雅努斯的兩面覺醒:我國民事訴訟法學(xué)研究范式探微*

吳如巧,王 睿

(重慶大學(xué) 法學(xué)院,重慶 400044)

一、引言

所謂“研究范式”(Research Paradigm),是一定時(shí)期內(nèi)研究者們在某一研究領(lǐng)域中實(shí)踐形成的區(qū)別于其他研究活動的特定研究問題、研究方法和研究理論等研究模型的統(tǒng)稱[1]。其中,研究范式又以研究方法(Research Method)為要,面對相同問題采用不同的研究方法可能得出不同結(jié)論,因此研究方法的區(qū)別往往就是研究范式之間的差異(1)方法(Method)與方法論(Methodology)有根本區(qū)別,前者是研究的工具與手段,后者則是研究理論體系化的哲學(xué)概念。例如:日本學(xué)者中村英郎先生曾在《訴訟法學(xué)方法論》一書中開篇言明:“學(xué)術(shù)者,非知識簡單羅列,乃知識體系化是也。又,學(xué)術(shù)體系化取決于學(xué)術(shù)方法,是故,學(xué)術(shù)方法左右學(xué)術(shù)價(jià)值?！贝酥^“方法”,實(shí)為方法論,“中村民事訴訟法學(xué)”的獨(dú)到之處,就在于運(yùn)用自然科學(xué)之方法論架構(gòu)三維立體的民訴理論體系。。另外,任何一個(gè)研究領(lǐng)域可以被稱為“獨(dú)立學(xué)科”,必然要以形成獨(dú)特的研究方法為前提條件。以自然科學(xué)研究方法觀照法學(xué)研究方法的現(xiàn)狀,或者以其他人文社會科學(xué)研究方法與法學(xué)研究方法現(xiàn)狀作簡單對比,可以明顯感受到目前我國法學(xué)的研究方法尚處于多元發(fā)展但并未成熟的階段,由于自身特點(diǎn)等諸多因素導(dǎo)致各部門法學(xué)對方法運(yùn)用的認(rèn)識程度亦有深淺。但民事訴訟法學(xué)主流學(xué)者在研究方法上的普遍梳理和相互切磋,可以證明民事司法學(xué)作為一門學(xué)科已經(jīng)進(jìn)入了體系逐漸成熟、構(gòu)造日趨精密的發(fā)展新紀(jì)元,一個(gè)多元的研究方法體系正逐漸浮出水面[2]。

從已經(jīng)發(fā)表的相關(guān)研究文獻(xiàn)來看,可以將當(dāng)下民事訴訟法學(xué)研究范式大致分為“規(guī)范法學(xué)”和“社科法學(xué)(廣義)”兩類。前者是基于裁判者視角的“保守派”,其對現(xiàn)有法律制度持有溫良改革的態(tài)度,該類研究可稱之為詮釋法學(xué)或規(guī)范法學(xué),研究方法以法教義學(xué)為主,而案例分析法作為法教義學(xué)在個(gè)案中的具體運(yùn)用,亦可歸入此類。后者是基于立法者視角的“革新派”,其對現(xiàn)有法律制度大多抱以改革建新的批評態(tài)度,該類研究可以稱為社科法學(xué)、非傳統(tǒng)法學(xué),研究方法主要來自政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和認(rèn)知科學(xué)等非法學(xué)類社會科學(xué)。裁判者向后看,立法者向前看,這種解讀雖形象有余但專業(yè)不足——裁判者要在當(dāng)下對過去的事實(shí)給予法律上的評價(jià),必須考量這一判斷對未來的影響;立法者要在當(dāng)下對未來的事實(shí)給予價(jià)值上的決斷選擇,也要在過去的事實(shí)中尋找具有說服力的印證材料。但不難發(fā)現(xiàn),前述兩類研究范式雖有相通之處,二者的側(cè)重及目的價(jià)值上的差異仍是明顯的。這讓筆者聯(lián)想到了古羅馬神話中的起源神——雅努斯(Janus),傳說其有兩副面孔:一者向后看著過去,一者向前看著未來[3]。在筆者看來,立足民事訴訟法學(xué)問題進(jìn)行學(xué)術(shù)對話的每一個(gè)研究者,都須具有這種“雅努斯思維方式”——或許可以通過兩個(gè)面向在雅努斯身上的結(jié)合,探索出多種研究方法在具體運(yùn)用上的結(jié)合,以此整合兩種研究范式的異與同,并在此基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)民訴法學(xué)研究的“第三種范式”。

二、法教義學(xué)方法下的規(guī)范法學(xué)研究——基于裁判者視角的學(xué)術(shù)反思

一直以來規(guī)范法學(xué)研究范式都是法學(xué)研究的主流,民訴法學(xué)研究亦不出其外。除共性原因外,民訴法學(xué)研究堅(jiān)持以法教義學(xué)為核心的規(guī)范法學(xué)研究范式還有以下3點(diǎn)個(gè)性原因:一是歷史上民事訴訟法學(xué)研究脫胎于民法學(xué)研究,現(xiàn)代民法深受潘德克頓體系影響,以法條為中心的法律解釋方法依舊是王道[4];二是通過留洋歸來的民事訴訟法學(xué)相關(guān)學(xué)者的不斷努力,特別是接受了日本、德國等大陸法系國家傳統(tǒng)法學(xué)教育的學(xué)者們不斷積極探索和實(shí)踐,使我國民事訴訟法學(xué)規(guī)范法學(xué)研究方法更為深入、細(xì)化和嚴(yán)謹(jǐn),為學(xué)者們提供了以規(guī)范為中心的討論焦點(diǎn);三是當(dāng)前民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)趨于完善,開展細(xì)致且系統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)研究的基礎(chǔ)要件——基本完備的成文法——已經(jīng)成就,學(xué)界的當(dāng)務(wù)之急是對民事訴訟法的規(guī)范進(jìn)行深入研究,保證既有法律規(guī)定的穩(wěn)定性。

