我國(guó)隔代探望權(quán)的立法探索及行使建議

彭慶麗

玉林師范學(xué)院，廣西 玉林 537000

我國(guó)《民法典》第一千零八十六條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。據(jù)此，探望權(quán)是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或者母一方所享有的探望未成年子女的權(quán)利，其主要內(nèi)容是會(huì)面和交往，也包括通信、通話等［1］。我國(guó)的家庭傳統(tǒng)長(zhǎng)期以來(lái)都非常注重親情，三代同堂是常見(jiàn)的家庭模式，隔代親是我國(guó)特有的家庭現(xiàn)象。子女離婚或死亡后，未與孫子女共同生活的祖父母難舍親情，隔代探望孫子女的情感需要自然產(chǎn)生。由于《民法典》未明確規(guī)定祖父母享有隔代探望權(quán)，現(xiàn)實(shí)中祖父母進(jìn)行隔代探望如不能與孫子女的直接撫養(yǎng)人協(xié)商一致，往往是通過(guò)訴訟由人民法院根據(jù)具體情況進(jìn)行自由裁量。在《民法典》未將隔代探望權(quán)納入立法調(diào)整范圍的背景下，探討隔代探望權(quán)行使的條件與限制情形，有利于解決隔代探望權(quán)的司法紛爭(zhēng)，促進(jìn)社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。

一、我國(guó)隔代探望權(quán)的立法探索

盡管隔代探望權(quán)在我國(guó)1950 年版原《婚姻法》、1980 年版原《婚姻法》和2021 年施行的《民法典》中都沒(méi)有明確的規(guī)定，但關(guān)于隔代探望權(quán)的訴訟與裁判卻時(shí)有發(fā)生。為規(guī)范隔代探望權(quán)糾紛案件的審理，最高人民法院和部分省高級(jí)人民法院出臺(tái)了一些指導(dǎo)性意見(jiàn)，對(duì)符合一定條件的隔代探望權(quán)予以支持和保護(hù)。詳見(jiàn)表1：

表1 相關(guān)指導(dǎo)性意見(jiàn)對(duì)隔代探望權(quán)的態(tài)度

從表1 的信息可見(jiàn)，不管是最高人民法院，還是地方人民法院，對(duì)隔代探望權(quán)的態(tài)度都不是一概地否定，而是無(wú)一例外有條件地支持，只是支持的條件不盡相同而已。

在《民法典》的編纂過(guò)程中，隔代探望權(quán)經(jīng)歷了從有到限制再到無(wú)的過(guò)程。詳見(jiàn)表2：

表2 《民法典（草案）》對(duì)隔代探望權(quán)的立法探索

從表2 的信息可見(jiàn)，隔代探望權(quán)曾經(jīng)出現(xiàn)在《民法典（草案）》中，在一審稿時(shí)，隔代探望權(quán)是無(wú)條件參照適用父母對(duì)子女的探望權(quán)規(guī)定；二審稿時(shí)，增加“盡了撫養(yǎng)義務(wù)或者孫子女的父母一方死亡”作為行使隔代探望權(quán)的條件，而且“參照適用”探望權(quán)規(guī)定也弱化為“可以參照適用”；三審稿時(shí)，直接刪除了隔代探望權(quán)的規(guī)定。對(duì)此，全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)作出解釋?zhuān)Q(chēng)“目前各方面對(duì)此尚未達(dá)成共識(shí)”“暫不規(guī)定隔代探望，如不能協(xié)商一致，可以通過(guò)訴訟解決”。這次《民法典（草案）》對(duì)隔代探望權(quán)進(jìn)行的積極立法探索，讓隔代探望權(quán)成為公眾熱議的話題，尤其是在學(xué)術(shù)界和司法界引起了廣泛的爭(zhēng)議。反對(duì)者的反對(duì)，不是反對(duì)隔代探望權(quán)的行使，只是反對(duì)把隔代探望權(quán)明確到立法規(guī)定中，主張千差萬(wàn)別的家庭情況不宜由統(tǒng)一的立法去調(diào)整。

二、我國(guó)隔代探望權(quán)的司法裁判

在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上搜索“隔代探望”關(guān)鍵詞，搜索時(shí)間截至2022 年10 月26 日，文書(shū)類(lèi)型選擇“判決書(shū)”，一共有18 份判決書(shū)，按裁判日期降序整理如下表3：

