論公司律師的訴訟代理規(guī)制

朱岱臨 王偉

關(guān)鍵詞：公司律師；訴訟代理；律師訴訟特權(quán)；獨(dú)立性

摘 要：公司律師具有執(zhí)業(yè)律師與企業(yè)員工的雙重身份，企業(yè)員工身份決定了其不具有和社會律師同樣的獨(dú)立地位。所以，公司律師從事本企業(yè)的訴訟代理時，很可能會為達(dá)到企業(yè)的組織目標(biāo)而濫用律師訴訟特權(quán)，由此就產(chǎn)生了在公司律師制度設(shè)計中對公司律師之訴訟代理行為予以規(guī)制的必要。綜合考慮社會經(jīng)濟(jì)效果與訴訟程序的特征，限制公司律師的訴訟代理范圍，同時采取有力的保障措施以補(bǔ)強(qiáng)其獨(dú)立性，是對公司律師訴訟代理有效規(guī)制的可行路徑。

中圖分類號：D925.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1001-2435（2023）04-00107-09

On the Regulation of In-House Counsel's Litigation Representation

ZHU Dailin1，WANG Wei2（1. Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China；2. Department of Politics and Law，Party School of the Central Committee of C.P.C（National Academy of Governance），Beijing 100091，China）

Key words：in-house counsel；litigation representation；attorney litigation privilege；independence

Abstract：In-house counsels have dual identities as practicing lawyers and corporate employees. Their corporate employee status determines that they do not have the same independent status as practicing lawyers. Thus，when they are engaged in litigation representation of their own companies，they are likely to achieve the organizational goals of the company. The abuse of the attorney litigation privilege leads to the necessity of regulating the in-house counsel's litigation representation . Considering the socio-economic effects and the characteristics of litigation procedures，limiting the scope of litigation representation of in-house counsels，and taking strong safeguard measures to strengthen their independence is a feasible path for the effective regulation of the in-house counsel's litigation representation.

公司律師是持有律師執(zhí)業(yè)證書，在本企業(yè)從事法律事務(wù)工作的員工。1公司律師制度的創(chuàng)制是促進(jìn)企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營的重要保障。自從2002年我國開始公司律師試點(diǎn)工作之后，公司律師處理本企業(yè)內(nèi)外各種法律事務(wù)、代理本企業(yè)訴訟案件逐漸成為常態(tài)。與此同時，在以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視下，2相關(guān)法律規(guī)范也逐步建立起來。2016年中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，司法部制訂的《公司律師管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”）也于2019年生效，這標(biāo)志著中國公司律師制度初步形成。在仍有待完善的公司律師制度中，有一個迫切需要解決的問題，那就是公司律師的訴訟代理規(guī)制問題。

目前，我國學(xué)界對公司律師的研究較為缺乏，極少數(shù)論及公司律師的文獻(xiàn)也只是將討論集中于公司律師概念等初級問題，而在更深刻的公司律師訴訟代理問題上則缺少相關(guān)的研究分析。在立法上，目前司法部正在推進(jìn)《律師法》的修改工作，明確公司律師的法律地位、權(quán)利義務(wù)和管理體制機(jī)制已經(jīng)成為《律師法》修改的重要任務(wù)之一。1在公司律師職業(yè)迅速崛起而相關(guān)制度仍不健全的現(xiàn)實(shí)語境下，探討公司律師訴訟代理規(guī)制問題具有極強(qiáng)的必要性與現(xiàn)實(shí)意義。

本文認(rèn)為，公司律師具有企業(yè)員工與執(zhí)業(yè)律師雙重身份，其在擔(dān)任本企業(yè)訴訟代理人時會面臨“組織—職業(yè)”沖突，由此引發(fā)律師訴訟特權(quán)濫用風(fēng)險。問題成因在于，法律賦予律師以訴訟特權(quán)的基礎(chǔ)是律師職業(yè)的獨(dú)立性，但這是以社會律師的獨(dú)立性為考量基準(zhǔn)的，而公司律師顯然不具備與社會律師等值的獨(dú)立性，所以公司律師的訴訟代理行為無法得到有效規(guī)制。綜合考慮社會經(jīng)濟(jì)效果與訴訟程序的特征，限制公司律師的訴訟代理范圍，同時采取有力的保障措施補(bǔ)強(qiáng)其獨(dú)立性，是公司律師訴訟代理規(guī)制的可行路徑。

一、公司律師訴訟代理的現(xiàn)狀與問題

長期以來，律師被認(rèn)為只能在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，而不能在其他類型組織的內(nèi)部執(zhí)業(yè)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及市場經(jīng)濟(jì)治理體系的完善，企業(yè)對高質(zhì)量的內(nèi)部法律服務(wù)的需求與日俱增。由此，在企業(yè)內(nèi)部開展執(zhí)業(yè)活動的公司律師應(yīng)運(yùn)而生。但是，在企業(yè)組織目標(biāo)與律師職業(yè)倫理之間的緊張關(guān)系之下，公司律師在訴訟代理中很可能會濫用律師訴訟特權(quán)。

