競業(yè)限制條款獨立性問題研究

陳雅琪 陳星辰

摘 要：隨著我國市場經(jīng)濟不斷地發(fā)展，商業(yè)秘密的保護愈發(fā)引起重視。競業(yè)禁止制度作為勞動力流動下商業(yè)秘密的保護傘，是公司在市場競爭中保持獨有競爭力的武器。然而在我國法律體系中，對于競業(yè)限制條款的獨立性尚未有明文規(guī)定。通過對競業(yè)限制條款獨立性學(xué)界觀點的梳理、地方性法規(guī)的規(guī)定、司法實務(wù)的裁判以及最高院的法律解釋進行梳理，對我國競業(yè)限制條款的現(xiàn)狀進行分析，得出結(jié)論，認為競業(yè)限制協(xié)議本身具有一定獨立性，在勞動合同終止、無效時，仍可單獨生效。

關(guān)鍵詞：競業(yè)限制條款；獨立性；勞動法

一、勞動法上競業(yè)限制內(nèi)涵

（一）勞動法中對于競業(yè)限制的定義

競業(yè)限制也被稱為競業(yè)禁止，是用人單位出于防止商業(yè)秘密外泄導(dǎo)致競爭力下降的目的，與其商業(yè)秘密知情員工約定，要求其員工在在職或離職后承擔(dān)不泄露公司秘密的不作為義務(wù)的措施。[1]競業(yè)限制義務(wù)來源于勞動者的忠誠義務(wù)，基于雙方根據(jù)現(xiàn)實情況的約定，由勞動者根據(jù)誠實信用原則，維護用人單位的合法權(quán)益。[2]競業(yè)限制制度設(shè)計的目的即是保護用人單位的商業(yè)秘密不被泄露。勞動者不再參與特定勞動，而原用工單位對此進行補償?shù)闹贫取?/p>

我國勞動法關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第23 條與第24條，以及在《勞動爭議司法解釋（一）》第36條至第40條中。勞動法對于競業(yè)限制的規(guī)定是以勞動關(guān)系存在為前提，對競業(yè)限制的義務(wù)主體、具體限制期限、限制從事的業(yè)務(wù)范圍以及用人單位應(yīng)當(dāng)支付的補償金以及違約金和解除競業(yè)限制的情形等方面進行規(guī)定。同時，勞動法中的競業(yè)限制條款針對的適格主體是知悉商業(yè)秘密且負有保密義務(wù)的勞動者，并非所有勞動者都能成為競業(yè)限制條款的適格主體。[3]

此類競業(yè)禁止的目的是防止勞動者在在職期間在有競爭關(guān)系的公司兼職，泄露其商業(yè)秘密或者利用已知的商業(yè)秘密進行牟利的行為。理論界認為，在職期間的競業(yè)禁止的本質(zhì)是忠誠義務(wù)的延伸，[4]且在職期間的敬業(yè)行為具有更大的危害性。[5]離職后競業(yè)限制條款生效，一方面有利于保護用人單位的商業(yè)秘密，保持競爭優(yōu)勢，另一方面可能會對勞動者憑借專業(yè)技能進行再就業(yè)造成阻礙，因此用人單位有支付補償金的作為義務(wù)。競業(yè)禁止對象，系所有可能與雇主競業(yè)者、而非特定的廠商或同業(yè)。所謂的代償或補償，應(yīng)以不作為義務(wù)相對。且勞工于離職時，即已負擔(dān)不作為義務(wù)，雇主之補償義務(wù)亦應(yīng)于離職時起負擔(dān)。若等到勞工將欲任新職時，因雇主認為有害于自身利益，禁止勞工任新職，已非限制勞工競業(yè)禁止，而系剝奪已成具體工作權(quán)的就業(yè)自由。

（二）勞動法與民商法中競業(yè)限制的辨析

1.義務(wù)來源不同

在勞動法和民商法中，都可見對于競業(yè)限制條款的規(guī)定，但二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系不同。勞動法中的競業(yè)限制條款產(chǎn)生的基礎(chǔ)是勞動關(guān)系，民商法中規(guī)定的競業(yè)限制產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系是代理等關(guān)系。

