企業(yè)“裁員”實(shí)務(wù)分享

鄭子涵

當(dāng)前，世界經(jīng)濟(jì)形勢面臨持續(xù)下行的風(fēng)險(xiǎn)，很多企業(yè)不得不選擇斷臂求生，縮小經(jīng)營規(guī)模以求降低成本。在經(jīng)過自救后，若企業(yè)仍面臨嚴(yán)重冗員和經(jīng)營困難，那么決定與部分甚至全體員工解除勞動(dòng)合同就在所難免，由此產(chǎn)生的員工安置問題亟待解決，特別是在勞動(dòng)力市場競爭日益激烈，企業(yè)招聘人員數(shù)量減少的大環(huán)境下，若處理不好冗員安置問題，不但會(huì)使企業(yè)面臨一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)，更有可能會(huì)給企業(yè)帶來嚴(yán)重的負(fù)面社會(huì)影響，給企業(yè)的“東山再起”蒙上陰影，反而不利于企業(yè)走出困境，最后形成“雙輸”的局面。

本文以《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)法律法規(guī)為切入口，并結(jié)合筆者參與過的關(guān)于員工解除及協(xié)商談判的法律實(shí)踐，為企業(yè)提供切實(shí)可行的法律及實(shí)務(wù)建議，供讀者參考。

協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同

●協(xié)商一致是最優(yōu)解

由于取得了員工的同意，因此依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條，與員工協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同是法律風(fēng)險(xiǎn)最低、矛盾最不易爆發(fā)的一種裁員方案。并且，除非員工能夠證明企業(yè)在協(xié)商解除談判中存在欺詐、脅迫等行為，否則員工在前述協(xié)商解除協(xié)議后反悔，要求企業(yè)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系或支付賠償金，得到仲裁庭及法院支持的可能性極低?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號(hào)）第三十五條規(guī)定：“勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以及欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效?！庇纱丝梢?，如果企業(yè)確實(shí)面臨經(jīng)營困難，不得不裁減人員的情況（包括符合《勞動(dòng)合同法》第四十一條經(jīng)濟(jì)性裁員的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法定情形的），與員工簽署協(xié)商解除協(xié)議解除勞動(dòng)關(guān)系，是最為穩(wěn)妥的方案。特別提醒有裁減人員打算的企業(yè)，盡量將協(xié)商解除員工勞動(dòng)合同作為首選，這一方面能夠體現(xiàn)企業(yè)作為用工方所顯示出的誠意，另一方面也會(huì)盡可能降低涉訴風(fēng)險(xiǎn)。

●協(xié)商解除協(xié)議的必備條款

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條的規(guī)定，企業(yè)與員工協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，需要雙方以書面方式就解除勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)事宜達(dá)成一致。除載明雙方關(guān)于解除的合意之外，特別要注意需約定清楚解除勞動(dòng)關(guān)系的日期、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額及支付時(shí)間、工資支付期限、各類稅費(fèi)承擔(dān)、工作交接安排、再無爭議條款等重要內(nèi)容，此外，有一些員工在簽訂協(xié)商解除協(xié)議時(shí)還未找到下一份工作，有領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)的需要，因此在《協(xié)商解除協(xié)議》的表述中，可能會(huì)要求企業(yè)添加“由甲方（公司）提出解除”的內(nèi)容，考慮到最為關(guān)鍵的解除勞動(dòng)關(guān)系的目的已經(jīng)達(dá)到，為了推進(jìn)簽約以及配合員工領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)，企業(yè)可以酌情同意增加類似條款。此外，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)妥善保存與員工溝通的所有書面記錄以及雙方簽字蓋章的《協(xié)商解除協(xié)議》以備后續(xù)進(jìn)行查閱及應(yīng)訴。

