刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償制度完善研究
——從危害食品安全領(lǐng)域的576 份裁判文書切入

金曉偉 ，冷思倫

（1.寧波大學(xué)，浙江 寧波 315211；2.上海鐵路運(yùn)輸法院，上海 200237）

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會提出“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”之后，我國逐步開啟了中國特色社會主義法治道路下的公益訴訟創(chuàng)新實(shí)踐。公開文獻(xiàn)數(shù)據(jù)顯示，在“檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”入法（《民事訴訟法》和《行政訴訟法》于2017 年修訂）前后，全國公益訴訟案件數(shù)量呈逐年激增態(tài)勢，特別是主要訴訟類型發(fā)生了從行政公益訴訟到刑事附帶民事公益訴訟的重大轉(zhuǎn)變。①截至2016 年底，試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟495 件，其中行政公益訴訟437 件，民事公益訴訟57 件，行政附帶民事公益訴訟1 件。參見王地.檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟案件數(shù)量“井噴”的背后［N］.檢察日報(bào),2017-02-26；截至2017年6 月，試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟1150 件，其中行政公益訴訟1029 件,民事公益訴訟94 件,行政附帶民事公益訴訟2件,刑事附帶民事公益訴訟25 件。參見徐日丹,閆晶晶,史兆琨.試點(diǎn)兩年檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件9053 件［N］.檢察日報(bào),2017-07-01；2017 年7 月至10 月，全國檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟40 件，其中行政公益訴訟10 件,民事公益訴訟4 件,刑事附帶民事公益訴訟26 件。參見閆晶晶.公益訴訟全面推開后全國檢察機(jī)關(guān)四個(gè)月立案4597 件［N］.檢察日報(bào),2017-11-30；2017年7月至12月，全國檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟233件，其中民事公益訴訟29件,刑事附帶民事公益訴訟74件。參見劉加良.刑事附帶民事公益訴訟的困局與出路［J］.政治與法律,2019(10)；2018 年全國檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟3000 多件，刑事附帶民事公益訴訟占76.7%，行政公益訴訟占18.2%，民事公益訴訟占5.1%。參見劉嫚.最高檢檢察長張軍：公益訴訟需“調(diào)結(jié)構(gòu)”重點(diǎn)監(jiān)督政府部門行政執(zhí)法不到位致公共利益受損問題［EB/OL］.［2022-03-30］.https://www.sohu.com/a/289626748_161795.在此背景下，最高人民法院、最高人民檢察院于2018 年出臺《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），正式確定了刑事附帶民事公益訴訟的形式，又于兩年后對《解釋》進(jìn)行了修訂，擴(kuò)展了公益訴訟的范圍。伴隨著具體實(shí)踐及其制度構(gòu)建，檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《民法典》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》等有關(guān)法律規(guī)定，在公益訴訟中主張懲罰性賠償成為公益訴訟訴請創(chuàng)新的主要試驗(yàn)方向。然而，2021 年最高人民檢察院等七部門印發(fā)《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》），指出“由于目前我國法律、司法解釋對通過食品安全民事公益訴訟提出懲罰性賠償訴訟請求的規(guī)定還不夠明確，實(shí)踐探索中還存在一些不同認(rèn)識”，也折射出“食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度實(shí)踐探索”有待“積極推進(jìn)”。那么，在公益訴訟中主張懲罰性賠償?shù)闹贫葘?shí)踐情況究竟如何，存在哪些亟待解決的問題？聚焦近年來司法實(shí)踐中高占比的刑事附帶民事公益訴訟類型，選擇危害食品安全領(lǐng)域刑事案件（以下簡稱“食安案件”）切入，自然是一個(gè)較佳的觀測視角（如無特別指出，以下將“刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償”簡述為“懲罰性賠償”）。

因此，本文以“公益訴訟+懲罰性賠償+食品”作為檢索條件，全面檢索“中國裁判文書網(wǎng)”和“威科先行·法律信息庫”，各自選取結(jié)果項(xiàng)中所有的刑事案由案件，截至2022 年1 月10 日，累計(jì)獲取910 份裁判文書。經(jīng)過人工比對重復(fù)以及剔除涉案非系食品安全因素或最終案件定性為藥品領(lǐng)域犯罪的裁判文書，共計(jì)篩選出576 份可供進(jìn)一步分析的有效樣本。其中，一審裁判文書531 份，包括判決書526 份，裁定書1 份，①該裁定書與一份一審判決書屬于同一案件，故531 份一審裁判文書反映了530 件一審案件。調(diào)解書4 份；二審裁判文書44 份，包括判決書12 份，裁定書31 份，調(diào)解書1 份；再審裁判文書1 份，為判決書。

二、裁判文書樣本數(shù)據(jù)的司法分析

（一）案件總體情況

在地域分布上，576 份裁判文書樣本共涉26個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市），其中山東、河北、四川位列前三（各省具體案件數(shù)量見圖1）。值得注意的是，所有樣本案件中的公益訴訟起訴人均為檢察機(jī)關(guān)，其他法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織的身影并未顯現(xiàn)，刑事附帶民事公益訴訟實(shí)質(zhì)上變?yōu)闄z察公益訴訟的一種類型。在罪名分布上，樣本案件基本遵循了食安案件的結(jié)構(gòu)性規(guī)律，絕大多數(shù)是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（382 份）與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（175 份），其余還包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（16 份），假冒注冊商標(biāo)罪（1 份），銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（1 份）和非法經(jīng)營罪（1 份），可以說驗(yàn)證了近年來的其他實(shí)證數(shù)據(jù)結(jié)論。①有研究指出，2013 年至2017 年生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪中的最主要罪名，占據(jù)了該領(lǐng)域犯罪案件的60%至80%，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪則是第二大罪名。參見王嘉,李春雷.回顧?反思?展望：危害食品安全犯罪研究（1985—2019）［J］.公安學(xué)研究，2020（5）：76.在食品種類上，涉案問題食品種類也與早前調(diào)研情況［1］大抵一致，呈現(xiàn)出一定的地域性與集中性。具體來說，排名前五的分別為含西地那非、他達(dá)那非等成分的“假性藥”（152份），明礬等加工的油條（82 份），罌粟殼調(diào)味料、湯料等（54 份），含西布曲明成分的減肥產(chǎn)品（38份）和地溝油火鍋（36 份）。各問題食品種類情況見圖2。