“法教義學(xué)”一詞源自德文Rechtsdogmatik,英文譯作Legal Dogmatic或Legal Doctrine,中文有法釋義學(xué)、法律釋義學(xué)、法律信條論、法教義學(xué)、法律教義學(xué)、教義學(xué)法學(xué)等譯法,目前學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識并統(tǒng)一使用“法教義學(xué)”進(jìn)行指稱。法教義學(xué)要求法律從業(yè)者應(yīng)對法律抱以某種類似宗教信徒般的赤誠敬畏之心,在法律職業(yè)共同體中最接近這一要求的就是司法裁判者。就世界范圍而言,對既定法秩序的理性尊重與對既有法律規(guī)范的合理適用,已經(jīng)成為評價(jià)一名司法裁判者是否具備基本專業(yè)素養(yǎng)的第一指征?！吨腥A人民共和國法官法》第3條規(guī)定:“法官必須忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律,維護(hù)社會公平正義,全心全意為人民服務(wù)。”其中也明確規(guī)定司法審判權(quán)應(yīng)以憲法和法律為限。有民事訴訟法學(xué)者指出,法教義學(xué)是具有司法面向的研究方法[5],其研究目的就是要整合現(xiàn)有法律規(guī)范,通過形式邏輯解析、經(jīng)驗(yàn)知識論證、多元價(jià)值判斷和概念類型梳理等方式,對條文進(jìn)行內(nèi)部機(jī)理的體系化構(gòu)建,解決司法領(lǐng)域已經(jīng)面臨或者可能面臨的現(xiàn)實(shí)難題,為法官提供裁判進(jìn)路及論證方法[6]。

(一)法教義學(xué)方法的特點(diǎn)分析

1.從法條出發(fā)

如果用最直白的語言對法教義學(xué)方法進(jìn)行描述,那就是“法教義學(xué)是一種從法條出發(fā)的研究方法”[7]。其著重強(qiáng)調(diào)對“規(guī)范”展開“規(guī)范化”研究而非脫離法律規(guī)范的外延式探索,要求研究者對現(xiàn)行法律規(guī)范抱有基本信任的態(tài)度并展開嚴(yán)謹(jǐn)、冷靜且有限度的研究。而此處所謂的限度應(yīng)當(dāng)是指研究不得破壞法秩序體系架構(gòu)的安定性。但法教義學(xué)并不等同于法解釋學(xué),其外延應(yīng)該更為廣闊。法解釋學(xué)的對象僅僅是現(xiàn)行法律條文,要解決的是法律條文如何理解的問題,在很大程度上涉及語言學(xué)的相關(guān)內(nèi)容。而法教義學(xué)除了包括現(xiàn)行法律規(guī)范的解讀問題,還應(yīng)包括法學(xué)理論問題、法律適用問題,其目標(biāo)是進(jìn)行法學(xué)研究。法教義學(xué)方法和法解釋學(xué)方法在運(yùn)用時(shí)會表現(xiàn)出很大程度的重合或者包容關(guān)系,而這也恰恰反映了法教義學(xué)從法條出發(fā)的基本特性,因?yàn)榉蓷l文不經(jīng)解讀是無法展開細(xì)致研究和討論的。一般而言,法律解釋(解讀)方法具體有文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋、社會學(xué)解釋等,這幾種解釋方法是在法律條文應(yīng)有之義下按照一定排列順序展開的;特殊的解釋方法有目的性擴(kuò)張解釋與目的性限縮解釋,由于這兩種解釋方法已經(jīng)超出條文字義,所以在運(yùn)用時(shí)應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格論證,即必須證明其解釋合法律規(guī)范目的、合法律基本原則、合法律意義脈絡(luò)(2)法律解釋的方法具體如下:a.文義解釋又稱“文理解釋”,英美法中稱為“字面解釋規(guī)則”,是對“可能的字義”的解釋,要求是一般的語言用法可知會的含義,具體可細(xì)分為平義解釋、擴(kuò)大解釋、縮小解釋;b.體系解釋的目的是保持法律制度內(nèi)在體系的統(tǒng)一性,是對法律的意義脈絡(luò)的把握;c.歷史解釋又稱“法意解釋”,類似于文學(xué)批判中的“知人論世”法,是對立法者意思的探尋,研究素材一般為立法草案、理由書、審議記錄等;d.目的解釋是為了探明規(guī)范的目的指向,并對法律規(guī)范現(xiàn)有意義的重新構(gòu)建,主觀目的論是高度語境化的解讀(立法者的目的),客觀目的論是去語境化的解讀(文本的目的);e.當(dāng)然解釋具體而言就是“舉重以明輕,舉輕以明重”的論證解釋方法;f.社會學(xué)解釋主要是對法律規(guī)定進(jìn)行倫理道德、社會價(jià)值、效果反應(yīng)等法外主觀因素的考量;g.目的性擴(kuò)張解釋是指由于立法者的忽略,法律規(guī)范未將某一類型事件涵蓋其中,為貫徹規(guī)范意旨,乃將該類型事件包括在該法律規(guī)范之內(nèi)的漏洞填補(bǔ)方法。h.目的性限縮解釋是指一個(gè)法律條文的文義太寬,將不該適用的案件包含在內(nèi),而按照該條文的目的,是不應(yīng)該包括這類案件的,于是直接依據(jù)其立法目的,將該類案件排除在外。。拉倫茨為解決法官裁判時(shí)價(jià)值判斷可能會代替立法者價(jià)值判斷這一問題,對形式邏輯推理的“三段論”進(jìn)行了詳細(xì)的拆分解讀,對大前提(如何解讀法條)和小前提(如何認(rèn)定事實(shí))進(jìn)行了全面的方法闡述。其中有關(guān)法條分解與法律解釋方法的說明已經(jīng)成為法學(xué)界通說乃至專業(yè)基本常識,這也是法教義學(xué)研究得以出發(fā)的根源[8]。從法條出發(fā)或許可以消解大部分學(xué)術(shù)猜想(甚至“焦慮”),這是法教義學(xué)的優(yōu)勢凸顯。以第三人撤銷之訴的研究為例,民訴法第56條對該類訴訟的適格原告已有明確規(guī)定——有獨(dú)立請求權(quán)和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人,在這種情況下,研究者即應(yīng)以該規(guī)定為出發(fā)點(diǎn),無須再使用既判力理論在原告主體適格問題上進(jìn)行糾纏。