（一）公司律師訴訟代理的現(xiàn)狀

企業(yè)為防范生產(chǎn)經(jīng)營活動中的法律風(fēng)險，妥善解決法律糾紛等法律事務(wù)，會在內(nèi)部建立法律顧問制度。企業(yè)法律顧問可以由內(nèi)部員工擔(dān)任，也可以由專家學(xué)者、社會律師等擔(dān)任，前者一般會被稱為企業(yè)的法務(wù)人員。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，信用對企業(yè)發(fā)展重要性的凸顯，2以及社會治理法治化水平的提高，企業(yè)對來自于內(nèi)部的高質(zhì)量法律服務(wù)的需求不斷增多。而這也是法治“自下而上”發(fā)展趨勢的必然結(jié)果。3但是，法務(wù)人員的服務(wù)“工具箱”不滿足企業(yè)的這種需求，因?yàn)椤堵蓭煼ā芬?guī)定只有律師事務(wù)所的律師也即社會律師才可申請執(zhí)業(yè)，4法務(wù)人員即便獲得了法律職業(yè)資格也無法擁有某些社會律師特有的權(quán)利。

為了解決以上困局，豐富法務(wù)人員的服務(wù)“工具箱”成為制度設(shè)計的導(dǎo)向。2002年，司法部開始公司律師試點(diǎn)工作，5公司律師制度首次被提出，其主要內(nèi)容和設(shè)計目標(biāo)是允許已獲得法律職業(yè)資格的法務(wù)人員申請律師執(zhí)業(yè)，以律師身份在本企業(yè)從事法律事務(wù)工作。2019年生效的《管理辦法》基本沿襲了以上內(nèi)容，并明確規(guī)定公司律師可以“辦理各類訴訟和調(diào)解、仲裁等法律事務(wù)”6，擁有同社會律師一樣的“會見、閱卷、調(diào)查取證和發(fā)問、質(zhì)證、辯論、辯護(hù)等權(quán)利”7。由此，原本處于組織外部的律師職能被企業(yè)這種組織內(nèi)在化了，結(jié)果便是公司律師具有了雙重身份（Dual Identity）：既是企業(yè)這種組織內(nèi)部的正式成員，與企業(yè)依法訂立勞動合同1；又是依照《律師法》執(zhí)業(yè)的律師，可以行使律師權(quán)利，同時應(yīng)恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。

雙重身份帶來的服務(wù)“工具箱”擴(kuò)容，主要體現(xiàn)在訴訟代理中。在非訴訟業(yè)務(wù)中，事務(wù)代理人的權(quán)利全部來自于當(dāng)事人的授權(quán)，權(quán)利范圍也與當(dāng)事人的權(quán)利范圍重合，事務(wù)代理人只需按照當(dāng)事人的要求代理各種民事行為等。2這一過程中并不必然需要律師身份的在場，非律師身份的法務(wù)人員也可以從事該項(xiàng)工作。只有在訴訟案件的代理中，律師身份才會實(shí)質(zhì)上發(fā)生作用、產(chǎn)生效果。訴訟代理人基于代理關(guān)系而享有訴訟權(quán)利的同時，還會基于法律授權(quán)而享有訴訟權(quán)利。3前者為訴訟代理人的意定訴訟權(quán)利，權(quán)利范圍與當(dāng)事人訴訟權(quán)利相同；后者為法定訴訟權(quán)利，而部分法定訴訟權(quán)利不適合由當(dāng)事人本人行使，只能由法律授予訴訟代理人行使，如刑事訴訟中的閱卷權(quán)等。在法律授予訴訟代理人獨(dú)自享有的訴訟權(quán)利中，部分權(quán)利只適合交由律師去行使，如會見權(quán)或通信權(quán)；或者給予律師相比于其他訴訟代理人更多的權(quán)利行使的便利條件，如在上述閱卷權(quán)的行使中無需事前獲得檢察院或法院的許可。以上，就形成了訴訟活動中的律師訴訟特權(quán)，這種特權(quán)是律師因其職業(yè)身份而在訴訟案件代理中享有職業(yè)特權(quán)（Professional Privilege）4。所以，公司律師作為企業(yè)的訴訟代理人時，擁有比非律師身份法務(wù)人員更多的訴訟權(quán)利，可以更好地為企業(yè)提供高質(zhì)量法律服務(wù)。

（二）公司律師訴訟代理的問題

雙重身份不可避免地會讓公司律師陷入“組織－職業(yè)”沖突（Organizational-Professional conflict）5的困境。在企業(yè)組織目標(biāo)與律師職業(yè)倫理之間的緊張關(guān)系之下，公司律師很可能會濫用律師訴訟特權(quán)。

一方面，對于企業(yè)正式員工身份而言。企業(yè)作為一種經(jīng)濟(jì)組織，其經(jīng)營動機(jī)無疑是利潤最大化。逐利行為必然會促使企業(yè)滋生機(jī)會主義行為，比如在企業(yè)合規(guī)經(jīng)營等社會責(zé)任行為的期望收益小于企業(yè)為此支出的成本時，企業(yè)往往傾向于不采取合規(guī)經(jīng)營行為。6而為實(shí)現(xiàn)組織的目標(biāo)，企業(yè)必須對員工進(jìn)行控制、監(jiān)督與懲罰，公司律師只能自覺或者被迫地為實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)而努力。另一方面，對于律師身份而言。律師除了要遵守“委托人忠誠”“黨派性忠誠”7等職業(yè)觀念，還要服從于“追求法律正確實(shí)施”“為公眾利益服務(wù)”等傳統(tǒng)職業(yè)倫理目標(biāo)，確保自己的工作是在追求事實(shí)認(rèn)定和法律適用的正確性的前提下實(shí)現(xiàn)企業(yè)合法權(quán)益的維護(hù)。這在《律師法》和《管理辦法》中均有明確的規(guī)定。如此，企業(yè)員工所服從的企業(yè)利潤最大化組織目標(biāo)，與律師身份所追求的法律正確實(shí)施等職業(yè)倫理之間的沖突，這讓公司律師身處困境。