勞動法中的競業(yè)限制以勞動合同關(guān)系為基礎(chǔ)，《勞動合同法》對此已有明確規(guī)定，第24規(guī)定：勞動合同中的競業(yè)條款或者競業(yè)協(xié)議是勞動者同用人單位之間競業(yè)關(guān)系形成的必要條件，屬于競業(yè)關(guān)系的形式要件。且作為其基礎(chǔ)關(guān)系的勞動合同關(guān)系本身具有人身和財產(chǎn)上的從屬性。而簽署勞動合同的雙方并不處于平等的地位，勞動者一定程度上依附于用人單位，也有觀點認為競業(yè)限制本質(zhì)是勞動合同的附隨義務(wù)。勞動法中對競業(yè)限制的規(guī)定主要見于《勞動合同法》和《勞動爭議司法解釋（一）》中，雙方對勞動者競業(yè)限制的業(yè)務(wù)范圍、期間、補償金、違約金等事項都通過約定達成一致。其中，公司法規(guī)定的競業(yè)禁止的主體為董事、高級管理人員，主流觀點認為，他們與公司之間同時存在委任關(guān)系與勞動關(guān)系。[6]公司法強制性的規(guī)定董事、高級管理人員未經(jīng)用人單位同意不得在其他公司兼職或任職。公司法對于競業(yè)限制的規(guī)定，屬強制性規(guī)定，其生效不以雙方在勞動合同中約定為前提，僅通過職位就確定了相應(yīng)勞動者與用人單位的競業(yè)關(guān)。

2.保護的法益不同

勞動法與公司法對于競業(yè)限制的規(guī)定，看似是關(guān)于競業(yè)限制在不同領(lǐng)域的重復(fù)立法，實則不然，二者的立法目的并不相同。

公司法對于競業(yè)限制的規(guī)定目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密，在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的時盡可能減少高級管理人員泄密、核心團隊泄密等損害公司利益、破壞市場秩序的行為。對董事和其他高級管理人員規(guī)定競業(yè)限制有利于保護公司商業(yè)秘密和市場運營秩序。勞動者和用人單位作為勞動合同的雙方，其地位并不平等，勞動者處于弱勢地位，勞資雙方的矛盾也日益引起社會關(guān)注，競業(yè)限制條款的目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密，限制了勞動者自由選擇工作的權(quán)利。因此，實際上該制度為了保全用人單位權(quán)益而適度犧牲了勞動者的權(quán)益，勞動法對于競業(yè)限制的規(guī)定就是側(cè)重勞動者權(quán)益的保護，以平衡雙方利益，防止用人單位濫用權(quán)利。

3.法律責(zé)任不同

對于違反競業(yè)限制條款的責(zé)任，勞動法和民商法中也有不同。

《勞動合同法》以違約責(zé)任為違反競業(yè)限制條款的責(zé)任承擔(dān)形式，規(guī)定在第23條第2款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的觀點提出，在勞動者為違反競業(yè)限制條款的行為支付違約金后，仍負有競業(yè)限制義務(wù)。而在《公司法》中對于董事、高管的競業(yè)限制的規(guī)定，屬于法定義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任的方式為賠償用人單位的損失。

二、關(guān)于競業(yè)限制獨立性的法理觀點

（一）勞動契約一部說

學(xué)術(shù)界認為競業(yè)限制條款的性質(zhì)為附隨義務(wù)的，采用了勞動契約一部說。

離職后競業(yè)禁止約定，或視為契約、或勞動契約的一部分，無其他可能。因此，推論可得：主張離職后競業(yè)禁止義務(wù)為附隨義務(wù)者，所附隨之對象，必然為勞動契約。附隨義務(wù)不能單獨存在，離職后競業(yè)禁止義務(wù)若為附隨義務(wù)，除勞動契約之外無可附麗。故必然認為離職后競業(yè)禁止義務(wù)為勞動契約的一部分，且該附隨義務(wù)系雙方約定形成。但前述推論的矛盾在于，離職后競業(yè)限制，生效時間為勞動者離職后，屆時勞動契約已經(jīng)消滅，根據(jù)附隨義務(wù)的原理，理應(yīng)隨著主合同的消滅而消滅。