2.用理論分析

法教義學(xué)并不等同于法解釋學(xué),從法條出發(fā)并不意味著完全拘泥于法條,否則將會步舊實(shí)證主義的后塵,且模糊了法官與學(xué)者的角色界分。一個(gè)基本理由是:單純的法條解釋容易將學(xué)術(shù)研究變?yōu)榉l注釋,難以滿足當(dāng)下所要求的研究容量。從法條出發(fā)后,要如何達(dá)到解決問題的彼岸呢?換言之,除了法條解釋以外,還需要借助哪些方法才能為研究者提出的學(xué)術(shù)命題提供有力佐證呢?筆者認(rèn)為主要是知識理論模型、比較研究素材以及其他證明材料。知識理論模型是統(tǒng)攝研究者全文的基尺,是一種理論構(gòu)建方法論的具體表述,是研究語境的選擇和學(xué)術(shù)對話的展開之地,一般而言從論文題目和摘要就能判定出文章的理論界分。例如:討論民刑交叉案件中刑事判決對后續(xù)民事審判的影響問題,到底是以證據(jù)法理論為綱領(lǐng),還是以裁判既判力理論為契要?分析的過程與得出的結(jié)論可能完全不同。比較研究是中國法學(xué)研究無論如何也繞不開的方法,尤其對于民事訴訟法領(lǐng)域來說,無論是法律制度還是法學(xué)理論都仰賴前輩正確的比較研究,這也是發(fā)展中國家法治建設(shè)的后發(fā)優(yōu)勢。但現(xiàn)在做比較研究不能再簡單地進(jìn)行文獻(xiàn)羅列或轉(zhuǎn)引,而務(wù)必做到全面、準(zhǔn)確地把握某一法律現(xiàn)象在其他法域的實(shí)際情況。例如:生效法律文書的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)從法院分離出去,如果簡單觀察英美諸國可能會得出應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分離的結(jié)論,但是如果綜觀大陸法系國家可能得到的結(jié)論正好相反。除了法系差異外,做比較研究時(shí)還應(yīng)該注意與研究主題相關(guān)的域外司法制度、律師制度、法的觀念、理論構(gòu)成、法治發(fā)展階段甚至社會歷史背景等因素是否與我國現(xiàn)實(shí)情況存在差異,由此才能保證敘述的強(qiáng)度與證明的力度[9]。其他證明材料根據(jù)研究主題不同而類型豐富,例如有司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的介紹、形勢政策文件的解讀或者模擬案例的推演等。以司法制度改革研究為例,其對黨和國家的重大決議以及兩高、司法部的專題會議或文件進(jìn)行特別關(guān)注是必要的,特別是近年來推行的律師管理制度改革,其對司法制度改革所產(chǎn)生的影響也是明顯的,而這里的材料大部分來自會議紀(jì)要、發(fā)言報(bào)告、新聞報(bào)道等。

3.向法條回歸

如前所述,法教義學(xué)最基本的特征就是對既定法秩序保持尊重,這種“規(guī)范意識”不是研究的某個(gè)階段性體現(xiàn),而應(yīng)當(dāng)是一以貫之的。如果一開始從法條解讀出發(fā),最后的落腳點(diǎn)是對現(xiàn)行法條的大肆批駁與否定,并最終將論文寫成一份立法建議,那么實(shí)際上就已經(jīng)脫離了法教義學(xué)的研究范式,最多只能稱其對法教義學(xué)方法進(jìn)行了運(yùn)用。法學(xué)是一門實(shí)踐性的科學(xué),法教義學(xué)的研究方法也具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義,法教義學(xué)研究的落腳點(diǎn)是為法律實(shí)踐提供兼具合法性與合理性的正確標(biāo)準(zhǔn),研究者應(yīng)當(dāng)自覺瞄準(zhǔn)司法實(shí)踐中的難點(diǎn)與困局,并通過理論研究實(shí)現(xiàn)法律實(shí)踐規(guī)范性的路徑躍升。民事訴訟法學(xué)界近幾年有關(guān)立法建議性質(zhì)的論文逐漸在主流期刊上消失,更多的只是通過目的性解釋對現(xiàn)行法條進(jìn)行補(bǔ)足和釋明,這在很大程度上促進(jìn)了民事訴訟法的統(tǒng)一性和理論研究的規(guī)范化[10]。

(二)案例中的法教義學(xué)——案例分析法簡要

與法教義學(xué)研究方法具有同樣面向與特質(zhì)的是案例分析法。案例分析方法近年在學(xué)界具備了一定的熱度,通過主流學(xué)術(shù)期刊對運(yùn)用該方法所得的研究成果的認(rèn)可,以及學(xué)界針對案例舉辦的各種專題論壇,案例分析方法逐漸走向成熟。對于司法實(shí)踐性極強(qiáng)的民事訴訟法學(xué)來說,通過學(xué)者們的不斷努力,已經(jīng)形成了相對規(guī)范的案例分析法,形成以個(gè)案正義推動整體正義,以具體法治推動宏觀法治的良好研究勢頭[11]-[13]。

