當(dāng)事人去補辦審批手續(xù)以促使涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議正式生效，還是把沒有審批的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議直接確認(rèn)為無效的做法均有不妥，具體理由如下：一是法官釋明當(dāng)事人補充提起補辦審批手續(xù)的訴訟請求，以及做出先行判決以促使協(xié)議正式生效的做法，有限制協(xié)議自由之嫌，損害了人民法院中立客觀的法律形象與地位［2］。國家對外商投資采取嚴(yán)密的監(jiān)督體系，審批是根據(jù)具體的外商投資貿(mào)易情況實施國家管理經(jīng)濟(jì)的一項政府行政許可活動，法官在當(dāng)事人不能提供補辦批準(zhǔn)登記的訴訟請求時，會通過釋明其提交該項申請并且進(jìn)行案件審判導(dǎo)致合同生效不妥，同時這種申請程序要求各方當(dāng)事人的協(xié)同和依賴政府部門的辦事效率，先行判決的執(zhí)行時間和結(jié)果很難預(yù)測，同時法官也沒有義務(wù)以效率為代價去幫助當(dāng)事人實現(xiàn)合同的生效要求。二是將未獲批準(zhǔn)的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，確認(rèn)為未生效協(xié)議更具有政府引導(dǎo)交易的價值導(dǎo)向，同時，將未辦理批準(zhǔn)登記的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，確認(rèn)為未生效協(xié)議比失效協(xié)議的依據(jù)更為完善。所以，將未辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議確認(rèn)為未生效協(xié)議比較合適，也更趨近于政府促進(jìn)交易的價值取向。

（二）未生效涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律后果可以定性為締約過失責(zé)任

對未辦理批準(zhǔn)登記的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律責(zé)任，可認(rèn)定為締約過失違約責(zé)任。締約過失是指簽訂人有意或過失違反原先約定義務(wù)，或給對方帶來信賴權(quán)益上的經(jīng)濟(jì)損失時，所要依法負(fù)擔(dān)的民事責(zé)任。按照我國《民法典》的誠實信用原則，當(dāng)事人在合同訂立后應(yīng)基于善意合作的基礎(chǔ)原則而促使合同生效，當(dāng)事人各方對協(xié)同辦理的審批事宜均承擔(dān)先合同義務(wù)，如締約各方因簽訂合同依據(jù)誠實信用原則而形成各方相互配合、相互告知等義務(wù)，從當(dāng)事人對未辦理的申請程序來看，涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議未能生效的最重要原因就是由于當(dāng)事人在協(xié)議形成后怠于履行審判申請程序，因此依據(jù)過錯原則，當(dāng)事人各方對未能生效協(xié)議的法律后果歸類為締約各方過失責(zé)任比較合適。締約過失民事責(zé)任的主體形式是按照過錯原則進(jìn)行賠償損失，補償范圍通常為信賴權(quán)益的經(jīng)濟(jì)損失，主要內(nèi)容就是締約過失責(zé)任承擔(dān)方需要對責(zé)任承受一方加以損失賠償［3］。

關(guān)于對未獲核準(zhǔn)的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律效力確認(rèn)及其司法后果，在司法實踐中可按照下列基本原則和辦法進(jìn)行界定：第一，審核雙方當(dāng)事人在一審論爭結(jié)束前是否補辦了審批登記手續(xù)，如果補辦了審批登記手續(xù)，則確認(rèn)該涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議仍然有效；如沒有補辦審批登記手續(xù)，則確認(rèn)該涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議尚未生效。第二，對于尚未生效的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，法律禁止強(qiáng)制執(zhí)行，因此雙方當(dāng)事人請求執(zhí)行該涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的申請，必須予以撤銷；當(dāng)事人雙方對該尚未生效的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議均負(fù)有先合同義務(wù)，并按照過錯法律原則負(fù)擔(dān)締約錯誤民事責(zé)任。第三，由當(dāng)事人舉證并證明相關(guān)損失后，將這些損失賠償認(rèn)定為締約過失責(zé)任人需要進(jìn)行承擔(dān)的民事責(zé)任。筆者的觀點與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（已失效）第九條“依照原《合同法》第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效……”是一致的。該規(guī)定雖因原《合同法》的失效而失效，但該原則是正確的，也必將在《民法典》的相關(guān)司法解釋中繼續(xù)體現(xiàn)［4］。

（三）法院需要明晰涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件審理中相關(guān)法律的適用

審判涉外案件和境內(nèi)案件之間的最大差別就是司法適用：一方面，在司法實務(wù)中如果直接運用國內(nèi)法規(guī)，而忽略糾紛的關(guān)聯(lián)地，未運用利益沖突法律規(guī)范并根據(jù)規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法，是不妥的；另一方面，如果僅因當(dāng)事人注冊登記地在境外，就根據(jù)《法律適用法》第十四條適用境外法律，也是不妥的。因為適用《法律適用法》第十四條是有條件的，適用范圍為“法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等”公司內(nèi)部的事項，這是根據(jù)公司登記地屬人法原則，是沒有問題的。但需要判斷訴訟主體之前是否屬于善意取得或者是否屬于侵權(quán)，就應(yīng)該適用與其具有最密切聯(lián)系的法律，根據(jù)《法律適用法》第二條第二款規(guī)定由法官裁量［5］。否則，由于多層次的法律沖突交叉，法官容易遺漏考慮侵權(quán)法律關(guān)系適用。如當(dāng)下常見的，在當(dāng)事人惡意注銷了境外公司來逃避債務(wù)的情況下，如忽略侵權(quán)發(fā)生地而適用境外法，則對于被侵權(quán)者的法益就無法予以保護(hù)。因此，對于國內(nèi)法和境外法之間應(yīng)當(dāng)相互公平適用，是在這一類案件的司法實踐中普遍認(rèn)可的基本準(zhǔn)則，在裁判涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛時必須嚴(yán)格按照沖突規(guī)則的原則去確定運用國內(nèi)法或境外法。

法官必須根據(jù)案件存在的不同法律關(guān)系來確定法律的適用，如果涉及的是合同為主的法律關(guān)系，則以合同關(guān)系的原則來確定司法適用，如果是屬于侵權(quán)行為，則以侵權(quán)實施地點或結(jié)果所在地以及共同居住地來判斷法律的適用。在適用于我國法律時，由法院對法律條款存在交叉問題時從法規(guī)編制與實施機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、普通法和特別法之間的關(guān)系，以及法律頒布與實施的時間先后順序等方面加以比較，再從效力的高低確定所適用的法律法規(guī)。

三、結(jié)語

公平審理涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件是保障我國投資市場秩序，鼓勵我國企業(yè)對外交流的根本保障。當(dāng)前我國在審理相關(guān)案件時會出現(xiàn)適用法律法規(guī)不夠明晰、責(zé)任承擔(dān)原則適用不夠準(zhǔn)確以及同案不同判的審理問題，這就需要法院在后續(xù)的司法實踐中對相關(guān)原則加以明晰，達(dá)到公平審理的司法實踐目標(biāo)。