表3 隔代探望權(quán)糾紛案件的司法裁判

上述案例數(shù)據(jù)均摘自中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，由于案例10 與案例13 為同一個(gè)案件的不同審級(jí)判決，所以表3 實(shí)際涉及17 個(gè)案件。根據(jù)判決結(jié)果，對(duì)隔代探望權(quán)的行使支持的共11 件（案件2、3、6、7、8、9、10、13、14、15、16），不支持的共2 件（案件1、18），不予處理的共3 件（案件11、12、17），原告未主張隔代探望權(quán)的2 件（案件4、5）。

在支持隔代探望權(quán)的11 個(gè)案件中，有10 個(gè)案件存在子女死亡或者兼具對(duì)孫子女有撫養(yǎng)事實(shí)的情形，只有1 個(gè)案件（案件16）在子女離婚的情形下支持了隔代探望權(quán)。

在不支持隔代探望權(quán)的2 個(gè)案件中，案件18是因?yàn)樵V訟請(qǐng)求無(wú)事實(shí)依據(jù)（胎兒已流產(chǎn)），案件1 是因?yàn)楦改鸽x婚時(shí)，孫子女跟隨母親生活，年僅1 歲2 個(gè)月，此后再未與祖父母見(jiàn)面，對(duì)祖父母沒(méi)有任何印象和記憶，且孫子女現(xiàn)近十歲，在再婚家庭已經(jīng)形成了穩(wěn)定的生活、學(xué)習(xí)環(huán)境，祖父母未對(duì)孫子女盡撫養(yǎng)義務(wù)。若允許祖父母探望，孫子女首先知道的是親生父母離婚的事實(shí)以及親生父親不幸去世的事實(shí)，可能一時(shí)接受不了這些事實(shí)和打擊，會(huì)對(duì)孫子女的身心健康造成嚴(yán)重的損害，對(duì)其生活、學(xué)習(xí)造成不利影響①參見(jiàn)河南省安陽(yáng)市文峰區(qū)人民法院（2013）文民二初字第375 號(hào)民事判決書(shū)。。

在不予處理隔代探望權(quán)的3 個(gè)案件中，案由均是探望權(quán)糾紛，且由離婚的夫妻一方向另一方提起，遼寧、重慶、西藏三地人民法院分別以“應(yīng)由適格的主體進(jìn)行主張（案件11）”“原告父母不是本案當(dāng)事人（案件12）”“現(xiàn)有法律對(duì)隔代探望缺乏明確的規(guī)定（案件17）”為由“不予處理”。案件12 中，父母探望權(quán)的行使“可委托并僅限于父母代為接送”②參見(jiàn)重慶市開(kāi)州區(qū)人民法院（2017）渝0154 民初1108 號(hào)民事判決書(shū)。，即祖父母可基于委托代為接送孫子女。

三、我國(guó)隔代探望權(quán)的行使建議

由于隔代探望權(quán)在立法上的缺位，法院在審理隔代探望權(quán)糾紛時(shí)缺乏具體確定的指引，全部依靠法官的自由裁量會(huì)導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象，從而不利于樹(shù)立法律的權(quán)威［2］。最高人民法院可以通過(guò)公布指導(dǎo)案例的方式，規(guī)范隔代探望權(quán)的行使與限制，為類(lèi)案審理提供必要的指引。

（一）隔代探望權(quán)行使的原則

隔代探望權(quán)雖然沒(méi)有得到法律的明確規(guī)定，但也沒(méi)有受到法律的明令禁止，法無(wú)禁止即可為，祖父母對(duì)孫子女的探望具有一定的正當(dāng)性。為了平衡祖父母、監(jiān)護(hù)人與孫子女三方的利益，隔代探望權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守以下三個(gè)原則：