隨著指導(dǎo)性案例的批次發(fā)布,案例分析方法在民事訴訟法學(xué)研究中的運(yùn)用卓有成效。但在筆者看來,案例只是研究材料,案例研究的具體方法取決于研究用途,大致也可以分為社科法學(xué)與法教義學(xué)兩類。如果對群案統(tǒng)計(jì)并進(jìn)行實(shí)證研究,那么就屬于社科法學(xué)的研究范疇,其研究目的是佐證其理論假設(shè)的“實(shí)然”狀態(tài)以推進(jìn)立法或理論的“應(yīng)然”建設(shè)。如果對個(gè)案剖析并進(jìn)行解釋分析,那么就屬于法教義學(xué)在個(gè)案中的衍生,即所謂的“歸入法”(3)案例分析歸入法的步驟具體是:a.尋找法律依據(jù),即對抽象規(guī)范加以定位;b.進(jìn)行涵攝,即事實(shí)與法律要件的分析;c.得出案例判決的中間結(jié)論,即事實(shí)與法律要件的具體涵攝結(jié)論;d.得出全案的結(jié)論,即法律效果的證成。。其研究目的是解決法律適用問題,即便有法律續(xù)造的成分,也只能是基于案例分析得出的慎重結(jié)論,“實(shí)然”與“應(yīng)然”在此處沒有完全割裂,而維持兩者相互映襯的關(guān)系是法教義學(xué)研究方法的應(yīng)有之義。本文著重分析法教義學(xué)在個(gè)案中的推演運(yùn)用,因?yàn)樵谝陨缈品▽W(xué)方法對大量案例進(jìn)行特征分析時(shí),其關(guān)注的更多是案例類型的普遍化情況,與處理其他樣本材料的方法基本無異。而與前述一般法教義學(xué)方法的適用相比,案例中交叉著事實(shí)和法律,是法官推理的最終呈現(xiàn),對此不能直接啟動法解釋學(xué),而是需要對案例中形成的邏輯“三段論”進(jìn)行專項(xiàng)處理。

案例分析方法在總體思路上也是沿著案例中形式推理的“三段論”邏輯結(jié)構(gòu)展開的,其中需要重點(diǎn)關(guān)注的是:1.法官通過案例對現(xiàn)行法律所作出的具體解釋,法條中法律要件的具體涵攝運(yùn)用;2.案例是否對現(xiàn)行法律進(jìn)行了補(bǔ)足或續(xù)造,如果存在這一情況,那么先例性規(guī)范的未來影響力能有多大?;3.案例是否對國內(nèi)外法學(xué)理論進(jìn)行了具體證成,這種理論的運(yùn)用可能出自有意或無意,大多數(shù)情況下可能裁判文書中并沒有運(yùn)用專業(yè)術(shù)語,但只要符合理論的基本構(gòu)成也要特別注意;4.案例是否對既往裁判立場進(jìn)行了變更與革新,這里可以采用歷史解釋或體系解釋的方法對類似案例的形成沿革進(jìn)行比較分析,從中可能會發(fā)現(xiàn)新的研究成果。

以日本民事訴訟法學(xué)界的案例研究為例。日本民事訴訟法學(xué)研究的精細(xì)綿密已經(jīng)達(dá)到了很高的程度,這從日本主流學(xué)者所撰寫的教科書即可看出。這種如同工匠一般精雕細(xì)琢、細(xì)致入微的研究話語如何展開?就是對一個(gè)一個(gè)案例的解讀與敘說。有個(gè)比喻可以解釋案例分析的具體作用——抽象的條文猶如經(jīng)復(fù)雜工序制成的干癟茶葉,具象的案例猶如滾燙的杯中之水,只有通過個(gè)案的沖泡法律才能逐漸舒展其細(xì)致的紋理并慢慢發(fā)散,研究者因此得以進(jìn)一步深層次地品味和解讀,這就是“歸入法”運(yùn)用的階段性思維推進(jìn)過程。民事訴訟法學(xué)相關(guān)學(xué)者對案例分析有獨(dú)到見解,主張以原告劃定的訴訟標(biāo)的為主軸(在不考慮反對規(guī)范的前提下),同時(shí)考慮事實(shí)和證據(jù)問題,形成案例分析的“六步驟”(4)六步驟分別為:a.鎖定訴訟標(biāo)的,目前我國法律規(guī)定和司法實(shí)踐采舊實(shí)體法說,即原告所提起的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的實(shí)體法律關(guān)系;b.確定構(gòu)成要件要素,對請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件進(jìn)行分析,需要對法條進(jìn)行解釋處理;c.識別特殊的起訴條件,對實(shí)體法律要件(請求權(quán)構(gòu)成要件)與訴訟法律要件(起訴條件)進(jìn)行區(qū)分,在下一階段中排除起訴條件的分析;d.事實(shí)主張與證據(jù)證明,區(qū)分具體證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任;e.證明責(zé)任,案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的裁判論證;f.衍生問題,展現(xiàn)理論功底和學(xué)術(shù)視野。[14]。通過“六步驟”全面準(zhǔn)確地把握案例核心重點(diǎn),這與前述對法條解讀的方法具有同等重要的作用,是以案例分析為研究方法的起點(diǎn)——吃透案例材料。在此基礎(chǔ)之上,再結(jié)合前述法教義學(xué)的一般方法對研究問題展開細(xì)致分析。

