直播帶貨并非法外之地

直播帶貨并非法外之地

胡律師：

一段時(shí)間以來，通過電商平臺(tái)以及抖音、快手等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，使用直播技術(shù)進(jìn)行近距離商品展示、咨詢答復(fù)、導(dǎo)購的新型服務(wù)方式，其中也難免魚龍混雜。請(qǐng)問：網(wǎng)絡(luò)帶貨主播對(duì)自己的不法行為應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任？

讀者：侯琳琳

侯琳琳讀者：

直播帶貨并非法外之地，網(wǎng)絡(luò)帶貨主播對(duì)自己的不法行為也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

中國(guó)就業(yè)培訓(xùn)技術(shù)指導(dǎo)中心發(fā)布的《關(guān)于對(duì)擬發(fā)布新職業(yè)信息進(jìn)行公示的公告》，將直播帶貨正式定名為“互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)銷師”；其工作任務(wù)中最重要的部分就是“帶貨”，即促進(jìn)產(chǎn)品從關(guān)注到購買的轉(zhuǎn)化率。網(wǎng)紅主播們的“帶貨”行為應(yīng)該受到我國(guó)《廣告法》的調(diào)整和約束。而根據(jù)我國(guó)《廣告法》規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。

與之對(duì)應(yīng)，鑒于直播帶貨的主播們?cè)趶V告領(lǐng)域涉及三種身份，即廣告代言人、廣告發(fā)布者、廣告主。作為廣告代言人的帶貨主播介紹商品應(yīng)該依據(jù)事實(shí)，不得為自己未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明，對(duì)于關(guān)系消費(fèi)者生命安全健康的商品作虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，必須承擔(dān)連帶責(zé)任；作為廣告發(fā)布者的帶貨主播，還應(yīng)更為嚴(yán)格地依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對(duì)廣告內(nèi)容，如發(fā)布虛假廣告，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門將責(zé)令停止發(fā)布，并責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。作為廣告主的帶貨主播如對(duì)商品作引人誤解的虛假廣告，除必須對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任外，監(jiān)督檢查部門應(yīng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，并可根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款。

胡律師

童工因自身疾病死亡，公司也必須承擔(dān)賠償責(zé)任

胡律師：

我15歲的兒子輟學(xué)后，在一家公司從事外勤工作。一個(gè)月前，我兒子在上班期間，因胸腺淋巴體質(zhì)導(dǎo)致突發(fā)疾病，經(jīng)搶救無效后不幸離世。我曾要求公司賠償，但卻遭到拒絕。理由是我兒子未滿18周歲，與公司不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，且其離世源于自身疾病。請(qǐng)問：公司的理由成立嗎？

讀者：趙麗麗

趙麗麗讀者：

你兒子與公司雖不存在勞動(dòng)關(guān)系，但公司也必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

一方面，你兒子與公司之間不屬于勞動(dòng)關(guān)系。我國(guó)《勞動(dòng)法》第十五條第一款規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人?！薄督故褂猛ひ?guī)定》第二條也指出：“國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶均不得招用不滿16周歲的未成年人。禁止任何單位或者個(gè)人為不滿16周歲的未成年人介紹就業(yè)。禁止不滿16周歲的未成年人開業(yè)從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！倍鴦趧?dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中則已明確，勞動(dòng)者不符合法定主體資格的，與用人單位之間不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。與之對(duì)應(yīng)，鑒于你兒子是不滿16周歲的未成年人，其與公司之間自然不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。另一方面，不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，不等于公司無需承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條規(guī)定第（一）項(xiàng)之規(guī)定，“在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”，應(yīng)當(dāng)視同工傷。你兒子在上班期間突發(fā)疾病，并于2小時(shí)后死亡，無疑與之吻合。而《禁止使用童工規(guī)定》第十條規(guī)定：“童工患病或者受傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)送到醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療，并負(fù)擔(dān)治療期間的全部醫(yī)療和生活費(fèi)用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記；用人單位是國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的，由有關(guān)單位依法對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予降級(jí)或者撤職的行政處分或者紀(jì)律處分；用人單位還應(yīng)當(dāng)一次性地對(duì)傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國(guó)家工傷保險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定計(jì)算?！奔椿诠咀鳛橛萌藛挝唬瑳]有嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法律，非法招用童工，自然必須根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》所規(guī)定的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，給予你們工傷賠償。