也有觀點認為，勞動者的保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)都屬于勞動契約的一部分，基于誠實信用原則而對前雇主產(chǎn)生的不作為的附隨義務(wù)。且簽訂保密契約約定離職后的競業(yè)禁止，具有使勞動者不得泄露前雇主的商業(yè)秘密，損害前雇主的權(quán)益的附隨義務(wù)明確化，避免形成惡性營業(yè)競爭。

（二）獨立契約說

也有觀點認為在離職后競業(yè)限制條款的法律性質(zhì)上，不應(yīng)解釋為勞動契約的一部分，而應(yīng)認定該約定為獨立契約。

具體體現(xiàn)為觀點：勞動契約終止后不殘存義務(wù)。上文論及離職后競業(yè)限制為勞動合同的附隨義務(wù)，由此可推知主張離職后競業(yè)限制條款為勞動契約的一部分，即主張勞動契約一部說。然而，另一派否認勞動契約消滅后仍殘存其他義務(wù)。勞動契約終止后，不殘留義務(wù)，那么勞動者離職后的競業(yè)限制義務(wù)，必然是于勞動契約之外雙方另行約定創(chuàng)設(shè)的。除勞動契約外，契約義務(wù)只可能來自離職后競業(yè)禁止約定。

三、我國關(guān)于競業(yè)限制獨立性的探討

（一）我國關(guān)于競業(yè)限制獨立性的制度規(guī)定

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十七條規(guī)定，[7]約定了競業(yè)限制，在勞動合同解除后如果勞動者履行義務(wù)后要求原單元補償?shù)姆ㄔ簯?yīng)當(dāng)支持。這一解釋不能回應(yīng)我國競業(yè)限制條款是否具有獨立性的問題，但可以形成一項推論。

以立法的價值取為角度進行分析，為了使競業(yè)限制條款立法目的的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認為競業(yè)限制條款具有獨立性。但是，這種獨立性有多大，則需要法院進一步的權(quán)衡。

（二）我國學(xué)界的主流觀點分析

我國學(xué)界對于勞動合同無效時，競業(yè)限制條款的獨立性主要有以下幾種觀點。

（1）約定說。用人單位和勞動者可以根據(jù)《勞動合同法》中的相關(guān)規(guī)定，在勞動合同中約定勞動者的競業(yè)限制條款。但此種狀態(tài)下，由于勞動合同締約雙方本身不平等的地位，要限制用人單位的權(quán)利，保障本就是弱者的勞動者權(quán)益。

（2）用人單位主張說。學(xué)界有觀點認為，競業(yè)限制條款作為勞動合同的一部分，既然勞動合同已經(jīng)解除，出于保護勞動者擇業(yè)自由權(quán)益的考慮，應(yīng)當(dāng)視為用人單位有放棄對勞動者競業(yè)的限制之意，除非用人單位提出明確的相反主張，否則應(yīng)當(dāng)視為在勞動合同搭接處之時，勞動者競業(yè)限制條款也失去效力。該觀點彌補了勞動契約一部說的漏洞，又保證了競業(yè)限制條款的獨立性，但仍應(yīng)加強對用人單位主張的審查與監(jiān)督，注重勞動者權(quán)益的保護。

（3）在臺灣學(xué)界這一問題也有諸多爭論，臺灣在最高法院99年度臺上字第599號民事判決之后，代償要件說從未再次出現(xiàn)于最高法院的判決理由。上訴到最高法院的判決，原審皆將代償有無視為違約金酌減因素而非有效要件，對于競業(yè)禁止只以合理性作為審査標準。最高法院駁回上訴，形同認同原審的代償非要件說及合理性審査。不僅代償要件說尚不為實務(wù)所能普遍接受。即使有些判決理由，看似認同補償、或代償措施應(yīng)為離職后競業(yè)禁止之有效要件者，往往因法律性質(zhì)的認識不清，徘徊在勞動契約一部說、或獨立契約說之中?；蚴歉疚醋鞣直?，認為競業(yè)禁止是附隨義務(wù)，同時又認為此一附隨義務(wù)可依當(dāng)事人之契約約定。認為勞動契約終止后不殘存任何義務(wù)，卻又認為屬于勞動契約一部分的工作規(guī)則可作競業(yè)禁止之依據(jù)。