三、社科方法下的社科法學(xué)研究——基于立法者視角的學(xué)術(shù)反思

社科法學(xué)研究范式并非民訴法學(xué)研究領(lǐng)域獨(dú)有,而是源于二十世紀(jì)末席卷整個(gè)中國法學(xué)界的一場研究方法革命。社科法學(xué)全稱為“法律的社會科學(xué)”(Social Sciences of Law),是與規(guī)范法學(xué)相對的法學(xué)研究方法,即以除法學(xué)以外其他社會科學(xué)理論、方法分析法律現(xiàn)象及其本質(zhì)的方法。蘇力[15]教授早年間曾將法學(xué)研究范式分為政治法學(xué)、詮釋法學(xué)、社科法學(xué)三種,筆者則認(rèn)為將目前法學(xué)研究范式歸類為規(guī)范法學(xué)與社科法學(xué)即可。詮釋法學(xué)的內(nèi)涵基本可以等同于前述的規(guī)范法學(xué),而政治法學(xué)和社科法學(xué)(狹義)則可以歸入到廣義的社科法學(xué)研究范式之中。原因有二:一是蘇力教授的分類方法重點(diǎn)是為了體現(xiàn)我國法學(xué)研究方法從政治法學(xué)到詮釋法學(xué)并終將發(fā)展至社科法學(xué)的流變過程,與筆者分類的出發(fā)點(diǎn)不同;二是蘇力教授認(rèn)為政治法學(xué)“是一種政治話語和傳統(tǒng)的非實(shí)證的人文話語”,指出“其思想理論資源基本上是廣義的法學(xué)(包括政治學(xué)),其中包括孟德斯鳩、洛克、盧梭、馬克思、美國聯(lián)邦黨人等的理論,甚至包括后來的韋伯的理論、現(xiàn)代化理論等”。既然政治學(xué)是社會科學(xué)的一個(gè)門類,那么政治法學(xué)也只是社科法學(xué)中的一種而已。目前比較流行的社科法學(xué)研究范式可以細(xì)分為法律政治學(xué)、法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律認(rèn)知科學(xué)(5)法律政治學(xué)主要是以政治學(xué)、政治哲學(xué)為理論基要闡述法律問題,以張千帆等為代表學(xué)者。法律社會學(xué)主要是針對個(gè)體與組織的行為正負(fù)外部性研究,具體涉及社會學(xué)理論與社會學(xué)研究方法,以白建軍等為代表學(xué)者。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是在理性人的理論前提下進(jìn)行成本與效益的計(jì)算研究,具體涉及基本經(jīng)濟(jì)原理及經(jīng)濟(jì)理論模型,以桑本謙等為代表學(xué)者。法律認(rèn)知科學(xué)主要討論人的認(rèn)知和決策的過程,具體涉及心理學(xué)、神經(jīng)科學(xué)等,以孫笑俠等為代表學(xué)者。。在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域,以社科法學(xué)范式為主要研究方法的學(xué)者也有不少,且都已產(chǎn)生不少學(xué)術(shù)精品[16]。法律政治學(xué)在作為私法的民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域研究不多,一般多見于憲法、行政法等部門法學(xué)[17],但在某些民事訴訟法學(xué)研究中也有涉及[18]。在法律社會學(xué)方面,以顧培東[19]、吳英姿[20]、徐昕[21]等為代表的學(xué)者以社會學(xué)相關(guān)理論重新詮釋訴訟法學(xué)、司法制度中的法律現(xiàn)象,以王亞新[22][23]為代表的學(xué)者以實(shí)證研究方法透析制度實(shí)際實(shí)施情況。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面,以王福華[24]為代表的學(xué)者運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)原理重釋了民事訴訟活動中的成本問題。在法律認(rèn)知科學(xué)方面,以孫笑俠[25]為代表學(xué)者通過心理學(xué)、傳播學(xué)等學(xué)科知識分析了司法與媒體輿論關(guān)系等重要問題。

大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下,社科法學(xué)研究的主要范式是社會學(xué)研究方法(實(shí)證研究方法),這一研究范式與規(guī)范法學(xué)形成了融合與互補(bǔ)關(guān)系,以至于學(xué)術(shù)論文中若沒有實(shí)證數(shù)據(jù)支撐就會被認(rèn)為與司法實(shí)踐脫離,直接影響到論證說服力這一關(guān)鍵問題。故筆者主要討論的是法律社會學(xué)中通過統(tǒng)計(jì)學(xué)進(jìn)行實(shí)證分析的方法,主要包括歷史實(shí)證分析、量性實(shí)證分析與質(zhì)性實(shí)證研究。實(shí)證研究的具體展開在社會學(xué)中已經(jīng)發(fā)展得非常成熟,法學(xué)界相關(guān)研究具體操作路徑的建立也應(yīng)當(dāng)比照參考(6)實(shí)證研究的步驟主要有:a.選定一個(gè)具有學(xué)術(shù)價(jià)值的調(diào)研主題;b.通過理論框架的選擇將選定主題概念化,進(jìn)而明確學(xué)術(shù)對話空間和對研究進(jìn)行理論上的預(yù)判;c.根據(jù)研究需要選定研究方法,即到底是定性還是定量分析;d.選擇合適的調(diào)研樣本以及抽樣方法;e.對樣本數(shù)據(jù)進(jìn)行收集統(tǒng)計(jì);f.對數(shù)據(jù)進(jìn)行梳理分析;g.撰寫實(shí)證分析報(bào)告;h.注釋和參考文獻(xiàn)的規(guī)范化整理。。