圖1 樣本文書地域分布圖

圖2 問題食品種類情況圖

一審裁判文書顯示（4 份調(diào)解書信息不全無法反映相關(guān)情況），檢察機(jī)關(guān)在526 件案件中累計(jì)起訴刑事被告人997 名，②包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪14 人，銷售偽劣產(chǎn)品罪15 人，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪272 人，生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪4 人，銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪60 人，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪276 人，生產(chǎn)有毒、有害食品罪2 人，銷售有毒、有害食品罪345 人，非法經(jīng)營罪1 人，假冒商標(biāo)罪5 人，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪3 人。十年以上（“以上”均包含本數(shù)）有期徒刑判處7 人，七年以上十年以下有期徒刑判處11 人，五年以上七年以下有期徒刑判處32 人，三年以上五年以下有期徒刑判處61 人，二年以上三年以下有期徒刑判處68 人，一年以上二年以下有期徒刑判處273 人，一年以下有期徒刑判處453 人，拘役判處89 人，免于刑事處罰3 人。適用緩刑555 人，同時(shí)宣告禁止令479 人。宣告從業(yè)禁止72 人。向973 名附帶民事公益訴訟被告人（含27 家單位）主張懲罰性賠償，法院總共確認(rèn)926 名附帶民事公益訴訟被告人（含27家單位）支付懲罰性賠償金人民幣102,761,367.90元（以下幣種均為人民幣）。在44 件二審案件中，法院駁回、維持原判案件23 件，改判案件11件，撤銷原判、發(fā)回重審案件3 件，準(zhǔn)予撤訴案件6 件，調(diào)解1 件，法院總共確認(rèn)懲罰性賠償金78,759,378.70 元。除此之外，1 件再審案件的再審理由無涉附帶民事公益訴訟。

（二）懲罰性賠償制度的實(shí)踐特點(diǎn)

1.懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基準(zhǔn)與賠償標(biāo)準(zhǔn)：集中性與多樣性

分析一審判決書所反映的526 件樣本案件，檢察機(jī)關(guān)提出懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基準(zhǔn)呈現(xiàn)多樣性，主要包括消費(fèi)者支付或購買價(jià)款（以下簡稱“銷售價(jià)款”），消費(fèi)者的損失（以下簡稱“損失”），生產(chǎn)、經(jīng)營者的非法獲利和生產(chǎn)、經(jīng)營者的進(jìn)貨價(jià)款（以下簡稱“進(jìn)貨價(jià)款”）四類。但需要注意的是，銷售價(jià)款是絕大多數(shù)情況下（占比87.26%）采取的計(jì)算基準(zhǔn)，而損失，生產(chǎn)、經(jīng)營者非法獲利和進(jìn)貨價(jià)款等其他計(jì)算基準(zhǔn)案件數(shù)量分別僅占0.57%、0.19%和0.19%。與此同時(shí)，賠償標(biāo)準(zhǔn)的適用也呈現(xiàn)多樣性。源于《食品安全法》第148 條第2 款和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55 條第1 款的有關(guān)規(guī)定，位居前三的賠償標(biāo)準(zhǔn)依次是銷售價(jià)款十倍、一千元和銷售價(jià)款三倍，分別占比69.39%、9.32%和6.08%。除此以外，食安案件懲罰性賠償?shù)姆ǘ?biāo)準(zhǔn)通常還包括損失三倍、損失二倍以下和五百元標(biāo)準(zhǔn)，但在樣本中并未發(fā)現(xiàn)。還有少數(shù)案件檢察機(jī)關(guān)建議采取酌定懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)（占比2.47%），包括銷售價(jià)款百分之五十、銷售價(jià)款百分之九十、銷售價(jià)款、銷售價(jià)款二倍、銷售價(jià)款五倍、銷售價(jià)款十倍以下以及獲利十倍、進(jìn)貨價(jià)款十倍，等等。

2.懲罰性賠償?shù)慕痤~分布：區(qū)間性與差異性

樣本數(shù)據(jù)的計(jì)算結(jié)果顯示，法院最終認(rèn)定的一審、二審案件平均懲罰性賠償金額（案均金額）分別為195,363.82 元與1,789,985.88 元，相應(yīng)的懲罰性賠償金額中位數(shù)分別為15,575 和101,770.50，兩組二審數(shù)據(jù)較一審均高出了一個(gè)數(shù)量單位，而懲罰性賠償案均金額又與中位數(shù)相差了一個(gè)數(shù)量單位。通過數(shù)據(jù)比較，不僅說明二審案件涉案金額及復(fù)雜程度明顯有別于一審，而且暴露出均值統(tǒng)計(jì)用于懲罰性賠償情況的研判效果有限。

因此，為了全面掌握樣本中懲罰性賠償金額的分布情況，本文運(yùn)用統(tǒng)計(jì)分組法對526 件一審、44 件二審和1 件再審（共計(jì)571 件）案件中的懲罰性賠償金額進(jìn)行再次抓取統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)樣本案件中的懲罰性賠償金額主要分布在5 萬元以下的金額區(qū)間（占比63.40%），其中又以1 萬元以下金額區(qū)間的案件分布最為集中，占比36.43%。在150 萬元以上的金額區(qū)間，案件數(shù)量呈驟減趨勢，僅有23 件，占比4.03%（具體分布情況詳見圖3）。圖表顯示，懲罰性賠償金額高低與案件分布大體呈金字塔形結(jié)構(gòu)，最高懲罰性賠償金額達(dá)44,790,000元，而最低懲罰性賠償金額則僅有50元，千萬級別的極差反映了食安案件懲罰性賠償金額的巨大離散程度。

圖3 懲罰性賠償金額區(qū)間分布圖

3.刑事罰金與懲罰性賠償?shù)谋戎担汗潭ㄐ耘c延展性

《食品安全法》第148 條第2 款中“支付價(jià)款”與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55 條第1 款中“購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用”（銷售價(jià)款），在《刑法》所涉食品犯罪條款及相關(guān)司法解釋中與“銷售金額”概念相近。①“銷售價(jià)款”在其相關(guān)的民事法律規(guī)范中與消費(fèi)者關(guān)聯(lián)，而“銷售金額”并無消費(fèi)者的屬性限制，二者在絕大多數(shù)食安案件中范圍相同，但一般認(rèn)為在多層級結(jié)構(gòu)中，生產(chǎn)者與銷售者、銷售者與銷售者之間的銷售數(shù)額只能歸于刑事“銷售金額”而不屬于消費(fèi)領(lǐng)域的“銷售價(jià)款”（這類情況在本文樣本中占8.16%）。另外根據(jù)筆者調(diào)研了解到，部分地方司法機(jī)關(guān)為了從嚴(yán)打擊食品、藥品犯罪，將已進(jìn)入流通領(lǐng)域但未銷售的商品按照既遂計(jì)入犯罪的“銷售金額”，這類情況下兩個(gè)概念之間也無法完全對應(yīng)。眾做周知，“銷售金額”既是食安案件重要的追訴標(biāo)準(zhǔn)之一，也是主要的法定刑升檔條件，并關(guān)聯(lián)附加刑尤其是罰金的判處。具體來說，在樣本涉及的六項(xiàng)罪名條款中，第140條、第143 條和第144 條作為高頻適用的條款，其罰金判處的基準(zhǔn)均錨定“銷售金額”。②第143 條、第144 條雖然雖經(jīng)《刑法修正案（八）》修改，但司法實(shí)踐中一般以銷售金額二倍以上判處罰金。其他三個(gè)條款中的罰金判處基準(zhǔn)雖然關(guān)聯(lián)“違法所得”或“非法經(jīng)營額”，但所涉樣本案件一共僅有3 件，且案中的“違法所得”“非法經(jīng)營額”與“銷售金額”數(shù)額也相差無幾。