“組織-職業(yè)”沖突的困境無疑會加劇公司律師在訴訟活動中濫用律師訴訟特權(quán)的風(fēng)險。如果是針對基于委托合同關(guān)系的社會律師，當(dāng)事人很難命令他去從事可能危及其職業(yè)生涯的行為，即便是雙方存在經(jīng)常性業(yè)務(wù)往來。但是，雇傭關(guān)系讓企業(yè)可以有效地要求公司律師從事一些違背律師職業(yè)倫理但卻可以為企業(yè)帶來利益的行為。公司律師需要遵守企業(yè)規(guī)章制度，接受企業(yè)的考核與監(jiān)督。關(guān)乎個人利益的職位晉升與個人薪酬等，也都仰賴于企業(yè)。企業(yè)還擁有降薪、辭退、處分等多種懲罰手段。而且，因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系均發(fā)生在組織內(nèi)部，這使得上述行為具有一定的隱蔽性。所以，公司律師顯然會比社會律師更容易屈從于企業(yè)的無法律依據(jù)的要求而去濫用律師訴訟特權(quán)。

在影視作品中，公司律師濫用律師訴訟特權(quán)的事例時常出現(xiàn)。中央政法委全程指導(dǎo)創(chuàng)作的《掃黑風(fēng)暴》電視劇中，演員孫紅雷飾演的公司律師在代理本企業(yè)刑事案件時，為干擾案件辦理以及傳遞與案件無關(guān)的企業(yè)經(jīng)營管理信息而濫用律師會見權(quán)。美國電影《教父》中，為黑惡勢力逃避法律制裁而濫用律師訴訟特權(quán)的家族律師湯姆這一關(guān)鍵角色，其實(shí)就是美國的公司律師。在現(xiàn)實(shí)生活中，濫用律師訴訟特權(quán)的案例也并不鮮見。在廣東省高級人民法院公布的“套路貸”典型案例“譚霖案”中，犯罪分子所運(yùn)營的金融機(jī)構(gòu)的公司律師發(fā)揮了重要作用，他們根據(jù)公司或?qū)嶋H控制人的指示，利用律師訴訟特權(quán)為公司從事犯罪活動或者規(guī)避法律制裁提供幫助。1

目前，公司律師作為新興法律職業(yè)群體，雖然數(shù)量增長迅速但是總量并不大，而且全國律師誠信信息公示平臺等也未將公司律師納入其中，所以其濫用律師訴訟特權(quán)的案例看起來并沒有爆發(fā)。但隨著公司律師數(shù)量的增加以及對其懲戒考核的強(qiáng)化，濫用律師訴訟特權(quán)的風(fēng)險將會越來越多地轉(zhuǎn)變?yōu)檎鎸?shí)發(fā)生的事件而呈現(xiàn)在人們面前。

二、公司律師濫用訴訟特權(quán)的根本原因

公司律師濫用律師訴訟特權(quán)的問題成因，表面看是其雙重身份帶來的“組織－職業(yè)”沖突，更深層的原因是公司律師缺乏必要的獨(dú)立性。法律賦予律師以訴訟特權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)是國家對律師職業(yè)獨(dú)立性的信賴，但這是以社會律師的獨(dú)立性為考量基準(zhǔn)的，《律師法》等法律法規(guī)以及律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范等也都是以社會律師為預(yù)設(shè)規(guī)制對象。而身處“組織-職業(yè)”沖突之中的公司律師顯然不具備與社會律師等值的獨(dú)立性，所以，用以規(guī)制社會律師為出發(fā)點(diǎn)設(shè)計的制度去規(guī)制公司律師，無異于“牛欄關(guān)貓”。

（一）基于職業(yè)獨(dú)立性的律師訴訟特權(quán)

上文已述，律師訴訟特權(quán)來自于法律授予。那么法律為何要將訴訟代理人依照其身份區(qū)分為律師代理人與公民代理人，進(jìn)而給予律師代理人以訴訟特權(quán)呢？每一種具體權(quán)利都可以被拆解為“行為+權(quán)利”的結(jié)構(gòu)，其中的權(quán)利要素是表達(dá)社會群體對某種行為的贊同性評價（看法）。2這種贊同性的評價實(shí)質(zhì)就是正當(dāng)。3各種具體行為必須被評價為正當(dāng)，行為主體才能說“有權(quán)做某行為”。也就是說，律師在訴訟代理活動中實(shí)施那些公民代理人無權(quán)實(shí)施的訴訟行為時，必須被評價為正當(dāng)后才能成為真正的權(quán)利，即律師訴訟特權(quán)。

職業(yè)一般是指享有特權(quán)并因此要承擔(dān)特殊責(zé)任的某些知識密集型行業(yè)，多存在于審計、醫(yī)療、法律等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域。職業(yè)通常以一種默示的社會契約的形式存在，即社會基于公共利益等因素考量而賦予職業(yè)相當(dāng)大的特權(quán)，甚至?xí)试S某個職業(yè)對特定服務(wù)行業(yè)進(jìn)行壟斷，但作為回應(yīng)以及目的實(shí)現(xiàn)的保障措施，職業(yè)從事者必須以獨(dú)立身份開展工作。4