●特殊員工的特殊處理

盡管企業(yè)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條規(guī)定協(xié)商解除勞動(dòng)合同并不受《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定的限制，但一方面，由于特殊員工（“老弱病殘?jiān)小保┐_實(shí)存在現(xiàn)實(shí)的困難（例如生活需要照顧、再就業(yè)能力較弱、身體殘疾等等），另一方面，這部分員工并不適用《勞動(dòng)合同法》第四十條單方解除條款，如果后續(xù)公司貿(mào)然與這部分員工單方解除勞動(dòng)合同，被認(rèn)定為違法解除的概率會(huì)非常高。

因此，在協(xié)商解除談判中，建議與這部分員工進(jìn)行單獨(dú)溝通，并提供給額外的協(xié)商補(bǔ)償方案，以兼顧公平及對(duì)員工的人性關(guān)懷，并在雙方的書面協(xié)議中予以反映。考慮到這部分員工的補(bǔ)償金有可能會(huì)高于其他員工，因此要特別強(qiáng)調(diào)對(duì)補(bǔ)償金數(shù)額的保密，必要時(shí)可以通過簽署保密協(xié)議等途徑加以規(guī)制。

客觀情況發(fā)生重大變化單方解除勞動(dòng)合同

誠然，協(xié)商解除勞動(dòng)合同不可能解決企業(yè)面臨的所有情況，如果企業(yè)與員工無法就解除事宜達(dá)成一致意見，則企業(yè)可以根據(jù)具體情況，參考適用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定，即因客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致原勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行，雙方經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的，企業(yè)可單方解除員工的勞動(dòng)合同。但是需要提醒企業(yè)，單方解除勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)程序的要求，均明顯高于協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)在依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)作出單方解除勞動(dòng)合同的決定時(shí)，尤其應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

●不同地區(qū)對(duì)于“客觀情況”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未形成統(tǒng)一的意見

由于司法實(shí)踐的復(fù)雜性，不同地區(qū)甚至同一地區(qū)的不同法官及仲裁員都可能對(duì)“客觀情況”的定義有不同的理解。目前唯一可供參考的國家部委層面的文件是《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于《勞動(dòng)法》若干條文的說明〉的通知》（勞辦發(fā)〔1994〕289號(hào)），其中對(duì)于“客觀情況”作出了如下界定：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條（指經(jīng)濟(jì)性裁員）所列的客觀情況。

目前，大多數(shù)地區(qū)并沒有通過地方性法規(guī)或司法文件等成文的形式來詳細(xì)解釋何為“客觀情況”，也導(dǎo)致各地的司法部門對(duì)于這一條款的審判尺度不一，給在全國多地有辦公地點(diǎn)的企業(yè)增加了實(shí)操的難度，以北京及上海兩地的司法實(shí)踐最為突出。對(duì)于企業(yè)基于經(jīng)營自主權(quán)而做出的調(diào)整行為，上海地區(qū)的仲裁委及法院普遍認(rèn)可企業(yè)為了適應(yīng)外部經(jīng)濟(jì)和市場變化而進(jìn)行的調(diào)整屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”。

與上海市相反，北京市在2017年頒布的《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件法律適用問題的解答》中用“白名單”的方式明確規(guī)定，屬于“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”的情形包括：

（1）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力；

（2）受法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的；

（3）特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化的。

可見，北京市的裁審機(jī)構(gòu)否認(rèn)了企業(yè)為了適應(yīng)外部經(jīng)濟(jì)和市場變化而行使的經(jīng)營自主權(quán)屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”。

從司法案例中可以看出，北京市的裁審機(jī)構(gòu)普遍認(rèn)為企業(yè)作為管理者，在履行勞動(dòng)合同時(shí)，對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營可能產(chǎn)生的變化應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見，并且可以自主決定其經(jīng)營方向，因此企業(yè)自主的內(nèi)部調(diào)整決定不屬于發(fā)生了“客觀情況重大變化”。