胡律師

適用不定時(shí)工作制，并非可以自行約定

胡律師：

因必須外出作業(yè)和工作量難以確定等特殊情形，我與公司簽訂的勞動(dòng)合同中約定：我為外勤人員，月工資為4800元，實(shí)行不定時(shí)工作制。3個(gè)月下來，公司既沒有安排我休息，也沒有安排我調(diào)休。我曾要求公司支付加班工資，但被公司拒絕。請(qǐng)問：公司能否以合同已約定不定時(shí)工作制為由拒絕支付休息日加班工資？

讀者：王君君

王君君讀者：

公司不得以合同約定為由拒絕支付休息日加班工資。

不定時(shí)工作制是針對(duì)因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍關(guān)系，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量或需要機(jī)動(dòng)作業(yè)的員工所采用的，每一工作日沒有固定上下班時(shí)間限制的工作時(shí)間制度。實(shí)行不定時(shí)工作制，用人單位也應(yīng)當(dāng)采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間等方式，確保員工休息休假的權(quán)利（平均每天原則上工作8小時(shí)，每周至少休息1天）。我國(guó)《勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。”《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第四條也指出：“企業(yè)對(duì)符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制。（一）企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；（二）企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；（三）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工?！奔磭?guó)家對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制有著嚴(yán)格的適用主體和適用程序要求，只有符合規(guī)定的特殊崗位員工，并經(jīng)過人力資源社會(huì)保障部門審批才能實(shí)行。

正因?yàn)楣緦?duì)你實(shí)行不定時(shí)工作制，未經(jīng)人力資源社會(huì)保障部門審批，決定了即使你與公司的勞動(dòng)合同中有著相應(yīng)約定，也因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效，公司應(yīng)當(dāng)按照我國(guó)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定的“休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬”，向你支付休息日的加班工資〔（4800元÷21.75天）×4天×3個(gè)月×200%〕。

胡律師

婚前購買的股票，離婚時(shí)能否要求分割

胡律師：

我丈夫婚前購買過兩種股票，其中一種婚后一直沒有過買賣，另一種則在婚姻關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行過拋售，并將拋售所得款購買了其他股票。這些股票目前都處在牛市。請(qǐng)問：我準(zhǔn)備與丈夫離婚，能否分割上述股票？

讀者：蘭萍兒

蘭萍兒讀者：

就你所提問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別處理。

我國(guó)《婚姻法》第十七條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎(jiǎng)金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十一條、第十五條分別規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財(cái)產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的‘其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)：（一）一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益；（二）男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金；（三）男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)。”“夫妻雙方分割共同財(cái)產(chǎn)中的股票、債券、投資基金份額等有價(jià)證券以及未上市股份有限公司股份時(shí)，協(xié)商不成或者按市價(jià)分配有困難的，人民法院可以根據(jù)數(shù)量按比例分配?！?/p>

據(jù)此，可得出如下結(jié)論：夫妻以共同財(cái)產(chǎn)購買的股票，屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購買的股票，離婚時(shí)是否分割，應(yīng)根據(jù)婚后是否操作股票以及具體操作行為來區(qū)分。如果婚后一直沒有賣出買入，則該股票價(jià)格變動(dòng)將視作純市場(chǎng)因素導(dǎo)致的自然增值，離婚時(shí)不管是否增值、增值多少都仍屬于一方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，另一方不得主張分割；如果婚后有買賣操作，則將視作一方在婚內(nèi)通過對(duì)市場(chǎng)行情研判規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的再投資行為，婚后增值部分應(yīng)視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，另一方有權(quán)參與分割 。與之對(duì)應(yīng)，你丈夫婚前購買，婚后一直沒有買賣操作的股票，你無權(quán)要求分割；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行過拋售，并將拋售所得款購買的其他股票，你有權(quán)要求分割增值部分。