訴訟的本質(zhì)是國家公權(quán)力解決糾紛的一種專業(yè)機(jī)制，是國家為化解社會矛盾糾紛提供的一種公共服務(wù)產(chǎn)品。而公民代理人不僅專業(yè)素質(zhì)一般不高，且往往一味追求其本人或者當(dāng)事人的私利，又難以實(shí)現(xiàn)有效的自我規(guī)制。因此，有些對公共利益影響較大或者專業(yè)性極強(qiáng)的訴訟權(quán)利不宜交由普通公民行使。律師職業(yè)的本質(zhì)屬性就是獨(dú)立性，1這種獨(dú)立性體現(xiàn)在三個方面：首先是自治性，職業(yè)的自治性是指形成某種具有資格認(rèn)定、紀(jì)律懲戒和身份保障的一整套規(guī)則制度，具體到律師職業(yè)便是實(shí)現(xiàn)律師的自我規(guī)制（self-regulation）；其次是專業(yè)性，律師擁有基于深奧理論基礎(chǔ)上的、外行人無法掌握的專業(yè)性知識，并以此為背景提供法律服務(wù)；最后是公共性，律師對公眾利益和社會正義所負(fù)有的責(zé)任，要求律師在具體的案件代理中扮演 “正義的維護(hù)者”“公共利益的代表”。2律師獨(dú)立性的特點(diǎn)完全可以彌補(bǔ)公民代理人的缺陷。

由此我們可以認(rèn)為，在律師訴訟特權(quán)方面，律師職業(yè)與社會公眾之間也存在一個社會契約，即考慮到某些訴訟權(quán)利不宜交由公民訴訟代理人行使，所以社會賦予律師職業(yè)以訴訟特權(quán)，律師相應(yīng)地需要以保持獨(dú)立性的方式開展工作。如果律師無法維持其獨(dú)立性，則其職業(yè)特權(quán)也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的予以限縮乃至取消。

（二）公司律師不具有足夠的獨(dú)立性

但是，律師職業(yè)的獨(dú)立性是以社會律師為預(yù)設(shè)對象考慮的。這主要是因?yàn)?，在律師職業(yè)的發(fā)展史上，公司律師等存在于組織內(nèi)部的律師出現(xiàn)較晚，長期占據(jù)甚至是獨(dú)占律師職業(yè)主流的是社會律師?！堵蓭煼ā芬约案鞣N訴訟程序法律法規(guī)、司法解釋等也都是以社會律師為預(yù)設(shè)規(guī)范對象。比如，《律師法》第14條中明確規(guī)定律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，第35條規(guī)定律師行使自行調(diào)查權(quán)利時需要律師事務(wù)所出具的證明。

公司律師在自治性與公共性方面存在缺陷，導(dǎo)致其無法獲得與社會律師等值的獨(dú)立性。在自治性方面，公司律師并沒有受到律師職業(yè)自我規(guī)制的足夠影響。根據(jù)《管理辦法》，公司律師執(zhí)業(yè)證書的獲得需要經(jīng)本企業(yè)同意，而且企業(yè)可以直接向司法行政機(jī)關(guān)申請注銷執(zhí)業(yè)證書，企業(yè)可以自行建立公司律師職稱制度，企業(yè)獨(dú)立對公司律師進(jìn)行年度考核，企業(yè)本身不受律師行業(yè)自律規(guī)則的約束。在公共性方面，公司律師缺乏足夠追求公共性目標(biāo)的實(shí)施空間?！豆芾磙k法》雖然賦予了公司律師以極強(qiáng)的公共利益維護(hù)的職責(zé)任務(wù)，但是卻未賦予其足夠的維護(hù)公共利益所需的保障措施，公司律師能否在公共利益面前堅守底線，完全依賴于企業(yè)社會責(zé)任感的強(qiáng)弱及個人的良知。只有在專業(yè)性方面，公司律師與社會律師并無本質(zhì)差異。公司律師因熟悉企業(yè)內(nèi)部情況，對案件事實(shí)有著更深入細(xì)致的了解，對當(dāng)事人的需求也有著更為真切的感知。

顯然，公司律師面臨著獨(dú)立性不足的問題。用為規(guī)制社會律師而設(shè)計的“牛欄”，去關(guān)公司律師這只“貓”，“貓”自然是進(jìn)退自如，律師訴訟特權(quán)濫用風(fēng)險不可避免。為此，必須認(rèn)真思考如何規(guī)制公司律師的訴訟代理行為。

三、公司律師訴訟代理的三種規(guī)制模式

對公司律師的訴訟代理進(jìn)行有效規(guī)制，防止其濫用律師訴訟特權(quán)，是各國普遍面臨的問題。在公司律師行業(yè)起步早、發(fā)展成熟的國家，對此問題有三種不同的認(rèn)識，并形成相應(yīng)的規(guī)制模式。第一種，認(rèn)為公司律師的獨(dú)立性存在重大欠缺，根本不能兼容于律師職業(yè)，由此形成全面禁止模式；第二種，認(rèn)為公司律師的獨(dú)立性存在欠缺，但是通過獨(dú)立性補(bǔ)強(qiáng)可以彌補(bǔ)部分缺失，從而允許公司律師在一定范圍內(nèi)代理訴訟案件，此之謂區(qū)分限制模式；第三種，認(rèn)為公司律師雖存在獨(dú)立性瑕疵，但是不足以影響其作為律師應(yīng)當(dāng)享有的任何權(quán)利，此為同等對待模式。