基于上述情況，本文設(shè)計(jì)“罰金/懲罰性賠償比值”（以下簡稱“罰懲比”）統(tǒng)計(jì)口徑，旨在利用食安案件“銷售金額”這一近似的公因子，通過數(shù)據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性分析探尋案件刑民關(guān)系的互動(dòng)現(xiàn)狀。同樣以能夠清晰反映懲罰性賠償金額的571 件案件作為分析對象，將一案當(dāng)中法院判處的罰金總額除以同刑事被告人范圍內(nèi)的懲罰性賠償金總額，計(jì)算出每案罰懲比（未認(rèn)定懲罰性賠償?shù)陌讣t無對應(yīng)比值），形成罰懲比區(qū)間分布圖（詳見圖4）。數(shù)據(jù)顯示，排名前三的罰懲比分別為0.20、2.00 和1.00，罰懲比在1.00 以下的樣本約占三分之二。值得注意的是，罰懲比在0.20 和1.00 附近區(qū)間（0.1 ～0.4、1.00 ～2.50）集中分布明顯，這些案件主要遵循“二倍罰金、十倍懲罰性賠償”與“一千元罰金、一千元懲罰性賠償”的判罰邏輯，兩者之間存在相對固定的關(guān)聯(lián)性。在集中分布區(qū)間之外，罰懲比的其他數(shù)值也呈現(xiàn)出顯著的延展性，從最小值0.005 直至最大值120.00，幾乎每一個(gè)區(qū)間均有樣本體現(xiàn)。當(dāng)然，對于落在非集中區(qū)間的罰懲比（占分析總量的45.36%），則難以把握法院關(guān)于案件刑事與民事互動(dòng)的內(nèi)在考量邏輯。

三、懲罰性賠償制度的理論爭議與實(shí)踐分歧

司法數(shù)據(jù)是法律制度實(shí)施情況的客觀反映，針對司法數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)分析還可以揭示一項(xiàng)制度的運(yùn)行邏輯和深層機(jī)理。透過裁判文書樣本數(shù)據(jù)可以清晰地發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前懲罰性賠償制度的實(shí)踐探索至少在食安案件中已經(jīng)全面鋪開，司法機(jī)關(guān)在提出懲罰性賠償?shù)陌讣喜]有展現(xiàn)出特殊的選擇性。然而，除了一定程度上形成的共識，相關(guān)司法數(shù)據(jù)的多樣性、差異性和延展性又折射出該項(xiàng)制度在實(shí)踐運(yùn)行過程中的負(fù)重與撕裂。

（一）“疊床架屋”之后的理論爭議

回溯歷史，緣起于英美法系的“懲罰性賠償制度”一直飽受爭議。由于制度功能層面嵌入了“懲罰”“威懾”“預(yù)防”等復(fù)雜目的，“懲罰性賠償”的出現(xiàn)一定程度混淆了刑事、民事功能或者公法、私法性質(zhì)，因而其適用范圍受到了嚴(yán)格的限制。也正因?yàn)槿绱?，一些大陸法系國家在評估是否引進(jìn)該項(xiàng)制度之時(shí)，出于對傳統(tǒng)賠償責(zé)任原則的堅(jiān)持與對“懲罰性賠償”適用失控的擔(dān)憂，最終將其擱置［2］。不同的是，我國在20 世紀(jì)90 年代重拳出擊整治市場亂象的方針指導(dǎo)下，未經(jīng)太多猶豫就引進(jìn)了“懲罰性賠償制度”［3］。時(shí)至今日，接近三十年的本土實(shí)踐雖然取得了良好成效，但是關(guān)于“懲罰性賠償制度”的合理性及其價(jià)值［4］、適用范圍［5］、賠償金歸屬［6］等基礎(chǔ)性理論問題的反思與爭論卻從未停止。特別是在食品安全領(lǐng)域，“懲罰性賠償”的消費(fèi)者認(rèn)定，食品營銷參與者的連帶責(zé)任認(rèn)定，食品安全標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的確定［7］，“欺詐”等故意或重大過失主觀惡性認(rèn)定，實(shí)際損害的前提要求，“懲罰性賠償”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)［8］等問題亦無蓋棺定論。

“懲罰性賠償制度”本身的理論爭議尚未消解，又因訴訟制度的快速發(fā)展而被刑事附帶民事公益訴訟“疊床架屋”，于是乎導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟和公益訴訟中的大量基礎(chǔ)性問題（問題清單詳見表1）持續(xù)傳導(dǎo)至懲罰性賠償制度層面，新舊爭議堆疊交織、互相掣肘，個(gè)別重點(diǎn)難點(diǎn)問題之間首尾乖互，形成了一個(gè)極其復(fù)雜的問題層次結(jié)構(gòu)。有的爭議呈現(xiàn)“疊羅漢”的現(xiàn)象。以檢察機(jī)關(guān)的主體適格爭議為例，在刑事附帶民事訴訟上，學(xué)界質(zhì)疑主要圍繞檢察機(jī)關(guān)“訴訟過程中具備雙重身份”導(dǎo)致“雙方主體地位不平等”，以及“公權(quán)力侵入私權(quán)領(lǐng)域有悖私權(quán)自治理念”兩方面；在公益訴訟中，除了承繼上述質(zhì)疑外，還增添了“檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)社會公益者角色”后引起“與行政機(jī)關(guān)職責(zé)重疊和沖突”進(jìn)而“檢察權(quán)無限膨脹”的擔(dān)憂；到了懲罰性賠償環(huán)節(jié)，爭議焦點(diǎn)則在于檢察機(jī)關(guān)并非消費(fèi)者，“代為賠償依據(jù)是否充足”尚無定論［9］。有的爭議在層次之間形成“滾雪球”效應(yīng)。例如，在公益與私益訴訟同時(shí)主張懲罰性賠償?shù)那樾蜗?，有關(guān)“受償順序”與“賠償金分配”的爭議［10］便成了論證“公共利益與私益沖突”以及刑事附帶民事訴訟導(dǎo)致“被害人失去程序選擇權(quán)”的有力論據(jù)；又如懲罰性賠償金的歸屬與管理使用問題，導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟“空判”的現(xiàn)象進(jìn)一步凸顯。還有的爭議問題在層次之間存在矛盾關(guān)系，最為直接的例證便是刑事附帶民事訴訟賠償范圍與懲罰性賠償主張之間的齟齬。

表1 基礎(chǔ)性問題清單

（二）雙重面向當(dāng)中的實(shí)踐分歧

在既有法律、司法解釋規(guī)定不夠明確的情況下，檢察機(jī)關(guān)在刑事附帶民事公益訴訟活動(dòng)中的懲罰性賠償主張?jiān)庥隽穗p重面向阻力：一方面是被告人及其委托代理人的質(zhì)疑，此系對抗邏輯；另一方面是各級法院就該問題的司法認(rèn)定尚未形成共識，此系審查邏輯。在對抗和審查雙重面向中，懲罰性賠償?shù)膶?shí)踐分歧從以下方面得以體現(xiàn)，分別是被告人及其委托代理人意見、上訴或抗訴意見、一審法院對檢察機(jī)關(guān)訴請的審查和二審法院對一審法院認(rèn)定的審查，以下逐一分析。