1.未成年人利益最大化

堅(jiān)持未成年人利益最大化原則，既符合我國(guó)1990 年8 月29 日簽署的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的兒童利益最大化原則①《兒童權(quán)利公約》第三條規(guī)定：關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以?xún)和淖畲罄鏋橐环N首要考慮。，也符合《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》最有利于未成年人的原則②《未成年人保護(hù)法》第四條規(guī)定：保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最有利于未成年人的原則。。一般而言，祖父母的精神關(guān)懷對(duì)孫子女的人格健全、身心發(fā)展有著積極意義。在隔代探望權(quán)的行使中堅(jiān)持未成年人利益最大化原則，應(yīng)做到以下幾個(gè)方面：首先，應(yīng)聽(tīng)取孫子女的意見(jiàn)并尊重其意愿。如果孫子女對(duì)祖父母的探望持反感、抵觸情緒，拒絕探望的，不宜強(qiáng)行安排探望。其次，祖父母有不利于孫子女身心健康的特定情形的，應(yīng)限制甚至禁止其行使隔代探望權(quán)。如祖父母對(duì)孫子女有故意殺害、性侵等行為的，應(yīng)禁止其行使隔代探望權(quán)；如祖父母身患傳染病或者精神疾病尚未治愈時(shí)，應(yīng)中止探望。最后，應(yīng)根據(jù)孫子女的實(shí)際情況選擇合適的探望方式。如孫子女年齡尚幼，與祖父母關(guān)系生疏的，不宜采用把孫子女帶離的探望方式，應(yīng)由祖父母到孫子女家中探望或者由監(jiān)護(hù)人陪同探望較為適宜。

2.不損害監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，其他近親屬、朋友、父母所在單位、未成年人住所地的居（村）委會(huì)、民政部門(mén)也可能擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人。祖父母隔代探望孫子女，不得妨礙序位在先的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。例如祖父母不得未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，把孫子女擅自帶離監(jiān)護(hù)人的住所，或者把孫子女藏匿起來(lái)拒不送還；祖父母不得為了討好孫子女，放任孫子女實(shí)施吸煙、飲酒、沉迷網(wǎng)絡(luò)、觀看淫穢暴力讀物等不良行為；祖父母也不得故意挑唆孫子女對(duì)監(jiān)護(hù)人的不滿，挑撥離間孫子女與監(jiān)護(hù)人的關(guān)系。

3.不影響孫子女及其監(jiān)護(hù)人的生活安寧權(quán)

生活安寧權(quán)是自然人享有的維持個(gè)人生活空間安穩(wěn)寧?kù)o，免受不法侵?jǐn)_的權(quán)利。夫妻離婚或一方死亡后，孫子女與直接撫養(yǎng)人的生活狀況，不管是否再婚重組家庭，都已經(jīng)脫離了原來(lái)的家庭環(huán)境，他們享有按照自己的意志選擇自己的生活狀態(tài)的權(quán)利，其生活安寧不應(yīng)被打擾。祖父母探望孫子女，需要孫子女的配合以及直接撫養(yǎng)人或其他監(jiān)護(hù)人的協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)，所以隔代探望權(quán)的行使勢(shì)必對(duì)孫子女及其監(jiān)護(hù)人的生活安寧造成一定程度的影響。為了平衡隔代探望權(quán)與生活安寧權(quán)的關(guān)系，隔代探望權(quán)的行使應(yīng)以不影響孫子女及其監(jiān)護(hù)人的生活安寧權(quán)為限。在探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式上，雙方應(yīng)協(xié)商一致，或者根據(jù)判決自覺(jué)履行。祖父母不得因思念心切等原因頻繁探望甚至跟蹤孫子女。濫用隔代探望權(quán)嚴(yán)重干擾孫子女及其監(jiān)護(hù)人的生活安寧權(quán)的，監(jiān)護(hù)人可以向人民法院申請(qǐng)中止隔代探望權(quán)的行使。

（二）隔代探望權(quán)行使的條件

父母離婚，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，這種情形下，隔代探望權(quán)可以伴隨父母的探望權(quán)一起同步實(shí)現(xiàn)，不必再另行規(guī)定。祖父母也不宜另行探望孫子女，以免增加直接撫養(yǎng)人的協(xié)助義務(wù)，重復(fù)影響孫子女的正常生活，當(dāng)然雙方自愿的除外，立法不宜對(duì)此作出剛性規(guī)定。祖父母獨(dú)立行使隔代探望權(quán)的，應(yīng)當(dāng)具備必要的條件，至少包括以下兩個(gè)方面：