（一）全面禁止模式

在有些國家，并不允許律師在企業(yè)內(nèi)部執(zhí)業(yè)，更不會允許其以公司律師身份代理本企業(yè)的訴訟案件。即便一個受過充分法律訓(xùn)練，并且從事法官、律師等法律職業(yè)多年的人，也不能在企業(yè)內(nèi)部以律師的身份執(zhí)業(yè)。因?yàn)檫@些國家認(rèn)為公司律師與企業(yè)有著密切的關(guān)系，以至于不能保持其應(yīng)有的獨(dú)立性，公司律師極有可能被要求或期待將企業(yè)利益置于他們作為律師或獨(dú)立司法機(jī)關(guān)的職責(zé)之上。1比如，在意大利，律師被明確規(guī)定不能成為組織內(nèi)的雇員，律師一旦取得企業(yè)員工身份則不能注冊成為執(zhí)業(yè)律師；在比利時，在企業(yè)內(nèi)部擁有律師資格的人往往被稱為“企業(yè)的法律專家”，他們可以就法律事務(wù)提供咨詢建議，但不能以律師身份執(zhí)業(yè)。2

（二）區(qū)分限制模式

“區(qū)分限制模式”是指基于獨(dú)立性的差別，對公司律師和社會律師予以區(qū)別對待。一方面，該模式確認(rèn)公司律師具有律師的地位，允許其申請執(zhí)業(yè)。但另一方面，又認(rèn)為公司律師的獨(dú)立性欠缺，且難以通過補(bǔ)救措施徹底彌補(bǔ)這種欠缺，所以限制公司律師的訴訟代理范圍。

德國是區(qū)分限制模式的典型。德國將公司律師視為律師職業(yè)的一部分，德國律師法明確承認(rèn)在雇傭關(guān)系中為雇主從事法律工作的雇員，只要按照規(guī)定獲得律師資格即可成為內(nèi)部律師（Syndikusanwalt）3，受雇于企業(yè)的內(nèi)部律師便是公司律師。德國將律師的獨(dú)立性理解為律師職業(yè)的本質(zhì)屬性，不允許律師兼任不能保證獨(dú)立性的工作。4所以，公司律師在以律師身份提供法律服務(wù)工作時，必須是獨(dú)立負(fù)責(zé)，并且不得接受不能對法律情況獨(dú)立分析的人的指示。5

起初，德國對公司律師的訴訟代理持反對態(tài)度，律師法明確規(guī)定公司律師不得以律師身份出席法院或者仲裁庭的任何活動。6因?yàn)榈聡⒉徽J(rèn)為公司律師具有從事訴訟代理行為所應(yīng)具備的獨(dú)立性。這種對公司律師獨(dú)立性擔(dān)憂的觀點(diǎn)還體現(xiàn)在德國法院的裁判中。德國聯(lián)邦社會法院曾在判定公司律師不得加入律師集體養(yǎng)老金一案中，認(rèn)定公司律師與企業(yè)存在雇傭關(guān)系，所以其即便是律師協(xié)會的成員，也不是真正意義上的律師。7但這種做法阻礙了公司律師功能的發(fā)揮、職業(yè)的發(fā)展，令大量完全具備訴訟代理能力與工作經(jīng)驗(yàn)的法律專業(yè)工作者無法施展其才能，同時迫使企業(yè)不得不額外投入大量財力聘請社會律師代理案件。所以，2017年改革后的律師法雖然原則上不允許公司律師擔(dān)任訴訟代理人，8但又允許其代理三種案件：在民事訴訟與刑事訴訟之外的金融、行政、社會類訴訟案件中擔(dān)任代理人；在企業(yè)不是犯罪嫌疑人或被告人的刑事案件中擔(dān)任代理人；在除實(shí)行“律師強(qiáng)制代理”9制度的民事訴訟中擔(dān)任訴訟代理人。這種區(qū)分限制的規(guī)制模式，背后體現(xiàn)的是德國對公司律師作用認(rèn)識的深入，以及對公司律師訴訟代理職能的逐漸重視。

（三）同等對待模式

所謂同等對待的規(guī)制模式，是指不會因?yàn)楣韭蓭熍c社會律師的獨(dú)立性不等值，而對公司律師與社會律師區(qū)別對待。一方面，承認(rèn)公司律師的獨(dú)立性會因?yàn)槠渖硖幤髽I(yè)內(nèi)部而弱于社會律師；另一方面，采取保障措施補(bǔ)強(qiáng)公司律師的獨(dú)立性，進(jìn)而不再限制公司律師從事訴訟代理。

美國是同等對待模式的典型，其將公司律師視為律師職業(yè)的一部分，并且將公司律師與社會律師同等對待。美國大多數(shù)州律師協(xié)會遵循的《職業(yè)行為示范規(guī)則》規(guī)定，在企業(yè)內(nèi)部從事法律事務(wù)的公司律師是律師職業(yè)的一部分。1美國是一個強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性作為律師職業(yè)本質(zhì)屬性的國家，其要求律師在做出法律問題的判斷時，這種判斷應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立作出的。2