綜上，穩(wěn)妥起見，企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡可能選擇政策、外部環(huán)境等外部不可預(yù)見、不可避免的因素作為裁員的依據(jù)。而如果企業(yè)裁員確實(shí)缺少外部原因的支撐，考慮到“客觀情況重大變化”是在企業(yè)在經(jīng)營中遇到的較為特殊且重大的經(jīng)營性問題或經(jīng)營方向調(diào)整，企業(yè)需要根據(jù)公司章程、員工手冊(cè)及其他規(guī)章制度的規(guī)定，做出正式的且權(quán)威的決議，例如股東（大）會(huì)決議、董事會(huì)決議等。

●對(duì)解除程序有更高的要求

《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)中，不但規(guī)定了單方解除勞動(dòng)合同需要存在“客觀情況”，還規(guī)定了需要“與員工協(xié)商變更勞動(dòng)合同但未達(dá)成一致”，賦予了企業(yè)與員工磋商的義務(wù)，其本意是為了鼓勵(lì)企業(yè)盡可能通過與員工協(xié)商變崗，做到不裁員、少裁員。但在冗員安置的實(shí)踐中，有很多企業(yè)卻忽視了這一必不可少的環(huán)節(jié)，進(jìn)而埋下了很大的隱患。建議企業(yè)在與員工協(xié)商變崗時(shí)，盡量提供與目前工作崗位近似或者有一定關(guān)聯(lián)性的新崗位，并收集書面的員工簽收或回復(fù)，且變更崗位后的薪酬盡可能不大幅降低，并盡量提供“薪隨崗變”的制度或合同依據(jù)，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。

此外，和協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同不同，企業(yè)基于《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同，需要將解除事由書面通知工會(huì)，證明公司已履行告知工會(huì)義務(wù)。

●不得解除符合特定情形的員工

如前文所述，對(duì)于符合《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定情形的特殊員工，企業(yè)不得依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同。此外，還需要特別提示，根據(jù)人力資源和社會(huì)保障部《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問題的通知》（人社部明電〔2020〕5號(hào)）的規(guī)定，企業(yè)亦不得依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定解除新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的員工。因此，在制定解除名單時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)特別注意適用主體。

經(jīng)濟(jì)性裁員

“裁員”向來是社會(huì)熱點(diǎn)話題，但是嚴(yán)格來講，“裁員”并非一個(gè)法律概念，廣義上的裁員是指一切由用人單位主導(dǎo)的解除勞動(dòng)關(guān)系的操作，而“經(jīng)濟(jì)性裁員”屬于廣義“裁員”的路徑之一?？紤]到經(jīng)濟(jì)性裁員一般都具有較大的規(guī)模，因此不同于上述兩類解除勞動(dòng)關(guān)系的路徑，經(jīng)濟(jì)性裁員往往對(duì)程序有著更為嚴(yán)格的要求，對(duì)被裁員的主體也有著更加嚴(yán)苛的限制。

●對(duì)企業(yè)進(jìn)行事前監(jiān)督

“與員工協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同”以及“基于客觀情況發(fā)生重大變化解除勞動(dòng)合同”的關(guān)鍵在于是否與被裁員員工就解除或變更勞動(dòng)合同進(jìn)行了協(xié)商，而經(jīng)濟(jì)性裁員的關(guān)鍵步驟則是向勞動(dòng)行政部門關(guān)于裁員方案的報(bào)告。與前兩種解除路徑不同，經(jīng)濟(jì)性裁員需要經(jīng)過政府部門的事前審批才可以執(zhí)行，這主要是考慮到經(jīng)濟(jì)性裁員涉及的人數(shù)具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模，在解除方案實(shí)施前就需要引入勞動(dòng)行政部門的參與，對(duì)企業(yè)的大規(guī)模裁撤行為進(jìn)行事前監(jiān)督，這也是經(jīng)濟(jì)性裁員與其他解除路徑差異最大的地方。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十一條的規(guī)定，企業(yè)在申請(qǐng)事先審批時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備與經(jīng)濟(jì)性裁員事由相對(duì)應(yīng)的證明材料，包括重整裁定書、資產(chǎn)負(fù)債表、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、納稅申報(bào)表、審計(jì)報(bào)告等，以證明企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀等。