胡律師

見習(xí)期工資不能隨便約定隨便給

胡律師：

我的專業(yè)是建筑工程技術(shù)，職校畢業(yè)后被一家建筑公司聘用。入職時(shí)，負(fù)責(zé)人對(duì)我說：“你剛走出校門，需要見習(xí)1年，見習(xí)期間只能拿見習(xí)工資，每月1450元?！睙o奈之下，我同意了。工作幾個(gè)月后，我獲知當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)是1850元，于是向負(fù)責(zé)人提出應(yīng)當(dāng)按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)給我發(fā)工資。他回答，企業(yè)可以自主決定見習(xí)期間的工資，不受最低工資標(biāo)準(zhǔn)的限制。請(qǐng)問：企業(yè)對(duì)于見習(xí)期工資可以隨便約定隨便給嗎？

讀者：朱康

朱康讀者：

該公司的說法和做法均是錯(cuò)誤的。見習(xí)期是針對(duì)應(yīng)屆畢業(yè)生入職后進(jìn)行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核所規(guī)定的期限和制度。以前，學(xué)徒工、見習(xí)期被普遍使用，且也存在學(xué)徒工資、見習(xí)工資。而在實(shí)行全員勞動(dòng)合同制以后，勞動(dòng)法確立了試用期制度，學(xué)徒工這一說法目前已不存在，但見習(xí)期并未被明文廢止，仍然被一些企業(yè)使用。不過，無論是處于試用期的勞動(dòng)者還是處于見習(xí)期的勞動(dòng)者，都是與用人單位建立起了勞動(dòng)關(guān)系，雙方之間的有關(guān)權(quán)利義務(wù)受勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)和調(diào)整。

我國(guó)《勞動(dòng)法》第四十八條第二款規(guī)定：“用人單位支付勞動(dòng)者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)?！蔽覈?guó)《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！痹瓌趧?dòng)部印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第五十七條規(guī)定規(guī)定：“勞動(dòng)者與用人單位形成或建立勞動(dòng)關(guān)系后，試用、熟練、見習(xí)期間，在法定工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動(dòng)，其所在的用人單位應(yīng)當(dāng)支付其不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資?！边@些方面的規(guī)定屬于國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定，用人單位不得違反。你入職建筑公司后，雖然處于見習(xí)期，但也是《勞動(dòng)法》上的勞動(dòng)者，受《勞動(dòng)法》的保護(hù)。因此，有權(quán)要求建筑公司按當(dāng)?shù)刈畹凸べY1850元的標(biāo)準(zhǔn)支付你見習(xí)期工資。

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第八十五條第（二）項(xiàng)規(guī)定，用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付差額部分，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。據(jù)此，你有權(quán)要求建筑公司補(bǔ)足之前未足額支付的工資。

胡律師

無交通事故責(zé)任認(rèn)定書，可以獲得工傷認(rèn)定嗎

胡律師：

我下班騎電動(dòng)自行車時(shí)與王某的小轎車發(fā)生碰撞，我因此受傷住院。由于交警部門無法查明此次交通事故的具體成因，故沒有出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書，只出具了道路交通事故證明。我要求公司給我申報(bào)工傷，公司卻說在事故責(zé)任不清的情況下不能申報(bào)工傷，即使申報(bào)了，人社局也是不予認(rèn)定的。請(qǐng)問：這種說法對(duì)嗎？我所受到的傷害能認(rèn)定為工傷嗎？