1.被告人及其委托代理人意見

透過一審判決書反映的526 件樣本案件，可以發(fā)現(xiàn)被告人在大多數(shù)時(shí)候（占比86.50%）并沒有對檢察機(jī)關(guān)的懲罰性賠償主張?zhí)岢霎愖h（含沒有意見和不發(fā)表意見），且有76.43%的案件無被告方的委托代理人參與。至于被告人發(fā)表的明確意見，基本籠統(tǒng)認(rèn)為“懲罰性賠償金額過高、無力承擔(dān)”；僅有8.45%的情形表達(dá)了其他的具體意見，主要包括：檢察機(jī)關(guān)請求懲罰性賠償?shù)闹黧w不適格，檢察機(jī)關(guān)主張的附帶民事部分事實(shí)不清，公共利益未見損害，等等。分析被告委托代理人的代理意見，有44.35%的情形系同意檢察機(jī)關(guān)的懲罰性賠償訴請；不同意的觀點(diǎn)則千差萬別，通過樣本梳理，按照數(shù)量從高到低依次概括為如下十點(diǎn)：一是從執(zhí)行角度提出懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)考慮刑事附帶民事公益訴訟被告人的實(shí)際承受能力；二是刑事附帶民事訴訟的提出應(yīng)以物質(zhì)損害發(fā)生為前提，賠償范圍也應(yīng)以物質(zhì)損失為限，檢察機(jī)關(guān)懲罰性賠償?shù)脑V請缺乏法律依據(jù)；三是檢察機(jī)關(guān)不具備主張懲罰性賠償?shù)闹黧w資格；四是檢察機(jī)關(guān)提出的附帶民事部分事實(shí)缺乏證據(jù)證明，銷售金額等皆以估算為主；五是案件未造成公共利益損害，檢察機(jī)關(guān)主張懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)考慮案件的社會危害性；六是在多層級結(jié)構(gòu)案件的懲罰性賠償責(zé)任分配上，要合理厘定責(zé)任范圍，防止連帶責(zé)任不當(dāng)擴(kuò)大，先訴案件應(yīng)給后訴、未訴案件留有懲罰性賠償責(zé)任劃分空間，已經(jīng)取得部分被害人諒解的金額部分應(yīng)在懲罰性賠償中相應(yīng)扣除，銷售金額應(yīng)按照終端消費(fèi)者支付的價(jià)款計(jì)算或采取其他有利于附帶民事公益訴訟被告人的計(jì)算方式；七是懲罰性賠償與刑事罰金在性質(zhì)上構(gòu)成重復(fù)處罰；八是懲罰性賠償應(yīng)以違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)或欺詐為前提，“知毒買毒”“知假買假”等案件不應(yīng)支持懲罰性賠償，檢察機(jī)關(guān)主張懲罰性賠償時(shí)應(yīng)考慮各方過錯(cuò)程度；九是檢察機(jī)關(guān)訴前未經(jīng)公告，程序違法；十是檢察機(jī)關(guān)提出懲罰性賠償金額標(biāo)準(zhǔn)各異、適法不一。

2.上訴或抗訴意見

在44 件二審案件中，刑事附帶民事公益訴訟起訴人上訴案件有7 件，抗訴案件有4 件（其中僅有1 件涉及附帶民事部分）。其中，檢察機(jī)關(guān)上訴或抗訴的原因主要系一審法院不認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)利用民事自認(rèn)原則認(rèn)定案件事實(shí)的方式，進(jìn)而否定檢察機(jī)關(guān)的懲罰性賠償訴請；其他的理由則大多籠統(tǒng)地認(rèn)為原判法律適用錯(cuò)誤。除此之外，刑事附帶民事公益訴訟被告人上訴案件有36 件，其中僅因民事部分上訴的有23 件，但囿于文書表述，具體的上訴理由難以細(xì)致歸納。

3.一審法院對檢察機(jī)關(guān)訴請的審查

在526 件一審樣本案件中，法院認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)懲罰性賠償訴請的案件為463 件，占比88.02%。在法院否定檢察機(jī)關(guān)懲罰性賠償?shù)?3 件樣本案件中，一個(gè)最為常見的審查立場躍然紙上，即要求減少檢察機(jī)關(guān)提出的懲罰性賠償訴請金額（占比63.49%）。同時(shí)，關(guān)于事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)的審查也是法院的常用思路，諸如認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的證據(jù)不足、檢察機(jī)關(guān)的懲罰性賠償訴請欠缺法律依據(jù)，各占比14.29%和11.11%。在極少數(shù)樣本案件中，還可以發(fā)現(xiàn)法院的其他審查結(jié)果，包括縮小檢察機(jī)關(guān)厘定的懲罰性賠償承擔(dān)者范圍或變更承擔(dān)者、改變檢察機(jī)關(guān)懲罰性賠償責(zé)任劃分、增加檢察機(jī)關(guān)懲罰性賠償訴請金額等。

4.二審法院對一審法院認(rèn)定的審查

在44 件二審樣本中，發(fā)改的案件達(dá)20 件，占比45.45%，其中因附帶民事公益訴訟部分發(fā)改9 件，占發(fā)改案件量的45.00%。分析發(fā)現(xiàn)，二審法院的發(fā)改思路可以歸納為四種主要類型（按樣本中的數(shù)據(jù)高低排序）：一是認(rèn)可一審檢察機(jī)關(guān)利用民事自認(rèn)原則對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。二是認(rèn)定一審法院對于民事部分的事實(shí)審查不清，當(dāng)中既包括懲罰性賠償基準(zhǔn)事實(shí)，也包括侵犯眾多不特定消費(fèi)者利益的事實(shí)。需要注意的是，二審法院就是否應(yīng)當(dāng)在查清公共利益或不特定多數(shù)人利益遭受損害的前提下判處懲罰性賠償仍然存在分歧，①參見河北省滄州市中級人民法院（2021）冀09 刑終401 號刑事附帶民事裁定書。有的法院認(rèn)為案件“是否侵害眾多消費(fèi)者原審法院尚未查清”發(fā)回重審，有的法院則認(rèn)為“雖暫無證據(jù)證明消費(fèi)者遭受損失”，但食品安全隱患“無疑存在”而改判被上訴人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。②參見四川省綿陽市中級人民法院（2020）川07 刑終283 號刑事附帶民事判決書。三是變更一審法院懲罰性賠償?shù)呢?zé)任劃分。四是引入過錯(cuò)責(zé)任原則，減少一審法院認(rèn)定的懲罰性賠償金額。