防止公司律師因獨(dú)立性缺乏而濫用律師訴訟特權(quán)在美國同樣是一個重要課題。美國試圖通過補(bǔ)強(qiáng)獨(dú)立性解決這一問題，既要讓公司律師擔(dān)負(fù)起律師身份所應(yīng)有的職責(zé)，又要幫助公司律師抵御、減少因此可能帶來的經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險。例如在著名的《薩班斯－奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）中，公司律師被要求和社會律師承擔(dān)一個相同的義務(wù)。3同時，面對公司律師選擇捍衛(wèi)自身獨(dú)立性時可能面臨的經(jīng)濟(jì)損失，美國在司法實(shí)踐中給予公司律師以多種保護(hù)措施，典型的是向因堅守律師職業(yè)原則而被企業(yè)報復(fù)性解雇（Retaliatory Discharge）的律師提供法律支持，包括允許律師向企業(yè)提起侵權(quán)索賠的訴訟。4在此基礎(chǔ)上，公司律師被賦予了同社會律師幾乎同等的權(quán)利，其可以以律師身份代理企業(yè)的任何訴訟案件，并像社會律師一樣自由的行使訴訟活動中的任何律師訴訟特權(quán)。

但是，美國過于強(qiáng)調(diào)同等對待的規(guī)制理念，選擇性忽視了公司律師在實(shí)踐中無法保持與社會律師完全相同獨(dú)立性的客觀現(xiàn)實(shí)。首先，美國的法院一般認(rèn)為公司律師必須遵守與社會律師相同的職業(yè)規(guī)范等標(biāo)準(zhǔn)，5但現(xiàn)實(shí)是，公司律師幾乎不可能在所有工作處理上秉持與社會律師等值的獨(dú)立性。所以，同等對待的做法反而讓公司律師處于困境，因?yàn)檫@讓他們永遠(yuǎn)無法達(dá)到一個合格律師的標(biāo)準(zhǔn)，以至于美國的公司律師普遍認(rèn)為這可能會讓自己被律師職業(yè)群體視為“二等公民”。6其次，公司律師難以獲得足夠的關(guān)于獨(dú)立性的補(bǔ)強(qiáng)措施。在實(shí)踐中，除了針對報復(fù)性解雇的侵權(quán)賠償訴訟外，很難尋找到其他強(qiáng)有力地對公司律師獨(dú)立性的補(bǔ)強(qiáng)措施。

四、我國公司律師訴訟代理的規(guī)制路徑

直接閹割掉公司律師的訴訟代理權(quán)能實(shí)質(zhì)上是摧毀了公司律師制度，抹殺了公司律師所能發(fā)揮的社會經(jīng)濟(jì)效能，不符合比例性原則。而將公司律師與社會律師同等對待，又不符合公司律師獨(dú)立性不可能與社會律師完全等值的客觀現(xiàn)實(shí)。所以，綜合考慮社會經(jīng)濟(jì)效果與訴訟程序的特征，以區(qū)分限制的規(guī)制模式為導(dǎo)向，結(jié)合中國實(shí)際，限制公司律師的訴訟代理范圍，同時采取有力的保障措施以補(bǔ)強(qiáng)其獨(dú)立性，是一條更為適宜的規(guī)制路徑。

（一）限制公司律師的訴訟代理范圍

如果基于公司律師獨(dú)立性不足之理由，禁止公司律師以律師身份進(jìn)行訴訟代理，這從“增進(jìn)效率”這一法律價值評判標(biāo)準(zhǔn)來看缺乏合理性。隨著企業(yè)面對的法律風(fēng)險、合規(guī)風(fēng)險與日俱增，企業(yè)法治化經(jīng)營成為必選之途。對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營與管理情況更為熟悉且具有較高專業(yè)素養(yǎng)的公司律師，顯然會為企業(yè)帶來更有效率、更為及時、更加專業(yè)的法律服務(wù)。并且，公司律師常年受雇于雇主企業(yè)，其可以獲得相對穩(wěn)定的薪酬，提供法律服務(wù)的成本一般會低于外聘的社會律師，這為企業(yè)節(jié)約了開支。但是，公司律師獨(dú)立性不足是一個不爭的客觀事實(shí)，完全不加限制地允許公司律師代理訴訟案件將帶來律師訴訟特權(quán)濫用的風(fēng)險。所以，在公司律師的訴訟權(quán)限的制度設(shè)計中，需要尋找一個滿足企業(yè)的法律服務(wù)需求和防范公司律師特權(quán)濫用風(fēng)險的平衡點(diǎn)，即允許公司律師代理一般訴訟案件的同時，禁止公司律師擔(dān)任刑事案件辯護(hù)人。

1. 公司律師不得擔(dān)任刑事案件辯護(hù)人

刑事訴訟是國家為了追究犯罪而進(jìn)行的專門訴訟活動，是國家實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)進(jìn)而恢復(fù)社會秩序的表現(xiàn)?，F(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)是以偵查和起訴組成的控訴權(quán)能，與審判權(quán)能、辯護(hù)權(quán)能為基點(diǎn)構(gòu)成的。而在三個權(quán)能中，因?yàn)樾枰鎸?qiáng)大的偵查權(quán)、起訴權(quán)等國家公權(quán)力，且被追訴人所處的境況更加危急，所以辯護(hù)律師的訴訟特權(quán)必須被更多、更周到的考慮和配置。與之相應(yīng)，更多的訴訟權(quán)利意味著對辯護(hù)律師的獨(dú)立性要求也較高，而公司律師顯然達(dá)不到此一要求。