早在1987年季衛(wèi)東等[26]就撰文討論了法律的量化研究方法,并主張“注重實(shí)態(tài)調(diào)查、經(jīng)驗(yàn)積累和數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)”的方法在轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)研究中是比較有效的。實(shí)證研究方法下的研究范式有如下幾個(gè)特征:1.研究大多從中國法律實(shí)踐入手尋找問題,研究肇始是形而下的路徑探尋,而非理論假設(shè)或理論體系的建構(gòu);2.研究大多從結(jié)果(即法律實(shí)施的實(shí)際效果)出發(fā)進(jìn)行逆向的科學(xué)的因果分析,所謂科學(xué)主要就體現(xiàn)在運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)方法對樣本數(shù)據(jù)進(jìn)行分析;3.研究大多從多元視角對具體客觀現(xiàn)象進(jìn)行中立解讀,實(shí)證研究通過實(shí)用主義的事理分析方法,不預(yù)設(shè)價(jià)值而保持?jǐn)?shù)據(jù)真實(shí),不以法條為中心而是多角度地進(jìn)行分析解釋,不宏大敘事而是通過數(shù)據(jù)關(guān)系反映實(shí)際問題;4.研究大多從中國法治經(jīng)驗(yàn)向中國法治理論躍升,這是在具有充分實(shí)證研究基礎(chǔ)上的理論嘗試,從具象到抽象、從一般到普遍的規(guī)律萃取,因難度較大目前尚未見突出成果者。民事訴訟法學(xué)作為與法律規(guī)范實(shí)施活動相關(guān)的法學(xué)學(xué)科,從學(xué)科特性上就注定會成為實(shí)證主義的試驗(yàn)場。當(dāng)然,除了學(xué)科特性外,實(shí)證主義方法得以展開離不開必要的外部環(huán)境條件,如中國法治建設(shè)的開放性導(dǎo)向下研究樣本與研究話題的解禁,以及大規(guī)模司法改革所提供的巨大學(xué)術(shù)市場空間。實(shí)證研究不僅成為量產(chǎn)學(xué)術(shù)成果的“神器”,更有機(jī)會在形勢政策制定過程中發(fā)揮“智庫”作用,發(fā)揮超脫于法教義學(xué)裁判者視角的立法者視野作用。實(shí)證研究彌補(bǔ)了詮釋法學(xué)研究方法本身所具有的重大缺陷,主要體現(xiàn)在傳統(tǒng)法學(xué)研究依靠三段論演繹推理進(jìn)行內(nèi)部和外部證成極度缺乏理論創(chuàng)新可能,且法教義學(xué)的研究往往需要翻過重重大山——結(jié)構(gòu)、要件、原則與例外、概念、新說與舊說、通說與少數(shù)說等,其更注重的是思想理論的傳承和運(yùn)用。甚至有法學(xué)家提出要以類比或者個(gè)案比較為中心的等置程序取代演繹或者三段論的涵攝模式[27]。當(dāng)然,堅(jiān)守規(guī)范法學(xué)陣地的學(xué)者也毫不客氣地對社科法學(xué)發(fā)起攻擊,認(rèn)為這種研究范式根本就不屬于法學(xué)學(xué)科話語范疇,而是借助非法學(xué)話語的工具破壞法律的安定性,試圖用“實(shí)然”狀態(tài)去改變“應(yīng)然”秩序,無論如何論證都只是在外圍的“隔靴搔癢”,無法觸碰法學(xué)核心思想,因?yàn)閿?shù)據(jù)分析永遠(yuǎn)無法代替對法律問題的價(jià)值判斷[28],況且這種研究方法本身就容易造成研究樣本資源的壟斷,導(dǎo)致學(xué)術(shù)環(huán)境產(chǎn)生“馬太效應(yīng)”的不良循環(huán)。另外,仔細(xì)分析實(shí)證主義與規(guī)范法學(xué)相結(jié)合研究風(fēng)潮下產(chǎn)出的諸多成果不難發(fā)現(xiàn),文章中數(shù)據(jù)所發(fā)揮的作用是極其有限甚至是可有可無的。

上述對于社科法學(xué)的批評部分指出了其本身存在的缺點(diǎn),但也有部分批評實(shí)際是基于對實(shí)證分析方法的誤讀或錯(cuò)用而產(chǎn)生的。這種批評產(chǎn)生的根源在于:1.統(tǒng)計(jì)學(xué)中量化分析的樣本選擇是極其重要的,如果樣本不具有代表性即特征不夠明顯,那么數(shù)據(jù)就將失去研究分析的意義,目前的實(shí)證研究中對樣本的篩選就普遍不夠精準(zhǔn)導(dǎo)致數(shù)據(jù)論證力本身存在源頭方面的問題;2.只把數(shù)據(jù)當(dāng)作命題論述的支撐材料是對實(shí)證研究方法的一種低層級運(yùn)用,并不代表實(shí)證研究方法的真正效用;3.目前實(shí)證研究大部分成果對數(shù)據(jù)的處理仍然停留在數(shù)值差額比較、圖表形式展現(xiàn)等非常初級的階段,運(yùn)用數(shù)理方法對數(shù)據(jù)關(guān)系進(jìn)行分析的研究成果尚屬少數(shù),更不必談通過數(shù)理模型構(gòu)建進(jìn)行深度分析;4.并非所有命題都適用實(shí)證研究方法,不能為了實(shí)證而實(shí)證,論文評審的普遍壓力導(dǎo)致實(shí)證研究方法濫用,故而引來非議?？偠灾?方法本無優(yōu)劣高下之分,只有恰當(dāng)與否之別,當(dāng)務(wù)之急仍需要學(xué)者對社科方法進(jìn)行深度學(xué)習(xí)和精細(xì)運(yùn)用,法律實(shí)證研究與統(tǒng)計(jì)學(xué)等數(shù)理科學(xué)的進(jìn)一步深層次結(jié)合是極其必要的。例如:實(shí)證研究中變量與常量的科學(xué)選定,量化研究方法信度與效度的合理調(diào)控,統(tǒng)計(jì)模型與研究問題的契合程度等,都是亟需深入挖掘提升的關(guān)鍵[29]。