綜上可見，相較于理論爭議的寬泛性，實(shí)踐分歧并不糾纏于懲罰性賠償制度的相關(guān)價(jià)值判斷，公告、管轄、審判組織等程序性問題也甚少涉及，法院對于檢察機(jī)關(guān)主體適格性的探討意愿遠(yuǎn)低于學(xué)界?；蛟S有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，懲罰性賠償制度的“正當(dāng)性、必要性及理論基礎(chǔ)已經(jīng)基本形成共識”［11］。然而，理論問題在實(shí)務(wù)中的“低曝光率”并不等同于法院對相關(guān)問題的高支持率，其中亦有裁判文書固定格式和法官行文風(fēng)格的多種因素。事實(shí)上，樣本分析清晰揭示了裁判文書背后“難以量化和表達(dá)”的諸多分歧，從懲罰性賠償金額認(rèn)定的巨大極差到大幅度延展的罰懲比，等等現(xiàn)象很大程度反映了司法機(jī)關(guān)在案件刑民兩部分綜合把握、每案細(xì)致平衡過程中普遍存在的復(fù)雜考量與糾結(jié)決斷，適法統(tǒng)一的目標(biāo)任重道遠(yuǎn)。①除了各地法院認(rèn)識與做法存在差異，實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)公訴人與公益訴訟起訴人往往分屬不同部門，不僅容易出現(xiàn)實(shí)體意見認(rèn)定不一，還常導(dǎo)致訴訟程序配合不協(xié)調(diào)，如在吉林省四平市鐵東區(qū)人民法院（2021）吉0303 刑初96 號刑事附帶民事判決書中，檢察機(jī)關(guān)在刑、民事事實(shí)認(rèn)定上自相矛盾；在吉林省長春市綠園區(qū)人民法院（2020）吉0106 刑初88 號刑事附帶民事判決書中，檢察機(jī)關(guān)在案件刑事部分訴出后，對民事部分起訴過于延遲。加之受制于食安案件辦理的諸多難點(diǎn)［12］，該類案件懲罰性賠償制度的實(shí)踐落地面臨賠償范圍限制、基準(zhǔn)事實(shí)查明困難、金額計(jì)算方式不明確、賠償責(zé)任劃分復(fù)雜、賠償金執(zhí)行到位困難等一系列現(xiàn)實(shí)阻礙。

四、彌合的可能：懲罰性賠償制度及其實(shí)踐的司法智慧

盡管刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償制度尚未精良，理論和實(shí)踐層面也存在諸多層次的張力，但是問題的遺留并不代表相關(guān)制度及其實(shí)踐的停滯。事實(shí)上，基于裁判文書樣本的進(jìn)一步分析，可以發(fā)現(xiàn)一系列體現(xiàn)中國司法智慧的經(jīng)驗(yàn)做法業(yè)已嵌入其中，并且產(chǎn)生了積極的爭議/分歧彌合效應(yīng)。

（一）懲罰性賠償?shù)恼{(diào)解機(jī)制

隨著懲罰性賠償制度基于刑事附帶民事公益訴訟活動(dòng)而放量實(shí)踐，假使個(gè)案中不加限制的主張懲罰性賠償，勢必將辦案壓力乃至相關(guān)問題傳導(dǎo)至訴訟末端的法院。更令人擔(dān)憂的是，在一般刑事附帶民事訴訟案件“空判”情況還未得到根本改善的情況下，動(dòng)輒三倍、十倍的懲罰性賠償很可能制造新的“執(zhí)行難”問題。與此同時(shí)，鑒于《會議紀(jì)要》明確要求懲罰性賠償應(yīng)及時(shí)移送執(zhí)行，若“應(yīng)執(zhí)未執(zhí)”案件大量堆積，人們對于懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)認(rèn)識很可能會趨同于刑事罰金。一旦刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償同樣淪為“空判”，其制度功能的邊際效應(yīng)也將與罰金等刑罰一樣遞減，難以達(dá)致《會議紀(jì)要》關(guān)于懲罰性賠償制度“懲罰、遏制和預(yù)防嚴(yán)重不法行為”的功能定位。這也難免引人質(zhì)疑，既然性質(zhì)趨同且均系無法執(zhí)行到位的兩組數(shù)字，何不 “啟動(dòng)修法程序”，直接提高相關(guān)罪名的罰金從而“以簡馭繁，合二為一”［13］？

面對上述疑問，不少法院在實(shí)踐中傾向于選擇以調(diào)解作為懲罰性賠償案件附帶民事公益訴訟部分的結(jié)案方式。從理論上說，調(diào)解是刑事附帶民事訴訟中“先民后刑”模式的重要程序機(jī)制［14］，其為刑事附帶民事訴訟的開展創(chuàng)造了“靈活的制度空間”，使司法者可以從審判策略的角度協(xié)商進(jìn)行損害回復(fù)［15］，系恢復(fù)性司法理念的重要實(shí)現(xiàn)方式。無獨(dú)有偶，樣本中也發(fā)現(xiàn)了33 件調(diào)解適用案件，其中包括1 件二審案件。數(shù)據(jù)分析顯示，75.76%的一審調(diào)解案件在判決主文中明確表述將懲罰性賠償?shù)脑V前支付作為案件依法可以酌情從輕處罰的情節(jié)。結(jié)合從輕處罰的效果來看，調(diào)解履行完畢且審前采取羈押性強(qiáng)制措施被宣告緩刑的案件在樣本中占到一審調(diào)解案件的14.29%，并且還有1 件案件刑事被告人免于刑事處罰。透過這些調(diào)解案件，可以清晰地看到懲罰性賠償責(zé)任與刑事處罰之間的互動(dòng)，感受到法院發(fā)揮司法能動(dòng)性、實(shí)質(zhì)化解爭議的努力。另外值得注意的是，懲罰性賠償?shù)恼{(diào)解機(jī)制在理論和法律制度框架下皆屬私權(quán)領(lǐng)域的意思自治，以當(dāng)事人意思自治為前提的懲罰性賠償金給付自然于法不悖，因而避開了刑事附帶民事訴訟賠償范圍的限制，有助于調(diào)適原本剛性的制度現(xiàn)狀，也在一定程度上稀釋了“空判”的消極影響。

（二）懲罰性賠償金額的靈活確定

前述提及，懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基準(zhǔn)與賠償標(biāo)準(zhǔn)具有多樣性的實(shí)踐特點(diǎn)。不止于此，懲罰性賠償金額的具體確定在實(shí)踐中十分靈活，司法機(jī)關(guān)往往會對懲罰性賠償計(jì)算基準(zhǔn)予以適當(dāng)突破，相應(yīng)的賠償標(biāo)準(zhǔn)也時(shí)常浮動(dòng)。分析樣本案件，懲罰性賠償金額的靈活確定呈現(xiàn)出兩條清晰的規(guī)律性思路：一是懲罰性賠償金額的就低把握，二是附帶民事公益訴訟部分事實(shí)認(rèn)定的從嚴(yán)把握。透過上述兩條規(guī)律性思路足以發(fā)現(xiàn)，刑事案件當(dāng)中“存疑有利于被告人”的原則向附帶民事領(lǐng)域延伸。法院以降低懲罰性賠償金額作為否定檢察機(jī)關(guān)訴請的主要方式，不少法院更是在裁判文書中明確論述靈活降低懲罰性賠償金額的考量因素及其價(jià)值追求。例如，江蘇省連云港市贛榆區(qū)人民法院指出，綜合案件“各被告人犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度”，“賠償數(shù)額以其銷售數(shù)額的二倍較為適宜”；①參見江蘇省連云港市贛榆區(qū)人民法院（2019）0707 刑初213 號、（2020）蘇0707 刑初3 號刑事附帶民事判決書。四川省成都市郫都區(qū)人民法院的一段論述也頗為深刻，“公正是規(guī)則的道德基礎(chǔ)和價(jià)值基礎(chǔ)。法律責(zé)任認(rèn)定的公正原則要求侵害者應(yīng)在其違法行為的性質(zhì)、對他人和社會造成的危害與其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任輕重、性質(zhì)、種類間持平”，被告人“理應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、刑事處罰，但是如果僅因被告人出于牟小利而致其傾家蕩產(chǎn)永世不翻生，也不利于實(shí)現(xiàn)真正的社會公平”。②參見四川省成都市郫都區(qū)人民法院（2019）川0124 刑初591 號刑事附帶民事判決書。檢察機(jī)關(guān)同樣在懲罰性賠償金額的靈活（就低）確定方面有著豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。例如，在懲罰性賠償金額不足一千元的案件（占一審樣本案件量的1.71%）中，檢察機(jī)關(guān)并未嚴(yán)格按照《食品安全法》第148 條之規(guī)定主張一千元，而是在該數(shù)以下提出訴請。此外，還有一些檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實(shí)等情況徑直提出固定數(shù)額③參見湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004 刑初397 號刑事附帶民事判決書。或彈性幅度④參見山東省濟(jì)南市歷城區(qū)人民法院（2020）魯0112 刑初412 號刑事附帶民事判決書。的懲罰性賠償金額，也均得到了法院的支持。