1.子女死亡或者因故無(wú)法探望

子女是祖父母與孫子女感情聯(lián)絡(luò)的重要紐帶，祖父母在子女死亡后，面臨痛失子女、與孫子女分離的雙重痛苦，祖父母對(duì)子女的思念與關(guān)愛(ài)自然而然地轉(zhuǎn)移到與子女有血脈關(guān)系的孫子女身上，這是人之常情，這種親情下的隔代探望應(yīng)該得到法律的認(rèn)同與尊重。如果是子女因異地工作、疾病、服刑、失蹤、被拒絕探望等特殊原因長(zhǎng)期無(wú)法親自行使探望權(quán)，那么祖父母的隔代探望就可以彌補(bǔ)一方親權(quán)的缺位。例如有的未成年人在父母離異后無(wú)法原諒父親的出軌、家暴母親等重大過(guò)錯(cuò)，拒不配合父親的探望，這種情形下，祖父母進(jìn)行隔代探望，可緩解孫子女的內(nèi)心傷痛，讓其感受到家庭關(guān)愛(ài)不會(huì)因過(guò)錯(cuò)而缺席。

2.有撫養(yǎng)事實(shí)

祖父母對(duì)孫子女有撫養(yǎng)事實(shí)，祖孫之間往往關(guān)系密切，感情基礎(chǔ)深厚。祖孫之間的血緣關(guān)系雖然與生俱來(lái)，但感情的深淺卻建立在雙方日常的交往與互動(dòng)中，如果祖孫關(guān)系形同陌路，孫子女對(duì)祖父母沒(méi)有印象，那么祖父母的探望必然會(huì)讓孫子女感到疑惑與唐突，也可能因陌生而抗拒。所以，隔代探望權(quán)的行使應(yīng)以祖父母對(duì)孫子女有撫養(yǎng)事實(shí)為基礎(chǔ)。這里的撫養(yǎng)事實(shí)，不應(yīng)局限于祖父母獨(dú)立撫養(yǎng)、祖父母與監(jiān)護(hù)人共同撫養(yǎng)，還應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大理解。祖父母對(duì)孫子女經(jīng)濟(jì)上的幫助、生活上的照料，具備這些情形也應(yīng)理解為有撫養(yǎng)事實(shí)。如果祖父母未與孫子女共同生活過(guò)，但每年都會(huì)在孫子女生日、兒童節(jié)、新年時(shí)表達(dá)問(wèn)候、贈(zèng)送禮物、派發(fā)紅包，這種情形也應(yīng)視為有撫養(yǎng)事實(shí)。

（三）隔代探望權(quán)行使的方式

隔代探望權(quán)行使的時(shí)間、地點(diǎn)、方式，雙方可協(xié)商解決，有爭(zhēng)議的，審判機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)具體情況作出處理。

1.年齡：默認(rèn)年滿18 周歲時(shí)止

隔代探望權(quán)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)默認(rèn)為18 周歲時(shí)止，不宜無(wú)故減少。我國(guó)是以年滿18 周歲作為成年的起點(diǎn)，個(gè)別案件的判決是隔代探望權(quán)可以行使到孫子女10 周歲時(shí)止（案件9）或者14 周歲時(shí)止（案件16），為何不以年滿18 周歲為限，判決中應(yīng)予以闡明。

2.時(shí)間：定期探望

隔代探望需要監(jiān)護(hù)人的協(xié)助和孫子女的配合，為了避免過(guò)度探望影響孫子女學(xué)習(xí)、生活，探望的頻率不宜過(guò)高，應(yīng)控制在每個(gè)月探望一次至兩次，有特殊情況的可適當(dāng)調(diào)整，如孫子女在國(guó)外的，可每年探望一次（見(jiàn)案件14）。探望的時(shí)段以周末、寒暑假或者其他休息日、節(jié)假日為宜。探望的時(shí)長(zhǎng)應(yīng)根據(jù)具體情況靈活處理，可以是2 小時(shí)（如案件10、13、15）、3 小時(shí)（如案件8、9），也可以是4 小時(shí)（如案件3）、6 小時(shí)（如案件6、7），有特殊情況的可適當(dāng)調(diào)整，如孫子女在國(guó)外的，每次探望可以不少于20 天（見(jiàn)案件14）。

