期貨交易糾紛案件實務(wù)難點與思考

馬浩杰

浙江浙經(jīng)律師事務(wù)所，浙江 杭州 310052

一、強行平倉的法律屬性

筆者認為，厘清此問題，既要站在期貨交易行政監(jiān)管的角度，又要站在市場主體經(jīng)自愿、平等協(xié)商基礎(chǔ)上訂立期貨經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系的角度，不得偏廢其一。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2020 修正）（以下簡稱《期貨規(guī)定》）第三十六條（保證金不足）、第三十七條（超倉或其他違規(guī)行為），該情形下，強行平倉是期貨交易所、期貨公司的權(quán)利。

在特定情形下，強行平倉，不僅是期貨交易所、期貨公司的權(quán)利，同時也是其必須履行的義務(wù)。筆者將其歸納為三類：第一種情形是，期貨交易規(guī)則、期貨經(jīng)紀(jì)合同已明確規(guī)定強行平倉條件、時間、方式，當(dāng)該條件、時間、方式已成熟的情形，參見《期貨規(guī)定》第四十條；第二種情形是，保證金不足、但協(xié)商一致保留持倉進而導(dǎo)致穿倉的情形，參見《期貨規(guī)定》第三十三條；第三種情形是，以期貨交易所規(guī)定的保證金比例為標(biāo)準(zhǔn)，期貨公司或客戶已經(jīng)構(gòu)成透支交易，而期貨交易所或者期貨公司仍舊允許其開倉透支交易，造成透支交易損失的情形，參見《期貨規(guī)定》第三十四條、第三十五條。

透支交易的具體法律規(guī)制詳見《期貨規(guī)定》第六部分。透支交易，即沒有保證金或者保證金不足，仍被允許開倉交易或者繼續(xù)持倉。審查期貨公司或者客戶是否透支交易，應(yīng)當(dāng)以期貨交易所規(guī)定的保證金比例為標(biāo)準(zhǔn)。透支交易情形下，期貨交易所原則上不應(yīng)允許期貨公司、期貨公司原則上不應(yīng)允許客戶繼續(xù)開倉交易或繼續(xù)持倉，此時“強平”可能構(gòu)成期貨交易所、期貨公司的法定義務(wù)。但是否違反該“強平”義務(wù)，要同時結(jié)合期貨經(jīng)紀(jì)合同的約定來判斷［1］。

筆者認為，允許透支交易的后果，不僅僅是期貨公司為客戶變相融資交易，也包含穿倉。從《期貨規(guī)定》第三十四條對于透支交易造成損失的賠償責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定看，透支交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)是交易所制定的保證金比例，透支交易是不符合交易規(guī)則和法律規(guī)定的，應(yīng)予以制止。但對于是否違規(guī)允許透支交易，不應(yīng)簡單以交易結(jié)果發(fā)生至“強平”實施的時間間隔長短來判斷，而是要以是否存在違規(guī)允許透支交易作為判斷關(guān)鍵。對單純以強行平倉是否及時作為判斷穿倉損失承擔(dān)的做法，筆者并不贊同。

二、強行平倉的責(zé)任承擔(dān)

筆者舉例如下：甲在乙期貨公司開立賬戶，從事期貨交易。到2020 年3 月6 日（周五），甲持有某合約多單50 手。后受行情下跌影響，到2020 年3 月9 日，甲方賬戶結(jié)算后，風(fēng)險率超100%，持倉保證金為3294420 元，可用資金為-2075462.49 元。2020 年3 月10 日，甲方賬戶結(jié)算后，風(fēng)險率超100%，持倉保證金為3705324 元，可用資金為-4756231.58元。2020 年3 月11 日，乙方對甲方賬戶實施“強平”，當(dāng)日結(jié)算后，甲方賬戶風(fēng)險率超100%，持倉保證金0，可用資金-1875231.29 元，構(gòu)成穿倉。每日結(jié)算后，乙方都有向甲方發(fā)送期貨交易結(jié)算報告，提示風(fēng)險。期貨經(jīng)紀(jì)合同約定，當(dāng)甲方賬戶風(fēng)險率超100%，乙方有權(quán)實施“強平”。