2. 公司律師可以在刑事案件中擔(dān)任訴訟代理人

刑事代理制度主要是為公訴案件中的被害人、自訴案件中的自訴人和附帶民事訴訟中的當(dāng)事人而設(shè)立。1被害人雖然具有當(dāng)事人身份，但是卻不具有上訴權(quán)等重要訴訟權(quán)利，與被追訴人的權(quán)利極不對等，有時甚至被認(rèn)為有“當(dāng)事人”之名而無“當(dāng)事人”之實(shí)。2如此，被害人的訴訟代理律師自然也不會被配置多少律師訴訟特權(quán)，律師的獨(dú)立性要求在此幾乎無意義。在刑事自訴案件中，基于“國家追訴主義”原則，自訴人及其代理人為了追訴他人而可以行使的訴訟權(quán)利極為有限。所以，自訴人代理律師的獨(dú)立性也變得不重要。至于刑事附帶民事訴訟，在“先刑后民”原則指導(dǎo)下被定位為解決民事賠償問題而附帶于刑事訴訟的民事侵權(quán)訴訟，3其所要解決的糾紛與國家刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)并無關(guān)聯(lián)，當(dāng)事人及其代理人的訴訟權(quán)利與在民事訴訟中并無多少不同。所以，附帶民事訴訟當(dāng)事人的代理律師的獨(dú)立性與辯護(hù)律師相比較低。

3. 公司律師可以代理所有的民事案件與行政案件

民事訴訟與行政訴訟涉及到的公共利益的重要性不如國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以并沒有多少不適宜交由公民代理人行使而必須交由律師代理人行使的訴訟權(quán)利，律師獨(dú)立性的重要性并不顯著。而且，民事訴訟與行政訴訟的原被告當(dāng)事人基本處于平等地位，即便在檢察機(jī)關(guān)擔(dān)任原告的民事公益訴訟與行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)行使的也并不是國家控訴權(quán)能，而是代表國家利益或社會公共利益群體行使訴訟請求權(quán)，其訴訟權(quán)利與其他類型群體幾乎無異。所以，在民事訴訟與行政訴訟中并沒有一方當(dāng)事人會因處于弱勢地位，而需要法律賦予其律師代理人更多的律師訴訟特權(quán)以提高訴訟中的對抗能力。

（二）補(bǔ)強(qiáng)公司律師訴訟代理的獨(dú)立性

在我國的律師制度建構(gòu)中，司法行政機(jī)關(guān)等對律師行業(yè)有規(guī)制權(quán)的機(jī)構(gòu)、企業(yè)、公司律師之間相互影響的結(jié)構(gòu)性制約格局已經(jīng)形成，在這種結(jié)構(gòu)性制約關(guān)系之中，公司律師的獨(dú)立性直接受制于其同企業(yè)、外部規(guī)制機(jī)構(gòu)之間的互動，間接受制于企業(yè)與外部規(guī)制機(jī)構(gòu)之間的互動。如此，就形成了三組關(guān)系，即“公司律師－企業(yè)”“公司律師－外部規(guī)制機(jī)構(gòu)”“企業(yè)－外部規(guī)制機(jī)構(gòu)”。關(guān)于獨(dú)立性的補(bǔ)強(qiáng)的措施，也需要從以上三組關(guān)系中去考慮。

1. 避免公司律師身份模糊化

在“公司律師－企業(yè)”關(guān)系中，要重點(diǎn)解決雇傭關(guān)系造成的公司律師身份模糊化的問題。對于企業(yè)而言，必須明確理解公司律師的雙重身份，并清楚律師身份所意味著的獨(dú)立性及律師職業(yè)規(guī)范等要求。在企業(yè)員工向司法行政機(jī)關(guān)申請頒發(fā)公司律師證書時，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向企業(yè)告知以上信息。企業(yè)如同意員工申請公司律師證書，則意味著企業(yè)自愿協(xié)助公司律師維持其必要的獨(dú)立性，有義務(wù)尊重、容忍公司律師的獨(dú)立性。比如，在規(guī)章制度等文件中將企業(yè)對公司律師獨(dú)立性的保障予以規(guī)范化，在勞動合同中規(guī)定不得以公司律師拒絕執(zhí)行違反律師職業(yè)規(guī)范的指示命令為由將其降職、辭退等，否則應(yīng)予以賠償。對于公司律師而言，公司律師本人也必須明確認(rèn)知自己乃是律師職業(yè)群體一員，在行使律師訴訟特權(quán)時注意維護(hù)自身獨(dú)立性。在實(shí)踐中，很多公司律師對自己的律師身份缺乏清晰的認(rèn)知，往往簡單地以法務(wù)人員自居，這嚴(yán)重影響公司律師職能的發(fā)揮。只有建立起足夠的角色意識，公司律師才能認(rèn)真履行其作為律師角色的所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。