3.方式：現(xiàn)實(shí)探望為主，隔空探望為輔

現(xiàn)實(shí)探望的方式有兩種，一種是看望式，即祖父母到直接撫養(yǎng)人家中，或者到雙方約定、對(duì)方指定、法院判定的其他地點(diǎn)短時(shí)間探望孫子女。年幼的孫子女離不開(kāi)熟悉的環(huán)境，采用看望式探望較為適宜。孫子女不愿意或者不方便獨(dú)自跟隨祖父母離開(kāi)的，也可以采用這種方式。另一種是逗留式，即祖父母可以領(lǐng)走孫子女，并在一定的時(shí)間內(nèi)與孫子女共同生活，適宜與祖父母關(guān)系親近、相處融洽的孫子女或者年齡稍大的孫子女。

除了傳統(tǒng)的探望方式之外，隔空探望同樣可以達(dá)到探望目的。隔空探望，即祖父母利用電話、微信、QQ、書(shū)信等方式，與孫子女進(jìn)行通信、通話、視頻聯(lián)絡(luò)，或者以快遞方式寄送禮物表達(dá)關(guān)切。隔空探望可以突破空間障礙，為分隔兩地或身體不適、時(shí)間不充裕等不宜實(shí)現(xiàn)探望的祖孫提供即時(shí)在線探望的可能。

（四）應(yīng)禁止或中止行使隔代探望權(quán)的情形

1.禁止行使隔代探望權(quán)的情形

（1）故意殺害（傷害）、強(qiáng)奸、虐待、遺棄孫子女，構(gòu)成犯罪的。如果祖父母對(duì)孫子女實(shí)施過(guò)故意殺害、故意傷害、強(qiáng)奸、虐待、遺棄等嚴(yán)重違法犯罪行為，勢(shì)必會(huì)在孫子女幼小的心靈留下難以撫平的傷痛，參考喪失繼承權(quán)的規(guī)定，可規(guī)定祖父母對(duì)孫子女實(shí)施上述犯罪行為的，禁止其隔代探望孫子女，事后獲得孫子女及其監(jiān)護(hù)人寬恕的除外。（2）教唆、引誘、脅迫孫子女實(shí)施違法犯罪行為的。如果祖父母教唆、引誘、脅迫孫子女實(shí)施違法犯罪行為，不管孫子女是否實(shí)施了該犯罪行為，都應(yīng)禁止祖父母隔代探望孫子女。教唆他人犯罪，是一種犯罪行為，教唆未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰，教唆孫子女犯罪，完全置孫子女的身心健康與未來(lái)于不顧，這樣的祖父母，應(yīng)絕對(duì)禁止其隔代探望孫子女。

2.中止行使隔代探望權(quán)的情形

（1）身患疾病，可能危及他人生命健康的。如果祖父母患有嚴(yán)重傳染病或者精神疾病，可能傳染給他人或者危及他人的生命健康的，在患病期間，應(yīng)中止對(duì)孫子女的現(xiàn)實(shí)探望，可改為隔空探望，待病愈后再恢復(fù)現(xiàn)實(shí)探望。（2）有吸毒、酗酒、賭博等不良行為的。如果祖父母不能有效地自我控制，其探望可能會(huì)對(duì)孫子女的身心健康產(chǎn)生不利影響，在祖父母戒除不良行為前，應(yīng)中止對(duì)孫子女的現(xiàn)實(shí)探望。（3）其他應(yīng)當(dāng)中止探望的情形。例如祖父母濫用探望權(quán)、不遵守探望約定，情節(jié)嚴(yán)重的；孫子女多次明確拒絕探望的；祖父母是失信被執(zhí)行人或者被通緝或網(wǎng)上追逃的等情形，也應(yīng)當(dāng)中止隔代探望權(quán)的行使。失信被執(zhí)行人、通緝犯、網(wǎng)上追逃人員，隨時(shí)有可能被有關(guān)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，中止探望，可以有效避免孫子女目睹祖父母被采取強(qiáng)制措施的可能，保護(hù)未成年孫子女的心理免受不必要的傷害。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)家庭與親情的重視一直是我國(guó)的傳統(tǒng)理念與美德，祖父母探望孫子女，符合親情人倫與善良風(fēng)俗。祖父母遵循最有利于孫子女的原則合理行使隔代探望權(quán)，符合祖孫雙方的精神利益，一方面可以撫慰祖父母心理上的孤寂與落寞，另一方面也有助于未成年孫子女健康人格的養(yǎng)成。祖孫間良好關(guān)系的構(gòu)建有利于促進(jìn)家庭和諧，對(duì)維護(hù)家庭關(guān)系與社會(huì)和諧穩(wěn)定起促進(jìn)作用［3］。