就此案例，筆者做出如下假設(shè)并分別進行分析：假設(shè)一：乙方每日向甲方發(fā)送期貨交易結(jié)算報告，發(fā)送短信提示，同時打電話通知甲方控制賬戶風(fēng)險，明確告知甲方，如不自行控制風(fēng)險，乙方有權(quán)實施“強平”。2020 年3 月10 日，乙方對甲方賬戶實施“強平”，但由于行情極端未能成交。甲方一直未追加保證金或者自行平倉。乙方在2020年3 月11 日對甲方賬戶實施“強平”。該情形下，“強平”的法律后果，包括虧損的保證金以及穿倉的欠款，應(yīng)該由甲方自行承擔(dān)。參見《期貨規(guī)定》第三十八條。

假設(shè)二：乙方每日向甲方發(fā)送期貨交易結(jié)算報告、短信提示，同時也電話告知注意控制賬戶風(fēng)險。假如在2020 年3 月9 日，甲方已構(gòu)成透支交易（以期貨交易所規(guī)定的保證金比例為標(biāo)準(zhǔn)）。甲方一直未追加保證金或者自行平倉。如乙方未及時對甲方實施“強平”，繼續(xù)允許甲方開倉交易或者繼續(xù)持倉，則對違規(guī)允許透支交易造成的損失，由期貨公司承擔(dān)主要賠償責(zé)任，賠償額不超過損失的80%。參見《期貨規(guī)定》第三十四條。

假設(shè)三：假如在2020 年3 月9 日，甲方的交易保證金已不足，乙方向甲方發(fā)送了期貨交易結(jié)算報告、短信提示，同時也電話告知注意控制賬戶風(fēng)險。但甲方未及時追加保證金或自行平倉，甲方明確要求乙方為其保留持倉，乙方書面回復(fù)同意。2020 年3 月10 日和3 月11 日，行情繼續(xù)下跌，并構(gòu)成穿倉事實。則對保留持倉期間造成的損失，由甲方承擔(dān)；穿倉造成的損失，由期貨公司承擔(dān)。參見《期貨規(guī)定》第三十三條。

假設(shè)四：乙方每日向甲方發(fā)送期貨交易結(jié)算報告，發(fā)送短信提示，同時打電話通知甲方控制賬戶風(fēng)險，明確告知甲方，如不自行控制風(fēng)險，乙方有權(quán)實施“強平”。但期貨經(jīng)紀(jì)合同約定，一旦甲方賬戶出現(xiàn)風(fēng)險率超100%，乙方應(yīng)立即實施“強平”。若乙方未在2020 年3 月10 日，對甲方賬戶實施“強平”（指實施“強平”，并非指成交）。而甲方也未實施任何措施自行化解風(fēng)險。則對于損失，期貨公司由于違反期貨經(jīng)紀(jì)合同約定構(gòu)成違約，而甲方本該自行平倉而未平倉，損失應(yīng)由甲方和乙方共同承擔(dān)。參見《期貨規(guī)定》第三十八條、第四十條。

如上案例分析，“強平”首先是期貨公司的權(quán)利，但在某些情況下，也是期貨公司的義務(wù)，因此，首先得由客戶自行承擔(dān)“強平”損失，期貨公司只對應(yīng)當(dāng)“強平”而未及時“強平”的擴大損失承擔(dān)責(zé)任。但實踐中，期貨經(jīng)紀(jì)合同，一般約定期貨公司有權(quán)自主判斷“強平”的時點、價格，事后客戶不能以“強平”的時點、價格為由提出異議，這便對期貨公司實施“強平”留下空間。期貨公司有權(quán)立即“強平”，也可以選擇在其認為更合適的時點。但如果客戶已構(gòu)成透支交易，期貨公司則不應(yīng)當(dāng)違規(guī)允許透支交易。如期貨公司已采取強行平倉措施，能否成交，則取決于當(dāng)時的市場行情。

三、期貨穿倉損失的承擔(dān)

穿倉，即客戶保證金全部虧完，還倒欠期貨公司款項。穿倉，一般在客戶倉位較滿，而開盤后行情又急劇變化（如漲跌停板）時較易出現(xiàn)。

在期貨公司對客戶實施“強平”的情況下，穿倉只是“強平”的后果之一。穿倉損失的承擔(dān)，原則上應(yīng)遵循期貨經(jīng)紀(jì)合同對于“強平”后果承擔(dān)之約定［2］。但如上所述，特定情形下，“強平”會轉(zhuǎn)化為期貨交易所、期貨公司的義務(wù)，此時，穿倉的損失承擔(dān)，還要遵循現(xiàn)行法律法規(guī)，詳見本文第二部分舉例之分析。