四、覺醒后的躍升可能——民事訴訟法學(xué)研究范式發(fā)展之路

早年便有學(xué)者直指民事訴訟法學(xué)研究的貧困化現(xiàn)狀,并提出理論脫離實(shí)踐、程序與實(shí)體背離、研究自主性失位、研究方法缺失與失范等學(xué)界四大病癥[30]。時(shí)至今日當(dāng)初狀況或許有所改觀,但民事訴訟法學(xué)的研究困局仍未根本改變。研究方法決定研究范式,研究范式?jīng)Q定研究學(xué)科的基本格局與未來走向。社會在隨著科技文明的不斷進(jìn)步日益復(fù)雜,法學(xué)的跨學(xué)科研究和部門法交叉研究成為熱點(diǎn)是無法避免的,也是法學(xué)學(xué)科發(fā)展所亟需的。方法意識的普遍覺醒和多元進(jìn)步后,學(xué)者們開始探索是否有可能實(shí)現(xiàn)法學(xué)研究方法的發(fā)展,乃至于提升法學(xué)學(xué)科整體的發(fā)展。湯維建[31]教授提出我國民事訴訟研究正處于從實(shí)踐法學(xué)時(shí)代(以多元社會科學(xué)方法分析民事訴訟的實(shí)踐運(yùn)作過程)向理論法學(xué)時(shí)代(揭示民事訴訟發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在本質(zhì))躍升的階段,并且認(rèn)為民事訴訟法學(xué)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向需要由注釋法學(xué)(規(guī)范法學(xué))所鋪墊,并通過實(shí)踐法學(xué)催生理論法學(xué)時(shí)代的到來。陳瑞華[32]教授提出法學(xué)研究要擺脫政治牽引(區(qū)分法律立廢與法學(xué)研究)、擺脫法條研究(區(qū)分法官與學(xué)者),并闡述了法學(xué)研究從“稚嫩”走向“成熟”、從“學(xué)科”成為“科學(xué)”的方法路徑。他認(rèn)為要從我國既往社會實(shí)驗(yàn)所得出的改革經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)歸納出屬于中國的理論話語體系,不斷強(qiáng)化堅(jiān)實(shí)的本土理論基礎(chǔ)并使其與豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合,才能形成我國法學(xué)研究的一種內(nèi)部修復(fù)和自我生長的良性循環(huán)。著名德國法學(xué)家耶林[33]也早在19世紀(jì)就提出,法學(xué)要成為一門科學(xué),就必須要從哲學(xué)、歷史、法律、經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)等多個(gè)面向?qū)で笏夭牟⑦M(jìn)行科學(xué)的闡述。

學(xué)者們對法學(xué)研究范式的發(fā)展對于民事訴訟法學(xué)研究范式發(fā)展而言有所啟發(fā),但并未言及第三種研究范式的具體內(nèi)涵。如前所述,筆者認(rèn)為研究方法的結(jié)合與研究范式的創(chuàng)生可以通過一個(gè)形象的模型進(jìn)行理解——作為羅馬城邦庇護(hù)神的雅努斯雖然長有兩張相反的面孔,卻只有一個(gè)腦袋。規(guī)范法學(xué)的研究范式與社科法學(xué)的研究范式的共融,具體包括研究問題的交集與研究方法的結(jié)合。方法是為學(xué)術(shù)研究服務(wù)的,不論何種范式的學(xué)術(shù)研究都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“問題意識貫穿始終”,是故,研究方法的演進(jìn)一定是研究者在學(xué)術(shù)問題的解答需求牽引下不斷發(fā)掘而推動產(chǎn)生的,新的學(xué)術(shù)問題是新的研究方法乃至研究范式的生發(fā)之源。對于一個(gè)成文法國家來說,將法律條文奉為圭臬的法律文化并不新奇,而所謂法學(xué)問題就是圍繞法律規(guī)范所產(chǎn)生的問題,這是規(guī)范法學(xué)研究的基礎(chǔ),也是法學(xué)作為一門規(guī)范科學(xué)的本質(zhì)所在(7)經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯將科學(xué)分為3類:一是討論“是什么”的實(shí)證科學(xué),二是討論“應(yīng)該是什么”的規(guī)范科學(xué),三是為達(dá)到特定目標(biāo)而設(shè)置規(guī)則體系的人文科學(xué)。[34]。然而,規(guī)范法學(xué)的單一研究范式催生了新的問題:一是傳統(tǒng)論證缺乏事實(shí)支撐導(dǎo)致的學(xué)科科學(xué)性(客觀性)存疑的問題,二是傳統(tǒng)研究方法和對話空間局限缺乏學(xué)術(shù)創(chuàng)新可能性的問題。在此背景下,社科法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生,其不滿足于規(guī)范科學(xué)的研究,而更多關(guān)注實(shí)證科學(xué)的問題,可以實(shí)現(xiàn)對規(guī)范法學(xué)的有益補(bǔ)充。