（4）商業(yè)秘密接觸說。勞動法中對于競業(yè)限制條款的規(guī)定與民商法領(lǐng)域的不同，《公司法》中對于競業(yè)限制的主體通過職位進行簡單劃分，《勞動法》中沒有對競業(yè)限制的適格主體進行劃分，依據(jù)雙方的約定確定。但應(yīng)注意的是，并非所有勞動者都能成為競業(yè)限制條款條款的適格主體，商業(yè)秘密接觸說提出要根據(jù)勞動者的工作性質(zhì)是否能夠接觸到用人單位的商業(yè)秘密來判斷是否成為適格主體以及簽訂的勞動合同中競業(yè)限制條款的效力。一旦經(jīng)過評估，勞動者的工作性質(zhì)會接觸到商業(yè)秘密或者有接觸到商業(yè)秘密的可能性，就應(yīng)當(dāng)負有保密義務(wù)和競業(yè)限制條款所賦的不作為義務(wù)。

（三）相關(guān)案例

寧波賽福特電子有限公吳建彬競業(yè)限制糾紛案中，吳建彬受雇于賽福特公司，且為高級管理人員。吳建彬在受雇于賽福特期間以及在中國境內(nèi)和境外，不得直接地或間接地設(shè)立、經(jīng)營、參與、委托他人經(jīng)營或受他人委托經(jīng)營任何與賽福特及/或附屬公司有直接或間接競爭關(guān)系公司或其他組織，不得直接或間接為競爭者工作、提供財務(wù)支持、擔(dān)保或任何建議，不得直接或間接持有競爭者的任何股份或權(quán)益（包括但不限于持有競爭者的股東或合伙人的股份或權(quán)益），亦不得直接地或間接地從事任何與賽福特業(yè)務(wù)相同、相類似的活動。在吳建彬離職后，參與另一涉案公司科瑞博與原告公司賽福特有業(yè)務(wù)和客戶的重疊，且郵政局證明吳建彬在競業(yè)限制期間參與了科瑞博公司的經(jīng)營活動。原公司將吳訴至法院，法院作出了如下裁量：吳建彬確曾在賽福特公司擔(dān)任總經(jīng)理，因此雙方存在勞動關(guān)系。無論用人單位和勞動者將競業(yè)限制協(xié)議作為勞動合同的一部分或者附件，還是在勞動合同之外另行訂立競業(yè)限制協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議本身都具有一定的獨立性，可獨立于勞動糾紛單獨審理。[8]由此可見，實務(wù)中也認為競業(yè)限制協(xié)議本身具有一定獨立性，在勞動合同終止、無效時，仍可單獨生效。

四、競業(yè)限制立法的域外經(jīng)驗

（一）對于競業(yè)限制采取審慎使用的態(tài)度

英國的法律開始并不接受競業(yè)限制條款，隨著資本主義的發(fā)展，才逐漸承認競業(yè)限制條款的有效性。需要經(jīng)審查簽訂競業(yè)限制條款的雙方是基于自愿和真實的意思表示，且約定的內(nèi)容合法且不違背公平公正的原則，那么法院應(yīng)當(dāng)認定簽署的競業(yè)限制條款有效。美國由于自身的聯(lián)邦制度，并沒有全國適用的統(tǒng)一的關(guān)于競業(yè)限制的法律規(guī)定。各個州根據(jù)自己的法律文化背景、經(jīng)濟背景，利用司法判例做出適宜本州情況的立法，因而在對于競業(yè)限制條款可能有截然不同的態(tài)度。

（二）側(cè)重社會公共利益的保護

英國關(guān)于競業(yè)限制的條款在不斷發(fā)展中實現(xiàn)了重心的轉(zhuǎn)移，將保護的側(cè)重點轉(zhuǎn)向勞動者權(quán)益和社會公共利益的保護。其中，適度縮小了原競業(yè)限制條款的適用范圍，只有在雙方約定的競業(yè)限制內(nèi)容合法合理且不損害社會公共利益才能被認定為有效。[9]具體體現(xiàn)為，勞動者和用人單位若沒有提前達成合法有效競業(yè)限制協(xié)議，則勞動者離職后不負有競業(yè)限制的義務(wù)，用人單位不能以競業(yè)限制為由限制勞動者自由擇業(yè)的權(quán)利。因此，在沒有合法有效的競業(yè)限制協(xié)議下，法律側(cè)重保護勞動者的權(quán)利。同時，用人單位需要對存在值得保護的合法商業(yè)秘密且勞動者不遵守競業(yè)協(xié)議會對公司權(quán)益造成損害承擔(dān)舉證責(zé)任，構(gòu)成了對用人單位行