四、關(guān)于客戶保證金不足

期貨交易實行分級結(jié)算，期貨交易所與期貨公司結(jié)算，期貨公司與客戶結(jié)算。如果期貨經(jīng)紀(jì)合同，約定“強平”時點是公司風(fēng)險率超100%。某個交易日，期貨合約收盤，客戶的公司風(fēng)險率超100%，但交易所風(fēng)險率尚未超100%，此時期貨公司能否實施“強平”？經(jīng)梳理，現(xiàn)有司法實踐的主流觀點是，該情形下，期貨公司有權(quán)利實施“強平”。理由在于：

第一，期貨經(jīng)紀(jì)合同，是雙方真實意思表示，首先應(yīng)當(dāng)尊重期貨經(jīng)紀(jì)合同對于“強平”實施的約定；第二，期貨交易的主體是客戶，并非期貨公司，正常交易下的交易時點、價位都是客戶自行決定，期貨公司只是受托交易，客戶對自己賬戶及其風(fēng)險負有積極注意和管理義務(wù)；第三，客戶自行掌握交易密碼，即便期貨公司享有“強平”權(quán)利，客戶為了維護自身交易安全自行平倉或追加資金的權(quán)利也并未受到影響或限制。

五、關(guān)于強行平倉的時機、價位、數(shù)量

實踐中，遭受“強平”損失的一方，可能提出異議，認為交易所或者期貨公司實施“強平”的時點、價格不合適，導(dǎo)致?lián)p失擴大，并據(jù)此索賠。

筆者認為，期貨交易伴隨的市場行情瞬息萬變，在交易當(dāng)時，參與交易一方很難斷定最佳的交易時點、價位，只能在遵循市場規(guī)律情況下，盡可能選擇自己認為的最佳交易時點。符合“強平”條件時，“強平”并不是交易所、期貨公司一方責(zé)任，交易一方例如客戶，自己仍舊是期貨交易的第一責(zé)任主體，應(yīng)對自身合約的交易風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任并有義務(wù)妥善采取措施、自行化解風(fēng)險。

以期貨公司“強平”為例，實施“強平”時，客戶風(fēng)險率已超100%，掛單不一定能成交，掛單時點有先后，掛單價格有高低。因此，除非有明確的相反證據(jù)，證明交易所或期貨公司，明明能以有利價格成交，故意按不利價格掛單成交，或者交易所、期貨公司違規(guī)交易，或者交易所、期貨公司明顯違反期貨合同，否則，不能以交易所或期貨公司實施“強平”并非最佳時機、最佳價位來要求賠償。如果從定紛止?fàn)幍慕嵌?，建議雙方在期貨經(jīng)紀(jì)合同中明確“強平”實施時點、價位的選擇。

至于“強平”的合理數(shù)額，《期貨規(guī)定》第三十九條規(guī)定，“期貨交易所或者期貨公司強行平倉數(shù)額應(yīng)當(dāng)與期貨公司或者客戶需追加的保證金數(shù)額基本相當(dāng)。因超量平倉引起的損失，由強行平倉者承擔(dān)”。因此，交易所、期貨公司應(yīng)當(dāng)合理測算預(yù)計該被“強平”的數(shù)額，不得超量“強平”。

六、客戶風(fēng)險率超100%時，應(yīng)給予客戶多長時間追加保證金

現(xiàn)有司法判例認為，客戶風(fēng)險率超100%時，應(yīng)給予客戶合理時間追加保證金。對于合理時間的認定，并不明確。筆者建議，合理時間的認定，不能機械以時間長短來判斷，而是可借助以下因素判斷，例如，第一，客戶從事期貨交易的時間長短、客戶的交易經(jīng)驗；第二，客戶是否開通銀行網(wǎng)銀短信提醒、客戶預(yù)留聯(lián)系方式是否暢通；第三，客戶是否已經(jīng)收到風(fēng)險提醒；第四，期貨經(jīng)紀(jì)合同是否約定客戶期貨保證金存管銀行和期貨結(jié)算賬戶，該賬戶已開通了銀期轉(zhuǎn)賬和網(wǎng)上銀行服務(wù)等；第五，客戶與期貨公司是否協(xié)商一致達成延長或變更追加資金時間的合意，例如電話、短信等。