讀者：張桂林

張桂林讀者：

《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第六項(xiàng)規(guī)定：“職工在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷?！痹撘?guī)定只是將在交通事故中負(fù)主要責(zé)任和全部責(zé)任的受傷職工排除在工傷之外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：法院審理工傷認(rèn)定行政案件，在認(rèn)定是否存在《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第六項(xiàng)“本人主要責(zé)任”情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)以有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的事故責(zé)任認(rèn)定書為依據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻事故責(zé)任認(rèn)定書的除外。事故責(zé)任認(rèn)定書不存在或者內(nèi)容不明確，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門就“本人主要責(zé)任”事實(shí)作出認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其提供的相關(guān)證據(jù)依法進(jìn)行審查。由此可見，交通事故責(zé)任認(rèn)定書只是人社局認(rèn)定工傷的重要依據(jù)，而非唯一依據(jù)，人社局不得以交警部門無法認(rèn)定事故責(zé)任為由不予工傷認(rèn)定。

你可在自事故傷害發(fā)生之日1年內(nèi)直接向人社局申請(qǐng)工傷認(rèn)定?！豆ｋU(xiǎn)條例》第十九條規(guī)定：“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門自受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)后，根據(jù)審核需要，可以對(duì)事故進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，用人單位、職工、工會(huì)組織、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助?！睋?jù)此，在你提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)后，人社局應(yīng)當(dāng)通過調(diào)查，以確定你是否負(fù)事故主要責(zé)任，然后作出工傷認(rèn)定決定書或不予認(rèn)定工傷的決定書。

若人社局作出的是不予認(rèn)定工傷決定，你對(duì)此不服，那么可以提起行政訴訟。我國(guó)《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定：“被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)?！币簿褪钦f，在行政訴訟中，人社局應(yīng)當(dāng)提供你應(yīng)負(fù)事故主要或全部責(zé)任的證據(jù)。如果人社局無法拿出證據(jù)證明，就要承擔(dān)舉證不能的法律后果，法院會(huì)判決撤銷不予認(rèn)定工傷決定書，并責(zé)令人社局重新作出認(rèn)定。

胡律師

非全日制工人可否隨時(shí)提出終止用工

胡律師：

我自2018年11月起在某廣告公司從事設(shè)計(jì)工作，雙方約定我每天工作4小時(shí)，每周工作累計(jì)不超過24小時(shí)，工資是半個(gè)月一結(jié)。因母親重病需要護(hù)理，我就提出辭職并聲明從次日起不來上班了。但負(fù)責(zé)人說我沒有提前30日通知，而且目前沒有接替我工作的人，所以要我等到30天后，否則就是違法解除勞動(dòng)合同。請(qǐng)問：我是否需要提前30天向公司提出辭職申請(qǐng)？

讀者：張玉英

張玉英讀者：

根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第三十七條的規(guī)定，勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。也就是說，在一般情況下，勞動(dòng)者辭職有30日的預(yù)告期，即勞動(dòng)者自提出辭職申請(qǐng)之日起30日期滿后才能離職。但是，有以下例外情況：

一是勞動(dòng)者提出辭職后，用人單位隨即批準(zhǔn)或者在30日的預(yù)告期內(nèi)批準(zhǔn)的，勞動(dòng)者當(dāng)天就可以辦理離職手續(xù)后離職。

二是處于試用期內(nèi)的勞動(dòng)者的辭職預(yù)告期是3日，即勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。

三是屬于非全日制用工的勞動(dòng)者可以隨時(shí)提出辭職，法律并沒有設(shè)置預(yù)告期。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第六十八條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式?！蔽覈?guó)《勞動(dòng)合同法》第七十一條規(guī)定：“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！蔽覈?guó)《勞動(dòng)合同法》第七十二條第二款規(guī)定：“非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過15日。”從你所述的情況分析判斷，你與該公司之間的用工形式應(yīng)屬于非全日制用工關(guān)系。因此，你可以隨時(shí)通知公司辭職并離開，而無需等待30日預(yù)告期滿，也不存在違法解除勞動(dòng)合同一說。

胡律師

（本欄目稿件由周玉文、程文華、廖春梅、顏梅生等人提供）