附帶民事公益訴訟部分的案件事實(shí)尤其是“銷售金額”等懲罰性賠償基準(zhǔn)事實(shí)是決定懲罰性賠償最終判處的最重要依據(jù)。雖然附帶民事公益訴訟中并不排斥民事自認(rèn)原則的適用，但附帶民事的從屬性決定了該部分主張的事實(shí)至少不能與刑事部分所認(rèn)定的事實(shí)相悖。這使得司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定附帶民事公益訴訟部分的事實(shí)時(shí)既要從嚴(yán)把握，又要保持適當(dāng)?shù)撵`活性。鑒于訴訟目的不同，刑事部分的事實(shí)苛求主要源于追訴或法定刑確定的需要，而附帶民事公益訴訟部分的事實(shí)追求主要基于訴請應(yīng)當(dāng)明確的規(guī)定。因此，在提起懲罰性賠償?shù)氖嘲舶讣?，檢察機(jī)關(guān)對于基準(zhǔn)事實(shí)的精確表述多出現(xiàn)在附帶民事公益訴訟的事實(shí)表述部分。以一審樣本案件為例，檢察機(jī)關(guān)在附帶民事公益訴訟事實(shí)表述方面較刑事部分更為細(xì)致的案件占比達(dá)到了38.02%，往往公訴人已經(jīng)就刑事事實(shí)部分作出有利于被告人的認(rèn)定之后，公益訴訟起訴人仍會在此基礎(chǔ)上對附帶民事公益訴訟部分的事實(shí)進(jìn)行“逐筆或逐時(shí)段”的篩選。⑤如在（2019）魯0104 刑初355 號刑事附帶民事判決書中，刑事部分“2016 年至案發(fā)”認(rèn)定銷售金額為117109.69 元，濟(jì)南市槐蔭區(qū)人民檢察院主張懲罰性賠償時(shí)僅選取“2018 年5 月14 日之后”銷售金額30079.74 元作為基準(zhǔn)事實(shí)。又如在（2019）粵0982 刑初511 號刑事附帶民事判決書中，檢察機(jī)關(guān)提出的在“43500 元至60000 元之間”確定銷售金額從而就低以43500 元為基準(zhǔn)主張懲罰性賠償，廣東省化州市人民法院僅認(rèn)定其中160 元的銷售金額作為懲罰性賠償基準(zhǔn)事實(shí)計(jì)算。還有的司法機(jī)關(guān)在刑事部分銷售金額已經(jīng)無法查證的情況下，在附帶民事公益訴訟部分以數(shù)額必然更低的進(jìn)貨價(jià)款作為基準(zhǔn)事實(shí)計(jì)算懲罰性賠償金額。⑥參見四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院（2019）川0703 刑初602 號刑事附帶民事判決書。

毋庸置疑，靈活確定懲罰性賠償金額是食安案件懲罰性賠償基準(zhǔn)事實(shí)查明困難之下的破局之策，運(yùn)用該法在懲罰性賠償與整體的刑事財(cái)產(chǎn)刑中間尋找刑民之間的平衡點(diǎn)同樣有助于“空判”問題的改善。特別是檢察機(jī)關(guān)在刑事附帶民事公益訴訟中對于懲罰性賠償金額的靈活就低確定，得到了法院的普遍認(rèn)可，紓解了公益與私益訴訟關(guān)于懲罰性賠償適用的張力關(guān)系，保障了私益訴訟懲罰性賠償訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。⑦例如，南京市高淳區(qū)人民法院在案件中認(rèn)為“價(jià)款十倍懲罰性賠償”之下，公益訴訟起訴人主張銷售價(jià)款三倍的懲罰性賠償“并不排斥個(gè)人消費(fèi)者……另行主張權(quán)利”。參見南京市高淳區(qū)人民法院（2018）蘇0118 刑初12 號刑事附帶民事判決書。

（三）懲罰性賠償責(zé)任的“內(nèi)收”厘定與細(xì)致劃分

雖然食安案件“犯罪主體多為個(gè)人、個(gè)體戶或私營企業(yè)，呈‘規(guī)模小、多零散’的特征”，但“共同犯罪”案件仍“較為普遍”［16］，實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)還經(jīng)常會一并起訴“上下家”型的多層級案件。賠償責(zé)任厘定與劃分的爭議性問題也大致集中在這些懲罰性賠償案件當(dāng)中，尤其當(dāng)案件問題相互疊加時(shí)，則更趨復(fù)雜化。從一審樣本案件中檢察機(jī)關(guān)起訴的刑事被告人（997 人）、附帶民事訴訟被告（973 人）以及法院最終認(rèn)定承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的附帶民事訴訟被告（926 人）人數(shù)的來看，檢察機(jī)關(guān)和法院對于懲罰性賠償責(zé)任厘定的人員范圍呈不斷縮小態(tài)勢，增加未被追究刑事責(zé)任者進(jìn)入懲罰性賠償案件的情形僅占一審樣本總量的0.76%。質(zhì)言之，食安案件附帶民事公益訴訟中懲罰性賠償責(zé)任范圍的厘定以“內(nèi)收”為主。檢察機(jī)關(guān)對附帶民事公益訴訟被告人提起懲罰性賠償時(shí)，多數(shù)選擇刑事案件的主犯或者犯罪的實(shí)際受益人。例如，云南省魯?shù)榭h人民檢察院在胡某、郭某某等十七人生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品一案中，①參見云南省魯?shù)榭h人民法院（2018）云0621 刑初81 號刑事附帶民事判決書。僅對主犯三人主張懲罰性賠償。又如，在劉某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品一案中，②參見四川省劍閣縣人民法院（2020）川0823 刑初23 號刑事附帶民事判決書。劉某某作為火鍋店的后廚提煉地溝油，四川省劍閣縣人民檢察院僅針對門店的實(shí)際經(jīng)營情況請求懲罰性賠償。還有的檢察機(jī)關(guān)將懲罰性賠償責(zé)任限定于食品生產(chǎn)者，如重慶市墊江縣人民檢察院在王某某、陳某某等四人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品一案中，僅對生產(chǎn)者二人提出懲罰性賠償。相關(guān)法院對以上懲罰性賠償?shù)脑V請都予以了認(rèn)可。