七、透支交易與強行平倉的關(guān)系

透支交易，以交易所的保證金比例為判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定于“期貨規(guī)定”第六部分。強行平倉，規(guī)定于《期貨規(guī)定》第七部分。不能以透支交易去否定強行平倉條款的效力，即強行平倉條款的效力，以及是否符合“強平”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，要嚴格依照法律、行政法規(guī)、期貨交易規(guī)則、期貨合同。發(fā)生透支交易時，在某些情形下，交易所、期貨公司要承擔(dān)責(zé)任，但這只是關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的約定，不足以否定“強平”條款的效力。透支交易與強行平倉不是一回事，但個案中也可能會有重合交織的情況。如前文所述，對于“強平”，通常的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司風(fēng)險率超100%。當(dāng)客戶的公司風(fēng)險率超100%，通常還不會發(fā)生透支交易，也不會發(fā)生穿倉。但也有例外。

在佛山某蘭鋁廠有限公司與某礦期貨經(jīng)紀(jì)有限責(zé)任公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛案中，2006 年1 月25 日收盤后，某蘭公司期貨交易賬戶“風(fēng)險度”為8%，“客戶權(quán)益”為人民幣2486867.16 元，“交易所保證金”為人民幣2453860.00 元，某礦公司在當(dāng)日《交易結(jié)算單》中向金蘭公司發(fā)出《追加保證金通知書》。2006 年1 月26 日收盤后，某蘭公司期貨交易賬戶“風(fēng)險度”達到37%，“客戶權(quán)益”為人民幣1729167.16 元，“交易所保證金”為人民幣2491745.00 元，某礦公司在當(dāng)日《交易結(jié)算單》中向某蘭公司發(fā)出《追加保證金通知書》，某蘭公司均未按該通知要求追加相應(yīng)保證金。至2006 年1 月27 日收盤，某蘭公司期貨交易賬戶風(fēng)險度上升至64%，某礦公司于當(dāng)日《交易結(jié)算單》中向某蘭公司發(fā)出《強行平倉通知書》。由于某蘭公司未自行化解風(fēng)險，某礦公司于2006 年2 月6 日，即在某蘭公司期貨交易賬戶風(fēng)險度達到64%的下一個交易日，依其向某蘭公司發(fā)出的《強行平倉通知書》開始對該賬戶內(nèi)鋁合約強行平倉。

在該案例中，2006 年1 月26 日收盤當(dāng)日，某蘭公司“客戶權(quán)益”為人民幣1729167.16 元，低于“交易所保證金”人民幣2491745.00 元，某蘭公司繼續(xù)持倉，已構(gòu)成透支交易。與之相關(guān)，引發(fā)實踐中會被關(guān)注的兩個問題：問題一，2006 年1月26 日收盤當(dāng)日，某蘭公司既已構(gòu)成透支交易，某礦公司當(dāng)日通知某蘭公司補齊資金；2006 年1月27 日，某蘭公司期貨交易賬戶風(fēng)險度繼續(xù)上升；2006 年2 月6 日（年后第一個交易日）下午，某礦公司開始“強平”。是否屬于“書面協(xié)商一致的”保留持倉透支交易的情形？問題二，是否屬于期貨公司允許客戶透支交易的情形？

廣東高院經(jīng)審理認為，該情形不屬于“書面協(xié)商一致的”保留持倉透支交易的情形。筆者梳理該案例后認同法院該裁判觀點，理由在于：第一，雙方往來信息并沒有明確顯示，就繼續(xù)保留持倉有過協(xié)商或協(xié)商一致；第二，某蘭公司透支交易后，某礦公司已于當(dāng)日履行通知義務(wù)。次日，某礦公司雖未實施“強平”，但雙方期貨經(jīng)紀(jì)合同并無明確約定，透支交易的第二個交易日，必須實施“強平”。在透支交易之后的下一個交易日，某礦公司實施了“強平”。結(jié)合“強平”的權(quán)利屬性，以及期貨經(jīng)紀(jì)合同約定，故，法院認定不構(gòu)成協(xié)商保留持倉的情形。最終，廣東高院認定該案由某蘭公司自行承擔(dān)損失，某礦公司無需擔(dān)責(zé)，也即意味著法院認為某礦公司在該案中也不存在允許透支交易的情形。