審視當(dāng)下,我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)涌現(xiàn)出不少社科法學(xué)范式的研究成果,雅努斯實(shí)現(xiàn)兩面覺醒以后,牽引法學(xué)研究的問題意識又是什么呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是“中國民事訴訟法學(xué)理論話語體系”的建構(gòu)問題。我國民事訴訟法學(xué)同其他部門法一樣,都深受域外法制的影響。1934年中華蘇維埃共和國臨時(shí)中央政府司法人民委員會在《中華蘇維埃共和國司法程序》中就確定了延續(xù)至今的兩審終審制,新中國成立初期的民事訴訟法學(xué)研究基本以介紹蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)為主[35][36]。改革開放之后大批留美留日學(xué)者學(xué)成回國,為我國民事訴訟法學(xué)帶來了更為豐富的理論資源,其中主要以日本為主。大量的日本民事訴訟法學(xué)名著經(jīng)譯介引入,深刻改變了我國民事訴訟法學(xué)的研究結(jié)構(gòu)、理論依據(jù),這無異于是對我國民訴法學(xué)研究話語進(jìn)行的“換血運(yùn)動”,發(fā)展至今我國民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論已基本“日化”。當(dāng)下,在認(rèn)識到日本民事訴訟法學(xué)大部分取法德國后,我國一批留德歸來的學(xué)者開始著手于德國民事訴訟法學(xué)理論的引入,同時(shí)引入的還有德國民事訴訟法學(xué)的研究思路與研究語境,除個(gè)別領(lǐng)域,我國民事訴訟法學(xué)研究走向德日理論框架已成為不爭的事實(shí)。以線性歷史進(jìn)行描述,我國民事訴訟法學(xué)脫胎于蘇維埃,成長豐滿于英美日,成熟精進(jìn)于德意志。民訴法學(xué)者大多將之歸結(jié)為發(fā)展中國家“彎道超車”的后發(fā)優(yōu)勢凸顯,但這一現(xiàn)實(shí)將直接導(dǎo)致我國民事訴訟法學(xué)研究陷入全面西化的兩難境地——若斷然拋棄域外知識,我國學(xué)者可能因理論匱乏而難為“無米之炊”;若全盤接受域外知識,我國學(xué)者則只能永遠(yuǎn)跟跑而無法領(lǐng)跑。筆者并不支持閉門造車式的學(xué)術(shù)研究,而是擔(dān)憂我國民訴訟法學(xué)研究在比較視野中丟失對中國問題的關(guān)注,最終落得“為他人做嫁衣裳”的尷尬境地。例如:有關(guān)民事實(shí)體法與程序法的關(guān)系問題,我國有學(xué)者就其中民法上請求權(quán)與民事訴訟中訴權(quán)的關(guān)系展開研究,實(shí)際上這完全是德國法上的歷史問題,是德國潘德克頓式民法體系下民事訴訟理論的發(fā)展問題,其根源可追溯至十九世紀(jì)溫特沙伊德(Windscheid)的有關(guān)著作[37],而我國目前有關(guān)訴權(quán)的法律規(guī)范缺失,實(shí)際上根本不存在請求權(quán)與訴權(quán)的區(qū)分問題。因此筆者認(rèn)為,要在世界范圍內(nèi)爭奪民事訴訟法學(xué)研究的話語權(quán),構(gòu)建中國民事訴訟法學(xué)理論體系,其根基在于對中國問題的關(guān)注,同時(shí)要具備國際視野,與域外傳統(tǒng)理論進(jìn)行對話交鋒。中國問題之所以能夠作為理論創(chuàng)新的溫床,關(guān)鍵在于我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的獨(dú)特性,我國司法實(shí)踐改革速度日新月異,在智慧司法、庭審公開和電子證據(jù)等領(lǐng)域我國顯然都已走在世界前列,由此產(chǎn)生的許多問題域外還未發(fā)生,而這正是我國民事訴訟理論探索與建構(gòu)的新契機(jī)。有學(xué)者提出通過社科法學(xué)中的實(shí)證研究方法可以搭建出中國的法學(xué)理論架構(gòu),筆者認(rèn)為這既違背了實(shí)證研究的認(rèn)識論基礎(chǔ),也違背了社科理論構(gòu)建的正確邏輯方式。一方面,社科法學(xué)中的實(shí)證研究主要是探尋客觀現(xiàn)象之間的因果律,其背后的科學(xué)認(rèn)識論是證偽法的運(yùn)用,即人類不可能窮盡所有樣本去正向證明“是什么”,卻可以通過合理樣本證明“不是什么”,故因果律的證明并非正向的累積過程,相反是逆向的證偽推翻過程。另一方面,波普爾對通過歸納積累產(chǎn)生理論的方式進(jìn)行了根本上的批評,他認(rèn)為“理論是我們?nèi)龀鋈ププ∈澜绲木W(wǎng)”[38],理論創(chuàng)新不是“水缸積水”的積累歸納過程,而是“探照燈式”的理論命題的拋出與證偽過程。

面對域外理論本地化后期中國本土理論創(chuàng)生的時(shí)代命題,第三種范式的研究方法必然要運(yùn)用實(shí)證研究方法,并與規(guī)范法學(xué)范式下的研究方法相結(jié)合。如果單純進(jìn)行實(shí)證研究,只關(guān)注“是什么”的因果關(guān)系探尋,陷入“現(xiàn)象即合理”的“黑格爾陷阱”,將導(dǎo)致法學(xué)研究失去價(jià)值判斷的專業(yè)特性,研究成果將很難歸入法學(xué)范疇,而是與社會學(xué)或人類學(xué)等其他社會科學(xué)相近的超越價(jià)值的敘述性呈現(xiàn)。當(dāng)然,我們也不能陷入“休謨之問”的知識虛無之中,認(rèn)為因果關(guān)系僅是人類經(jīng)驗(yàn)習(xí)慣的反映[39]。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“實(shí)然”與“應(yīng)然”之間的差距,這種差距或許是永不可逾越的鴻溝,但這并不妨礙研究者通過實(shí)踐不斷縮短二者之間的距離。盡管沒有絕對的真理,但并不會阻擋人們尋求真理的熱情和努力?？傊?第三種范式的研究方法應(yīng)當(dāng)是開放而絕非保守的,應(yīng)當(dāng)是服務(wù)于中國問題而非言之無物的,應(yīng)當(dāng)是關(guān)注司法實(shí)踐而非純粹理論的,應(yīng)當(dāng)是致力于開拓創(chuàng)新而非墨守成規(guī)的,唯有如此,中國民事訴訟法學(xué)才能徹底擺脫困局、完成學(xué)術(shù)研究質(zhì)的階段性躍升。