至于懲罰性賠償責(zé)任的劃分，多層級案件容易出現(xiàn)“上下家”懲罰性賠償基準(zhǔn)事實(shí)區(qū)分不清，對內(nèi)對外責(zé)任劃分混亂等問題。實(shí)踐中還存在對依次經(jīng)手生產(chǎn)、銷售渠道的同一批產(chǎn)品，各自按照上下家的進(jìn)賬金額作為基準(zhǔn)，進(jìn)而分別對上下家主張懲罰性賠償?shù)陌咐?。③參見北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112 刑初666 號刑事附帶民事判決書。如此，不僅混淆了“銷售價(jià)款”與“銷售金額”的概念，更造成了懲罰性賠償責(zé)任在多層級結(jié)構(gòu)中重復(fù)劃分。對此，有的司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中逐漸形成了一套“從下到上”的懲罰性賠償責(zé)任劃分模式，以適應(yīng)多層級結(jié)構(gòu)案件。④參見江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2019）蘇0507 刑初23 號刑事附帶民事判決書、江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院（2019）蘇1202 刑初485 號刑事附帶民事判決書、山東省惠民縣人民法院（2019）魯1621 刑初377 號刑事附帶民事判決書。具體來說，先查證清楚各涉案下家在終端的銷售價(jià)款，每位下家以該銷售價(jià)款為基準(zhǔn)確定懲罰性賠償責(zé)任，上家則按照其所轄下家已經(jīng)分別確定的懲罰性賠償總額對外承擔(dān)連帶責(zé)任，若疊加共同犯罪則按照各共犯所在層級對應(yīng)的共同銷售價(jià)款計(jì)算懲罰性賠償金額并承擔(dān)連帶責(zé)任。⑤這一劃分方法已經(jīng)入選最高人民檢察院于2021 年10 月發(fā)布的《最高檢發(fā)布人民檢察院行刑銜接工作典型案例》。參見最高檢發(fā)布人民檢察院行刑銜接工作典型案例，載［EB/OL］.［2022-03-30］.https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/202110/t20211011_531892.shtml同時(shí)，按照“對外連帶，對內(nèi)按份”的總體原則，有的法院在裁判文書中對連帶的各附帶民事公益訴訟被告人按照“主觀過錯(cuò)嚴(yán)重程度”將懲罰性賠償責(zé)任份額予以了明確；⑥參見廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01 刑終130 號刑事附帶民事判決書。還有法院甚至在文書的判決主文中附列了計(jì)算公式。⑦參見江蘇省淮安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）蘇0891 刑初38 號刑事附帶民事判決書。這些細(xì)致做法不僅有助于懲罰性賠償責(zé)任的內(nèi)部劃分，也極大地便利了法院的執(zhí)行工作。

除此之外，樣本中還發(fā)現(xiàn)了懲罰性賠償責(zé)任的其他影響因素，例如“消費(fèi)者過錯(cuò)”。“消費(fèi)者過錯(cuò)”系指處于終端的消費(fèi)者在產(chǎn)品購買中具有的主觀過錯(cuò)，包括知假買假、知毒買毒等，其有別于共同犯罪或多層級案件中進(jìn)貨“下家”的主觀明知，已經(jīng)成為判斷懲罰性賠償責(zé)任的一個(gè)重要參考標(biāo)準(zhǔn)。例如，在王某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品一案中，江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民檢察院認(rèn)為，此案中消費(fèi)者向王某購買并食用的野生動(dòng)物，系被王某使用呋喃丹毒殺的“三有動(dòng)物”，鑒于消費(fèi)者“食用行為的違法性”，不宜對提供野味的王某根據(jù)《食品安全法》“處以懲罰性賠償”。⑧參見江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2021）蘇0412 刑初34 號刑事附帶民事判決書。

五、可能的共識：懲罰性賠償制度的理性證成與完善路徑

“堅(jiān)持以實(shí)踐基礎(chǔ)上的理論創(chuàng)新推動(dòng)制度創(chuàng)新，堅(jiān)持和完善現(xiàn)有制度，從實(shí)際出發(fā)，及時(shí)制定一些新的制度，構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的制度體系”［17］，是制度發(fā)展演進(jìn)經(jīng)典的科學(xué)方法論。問題在于，制度創(chuàng)新及其實(shí)踐過程難免引發(fā)質(zhì)疑，恰如架設(shè)在刑事附帶民事公益訴訟之上的懲罰性賠償制度面臨著“疊床架屋”的理論爭議和對抗、審查雙重面向的實(shí)踐分歧。盡管一系列體現(xiàn)中國司法智慧的經(jīng)驗(yàn)做法產(chǎn)生了一定的爭議/分歧彌合效應(yīng)，但是有關(guān)制度走向的普遍共識尚未形成，具體的完善路徑也不甚清晰。

（一）懲罰性賠償制度向何處去：反思與證成

懲罰性賠償制度向何處去？環(huán)視學(xué)界，既有借助“訴訟目的競合”“訴訟制度競合”“訴訟標(biāo)的不同”“訴訟主體不適格”等理由，否定刑事附帶民事公益訴訟必要性與可行性的觀點(diǎn)［18］；也有從“實(shí)體功能的重復(fù)與程序功能的闕如”“賠償范圍的填平性及訴訟效能的受阻”等方面強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償適用的尷尬處境，進(jìn)而提出“加強(qiáng)行政罰款與刑事罰金的適用”等替代方案的主張［19］；亦有建議檢察機(jī)關(guān)回歸“被動(dòng)的司法機(jī)關(guān)”地位的對策［20］；等等。從深層次的意義分析，這些觸及懲罰性賠償制度走向的擔(dān)憂并未關(guān)照中國特色權(quán)力結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。申言之，在西方政治制度“三權(quán)分立”的語境之下，行政權(quán)與司法權(quán)之間相互制衡而保持各自的獨(dú)立，兩造關(guān)系在看似克制與謙抑，卻在搖擺不定的互動(dòng)中走向了制度效能的反面［21］。不同于政治性分權(quán)認(rèn)知，具有中國特色的“功能性分權(quán)”理論頗具洞見，該理論認(rèn)為，“中國的權(quán)力配置方式是沿著決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)這一基礎(chǔ)性的功能性分權(quán)體系來進(jìn)行的，即以分工提升效率為首要目標(biāo)，在積極權(quán)力觀的指引下通過權(quán)力功能的劃分及其協(xié)調(diào)制約機(jī)制的構(gòu)建，促進(jìn)國家治理效能的提升”［22］?；凇肮δ苄苑謾?quán)”理論，司法機(jī)關(guān)及其權(quán)力運(yùn)行是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要環(huán)節(jié)，需要積極參與社會綜合治理活動(dòng)之中。刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償制度及其實(shí)踐便是典型例證，可謂司法機(jī)關(guān)在刑民交叉的精雕細(xì)琢中發(fā)揮和延伸自身職能，探尋行刑銜接治理經(jīng)驗(yàn)的重要載體。