使權(quán)利的實質(zhì)限制，防止權(quán)利濫用，平衡勞資雙方地位。

以內(nèi)容來看，離職后競業(yè)禁止約定，系因勞工于在職期間曾接觸營業(yè)秘密，雇主為避免營業(yè)秘密遭泄露，要求勞工離職后，不得至與其營業(yè)項目類似的公司，以勞工在離職后，仍須負擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，作為提前保護雇主的營業(yè)利益之手段。勞工所負之競業(yè)禁止義務(wù)，通常并非針對特定的某一家公司，而系同類型的公司。實務(wù)在判斷離職后競業(yè)禁止約定的內(nèi)容，是否有效、及勞工是否有顯著背信性時，常以起訴之時、勞工已從事新職的那家特定公司為事實基礎(chǔ)而判決并不正確。以時點來看，競業(yè)禁止義務(wù)系離職時即已開始負擔(dān)。相對來說，代償也應(yīng)是離職后即應(yīng)開始給付。前員工須報告新職，前雇主針對其欲就職之處所，判斷對其營業(yè)利益是否有威脅。若有威脅，可給付代償然后禁止前員工就業(yè)，其所謂的代償并非勞工負競業(yè)禁止義務(wù)對價，系禁止至特定公司任職的對價。

（三）賦予法官一定的自由裁量權(quán)

從制度設(shè)計來看，美國力求在保護用人單位商業(yè)秘密不被損害的同時最大程度保護勞動者的權(quán)益。[10]在美國各個州的法律關(guān)于競業(yè)限制條款的規(guī)定都不盡相同，但它們多采用謹慎態(tài)度保護勞動者權(quán)益。由于勞動關(guān)系和經(jīng)濟社會的復(fù)雜性，美國法院在審查競業(yè)限制條款時賦予美國法官一定程度的自由裁量權(quán)，讓法官通過對協(xié)議、條款的合法性、合理性進行審查，[11]并根據(jù)自己的經(jīng)驗和職業(yè)素養(yǎng)對合約雙方當(dāng)事人真實自愿進行判斷，從而判定合約是否合法有效。

五、結(jié)語

競業(yè)限制制度作為平衡對商業(yè)秘密的保護和勞動者權(quán)益的保護，力求在保護用人單位商業(yè)秘密不被損害的同時最大程度保護勞動者的權(quán)益。充分利用好這一制度，有利于維護良好的競爭秩序、在保護商業(yè)秘密的同時保障勞動者自由擇業(yè)的權(quán)利。通過對競業(yè)限制條款概念、相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、司法案例、學(xué)說理論的梳理，得出結(jié)論業(yè)限制協(xié)議本身具有一定獨立性，在勞動合同終止、無效時，仍可單獨生效。

參考文獻：

[1]王少波.勞動關(guān)系熱點問題研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012：72.

[2]潘峰.勞動合同附隨義務(wù)研究[M].北京：中國法制出版社，2010：105.

[3]劉俊.勞動與社會保障法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2018：89-90.

[4]潘峰.勞動合同附隨義務(wù)研究[M].北京：中國法制出版社，2010：105.

[5]鄭尚元.員工競業(yè)禁止研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（04）：77-78.

[6]參見（2020）最高法民再 50 號判決書。

[7]《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十七條：當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當(dāng)事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

[8]參見（2021）浙 02 民終 1932 號判決書。

[9]翟業(yè)虎著：《競業(yè)禁止法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社 2013 年版，第 181 頁。

[10]魏倩：《美國普通法上的競業(yè)限制制度》，《國際勞動》2014 年第 9 期，第 31 頁。

[11]李明德：《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護及其啟示》，《知識產(chǎn)化》2011 年第 3期，第 6 頁。