2. 注重保障和懲戒并重

在“公司律師－外部規(guī)制機(jī)構(gòu)”關(guān)系中，外部規(guī)制機(jī)構(gòu)要做到保障和懲戒并重。就獨(dú)立性保障而言，需正面補(bǔ)強(qiáng)公司律師的獨(dú)立性。公司律師相比于企業(yè)而言顯然力量薄弱，僅依靠其自身力量很難在科層化的組織里謀求獨(dú)立性。外部規(guī)制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在公司律師隊伍建設(shè)與公司律師職業(yè)權(quán)益保護(hù)兩方面發(fā)力保障公司律師獨(dú)立性。尤其是在遇到公司律師因正確履職而遭到企業(yè)不公對待時，外部規(guī)制機(jī)構(gòu)必須及時采取必要手段保障公司律師權(quán)益。比如司法行政機(jī)關(guān)可以與國資監(jiān)管部門協(xié)調(diào)，在保障公司律師獨(dú)立性上形成合力，更好地促進(jìn)國有企業(yè)公司律師獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)。就獨(dú)立性的懲戒而言，這是從反面為公司律師獨(dú)立性提供規(guī)范和指引。發(fā)揮律師協(xié)會等自我規(guī)制機(jī)構(gòu)的懲戒職能，如對公司律師違背獨(dú)立性的失范行為采取訓(xùn)誡、通報批評、公開譴責(zé)，乃至取消會員資格等訓(xùn)誡措施。另外，考慮到企業(yè)本身可能就是強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)組織，甚至可能是帶有行政化色彩的大型國有企業(yè)，單純依靠律協(xié)進(jìn)行懲戒可能遇到阻力，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)起到應(yīng)有的作用。

3. 合理配置公司律師管理權(quán)

在“企業(yè)－外部規(guī)制機(jī)構(gòu)”關(guān)系中，企業(yè)與外部規(guī)制機(jī)構(gòu)要合理配置針對公司律師的管理權(quán)。此處的管理權(quán)是指基于公司律師雙重身份中的律師身份的管理權(quán)?，F(xiàn)行的《管理辦法》將針對律師身份的管理權(quán)限的重心偏移于企業(yè)，如企業(yè)可以剝奪公司律師的執(zhí)業(yè)證書，企業(yè)負(fù)責(zé)公司律師的年度考核，外部規(guī)制機(jī)構(gòu)僅僅負(fù)責(zé)考核結(jié)果的備案等等。這實(shí)際上讓公司律師的獨(dú)立性難以維系，為此，必須重新配置管理權(quán)，賦予外部規(guī)制機(jī)構(gòu)更多的管理權(quán)限，以讓公司律師在訴訟代理中可以盡可能阻擋來自企業(yè)當(dāng)事人的不合規(guī)要求。另外，要強(qiáng)化對企業(yè)的規(guī)制。目前，依據(jù)《律師法》規(guī)定，律師事務(wù)所要接受相關(guān)外部規(guī)制機(jī)構(gòu)的日常監(jiān)督考核，并且明確了對律師事務(wù)所違法違規(guī)行為的懲罰措施。而企業(yè)完全無此顧慮，他們不必因?yàn)樵O(shè)有公司律師崗位而接受外部規(guī)制機(jī)構(gòu)對他們的監(jiān)督管理，更不必?fù)?dān)心因?yàn)檫`規(guī)管理、使用公司律師而遭受懲罰。只有對企業(yè)施加以強(qiáng)有力的管理監(jiān)督，企業(yè)才有足夠的動力去依法合規(guī)地使用公司律師。

五、結(jié) 語

習(xí)近平法治思想中一項(xiàng)很重要的內(nèi)容是“堅持建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊伍”。公司律師是法治工作隊伍的不容忽視的群體。為了確保這一群體的高素質(zhì)，適當(dāng)?shù)囊?guī)制是必須的。處理好公司律師的訴訟代理規(guī)制問題，使公司律師在企業(yè)當(dāng)事人權(quán)益保障和國家與社會利益保障之間取得一個相對的平衡，在訴訟活動中防止公司律師濫用律師訴訟特權(quán)，使公司律師成為企業(yè)合規(guī)化治理的助推者，是當(dāng)下公司律師制度建設(shè)和完善的要點(diǎn)。完善化的公司律師制度應(yīng)當(dāng)以公司律師、社會律師享有同樣的訴訟權(quán)利為原則，但在刑事案件中禁止公司律師擔(dān)任本企業(yè)的辯護(hù)人。在除此之外的其他案件中，也應(yīng)當(dāng)意識到獨(dú)立性的欠缺對公司律師行使律師訴訟特權(quán)的影響，進(jìn)而為公司律師的獨(dú)立性提供更多的保障。

我國公司律師職業(yè)自2002年創(chuàng)建以來已歷經(jīng)二十余年發(fā)展，公司律師人數(shù)與設(shè)置公司律師的企業(yè)數(shù)量都在不斷增長，但是相關(guān)的立法與實(shí)踐仍在探索之中。本文對公司律師的訴訟代理規(guī)制的研究只是一次初步嘗試，未來隨著公司律師參與訴訟案件數(shù)量的積累，以及各界對公司律師的關(guān)注度提高，有關(guān)公司律師的話題必將進(jìn)一步涌現(xiàn)。這注定會給實(shí)務(wù)界和學(xué)界帶來全新的挑戰(zhàn)，而我們對此進(jìn)行的研究也將深深影響律師業(yè)的健康發(fā)展與企業(yè)的法治建設(shè)。

責(zé)任編輯：張昌輝