此外，對(duì)于企業(yè)提交的情況說明，《勞動(dòng)合同法》要求企業(yè)提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見。此處提前三十日的溝通要求不能夠用額外支付一個(gè)月工資的“代通知金”替代，與“客觀情況發(fā)生重大變化”不同。另外，目前法律并沒有要求企業(yè)與工會(huì)或全體職工就裁員方案達(dá)成一致或者表決通過，僅需要企業(yè)“說明+聽取意見”，企業(yè)也盡量不要設(shè)置投票表決流程，增加自身負(fù)擔(dān)。需要注意的是，企業(yè)在與工會(huì)及員工溝通時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量保留書面痕跡，例如以書面通知、現(xiàn)場簽到、錄音、視頻、聘請(qǐng)外部律師等方式進(jìn)行有效的證據(jù)留痕。關(guān)于向勞動(dòng)行政部門提交的報(bào)告，各地對(duì)于提交的材料要求不一，如果企業(yè)選擇此種路徑解除與員工的勞動(dòng)關(guān)系，在提交材料前，應(yīng)當(dāng)事先征詢當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門的具體要求，以降低材料不被通過的風(fēng)險(xiǎn)。

需要提醒企業(yè)的是，目前司法實(shí)踐中對(duì)于認(rèn)定企業(yè)是否符合經(jīng)濟(jì)性裁員的情形并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與口徑。勞動(dòng)行政部門為了一定程度上維護(hù)和諧穩(wěn)定的就業(yè)環(huán)境和保護(hù)員工利益、監(jiān)督企業(yè)實(shí)操的合規(guī)性，通常會(huì)對(duì)備案材料提出更多或更高的要求。因此在不同地區(qū)擬采取該方案之前，一定要詳細(xì)與主管勞動(dòng)部門對(duì)接，了解清楚當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況后再行評(píng)估該方案的可執(zhí)行性。

●優(yōu)先留用員工范圍

經(jīng)濟(jì)性裁員對(duì)被裁員的主體同樣進(jìn)行了限制，不得裁減的人員范圍與前文所述的“客觀情況發(fā)生重大變化”的受限人員范圍是一致的。與“客觀情況發(fā)生重大變化”的不同之處在于，《勞動(dòng)合同法》第四十一條對(duì)優(yōu)先安排部分員工留用進(jìn)行了規(guī)定，企業(yè)在制定經(jīng)濟(jì)性裁員的裁減名單時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意優(yōu)先留用這類人員。

基于提前解散而終止勞動(dòng)合同

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條，用人單位決定提前解散的，勞動(dòng)合同終止。因此，對(duì)于按照《公司法》的規(guī)定作出了提前解散決定的企業(yè)，可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條的規(guī)定，終止與員工的勞動(dòng)關(guān)系。已經(jīng)作出提前解散決定的企業(yè)，需要提前告知員工，并依法辦理與勞動(dòng)合同終止有關(guān)的各項(xiàng)事宜，包括結(jié)算薪資報(bào)酬、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、辦理社保關(guān)系轉(zhuǎn)移等。

司法實(shí)踐中，裁審機(jī)關(guān)多通過對(duì)是否存在有效的股東會(huì)決議、是否依法成立了清算組、是否已經(jīng)實(shí)際停止經(jīng)營等問題的核查來確認(rèn)企業(yè)是否滿足實(shí)體性要求，因此在決定適用本條款前，需要企業(yè)進(jìn)行充分準(zhǔn)備，避免被認(rèn)定為違法終止勞動(dòng)合同。

沉舟側(cè)畔千帆過，病樹前頭萬木春。盡管“裁員”是企業(yè)及員工都不愿意面對(duì)的選擇，但如同鳳凰涅槃，今天的壯士斷腕是為了明天的東山再起，而要合法合規(guī)合理地完成這一過程，不僅需要決策者的勇氣，更需要在正確理解法律規(guī)定的前提下，妥善安置員工，避免侵害勞動(dòng)者權(quán)利，做到勞動(dòng)關(guān)系的善始善終。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所