因此，不能將原本屬于訴訟當(dāng)中的“權(quán)利對抗”擴(kuò)大到社會分工治理層面的“權(quán)力制約”，把保障刑事訴訟中被告人與被害人權(quán)利與限制司法機(jī)關(guān)參與社會治理捆綁在一起。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)參與食品安全等社會問題的治理，運(yùn)用懲罰性賠償制度開展實(shí)踐探索，并非意在“與民爭利”。相反，懲罰性賠償案件經(jīng)歷了市場化的無序擴(kuò)張，大量進(jìn)入法院審理的案件系“職業(yè)打假人”案件，進(jìn)而衍生了“敲詐勒索”“浪費(fèi)司法資源”等一系列現(xiàn)實(shí)問題。高回報(bào)率的懲罰性賠償制度是否真正激勵(lì)了消費(fèi)者進(jìn)行私益訴訟的主觀意愿或者有效提高了消費(fèi)者提起私益訴訟的客觀能力，是否真正對市場的良好運(yùn)行發(fā)揮了應(yīng)有作用，答案或許不是肯定的［23］。檢察機(jī)關(guān)以公益訴訟起訴人的身份介入并主張懲罰性賠償無疑具有巨大的探索價(jià)值與治理意義，而程序在本質(zhì)上可以理解為配置資源的一種規(guī)則，其目標(biāo)需要考慮社會成本的最小化［24］。依托“功能性分權(quán)”理論與中國司法權(quán)力配置的實(shí)踐情況，加之訴訟規(guī)則中流程簡捷、基層參與、證據(jù)共享等［25］便利優(yōu)勢，懲罰性賠償制度之于刑事附帶民事公益訴訟的發(fā)展方向明朗且清晰。

當(dāng)然，司法層面的制度探索同樣期待立法層面的及時(shí)回應(yīng)。在《民事訴訟法》《行政訴訟法》相繼增加公益訴訟制度內(nèi)容的情況下，刑事訴訟法卻遲遲未見新的修改，相關(guān)爭議/分歧亟待沿著刑事附帶民事訴訟、公益訴訟、懲罰性賠償?shù)膶哟沃鹨贿M(jìn)行“補(bǔ)丁修復(fù)”。

（二）懲罰性賠償?shù)囊?guī)范設(shè)計(jì)：提出、適用與程序

當(dāng)然，在立法活動(dòng)之前，司法機(jī)關(guān)可以優(yōu)先運(yùn)用訴訟理念與價(jià)值判斷，對規(guī)范空白部分予以解釋，積極回應(yīng)個(gè)案所涉爭議/分歧。同時(shí)，整合分散的司法智慧，形成相對統(tǒng)一的操作機(jī)制。

1.規(guī)范懲罰性賠償?shù)奶岢?/p>

檢察機(jī)關(guān)在提起刑事附帶民事公益訴訟的同時(shí)主張懲罰性賠償，必須緊扣“公共利益”的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，回歸公益訴訟制度探索的本源初心。在公益訴訟尤其是刑事附帶民事公益訴訟案件數(shù)量不斷攀升的背景下，各類公益訴訟案件中的“公共利益”實(shí)體法概念急需司法機(jī)關(guān)先行研判議定。相較而言，食安案件的懲罰性賠償可以更為直觀地反映“公共利益”。例如，有的樣本案件據(jù)以提起懲罰性賠償?shù)氖聦?shí)僅有明確的一兩筆，所涉銷售金額幾十元、案件認(rèn)定的違法所得也僅為幾十元，最為極端的甚至出現(xiàn)僅依據(jù)非法獲利5 元而主張50 元懲罰性賠償?shù)那樾?。①參見吉林省大安市人民法院?021）吉0882 刑初49 號刑事附帶民事判決書。此類案件明顯不符合公益訴訟的價(jià)值追求，容易給人造成“‘揀軟柿子捏’的不好印象”［25］94，影響司法權(quán)威。對此，《會議紀(jì)要》初步確定了“損害社會公共利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以“公共利益”受到損害為前提。②《會議紀(jì)要》指出，有下列情形之一的，可以參照《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)定提出懲罰性賠償訴訟請求：一是侵權(quán)人主觀過錯(cuò)嚴(yán)重；二是違法行為次數(shù)多、持續(xù)時(shí)間長；三是違法銷售金額大、獲利金額多、受害人覆蓋面廣；四是造成嚴(yán)重侵害后果或者惡劣社會影響的；五是具有其他嚴(yán)重侵害社會公共利益的情形。同時(shí)規(guī)定“認(rèn)定是否侵害眾多不特定消費(fèi)者合法權(quán)益，損害社會公共利益，應(yīng)當(dāng)以是否存在對眾多不特定消費(fèi)者造成食品安全潛在風(fēng)險(xiǎn)為前提，不僅包括已經(jīng)發(fā)生的損害，也包括有重大損害風(fēng)險(xiǎn)的情形?！?/p>

為了進(jìn)一步量化“公共利益”損害判斷標(biāo)準(zhǔn)及懲罰性賠償適用條件，在刑事附帶民事公益訴訟中提出懲罰性賠償，可以考慮引入經(jīng)濟(jì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。透過樣本案件中的懲罰性賠償金額數(shù)據(jù)，實(shí)踐操作中可以嘗試以5 萬元作為檢察機(jī)關(guān)提起懲罰性賠償?shù)摹白畹椭鲝埥痤~”，將超過60% 的小賠償金額案件予以過濾，不同地方亦可以根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平左右調(diào)整?！白畹椭鲝埥痤~”是經(jīng)濟(jì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的直接體現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟需要付出的是國家司法資源，相關(guān)訴訟同樣應(yīng)當(dāng)符合“成本—收益”的價(jià)值判斷邏輯。“最低主張金額”的設(shè)置不僅具化了“公共利益”衡量的維度，簡便了實(shí)務(wù)操作中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還合理地把握了檢察機(jī)關(guān)介入私權(quán)領(lǐng)域的尺度。懲罰性賠償金額較大的案件一般涉及單位犯罪或多層級結(jié)構(gòu)，單個(gè)消費(fèi)者往往難以與之抗衡，檢察機(jī)關(guān)介入的必要性得以凸顯，而小賠償金額案件則完全可以通過私益訴訟解決。

2.規(guī)范懲罰性賠償?shù)倪m用

《會議紀(jì)要》除了列舉懲罰性賠償參考的法律依據(jù)，并未更多提及適用方面的具體內(nèi)容。對此，懲罰性賠償金額確定、責(zé)任厘清等方面司法智慧值得細(xì)化完善并進(jìn)一步推廣。首先，應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)在《食品安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等規(guī)范的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件具體情況靈活選擇懲罰性賠償?shù)闹鲝垬?biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)食安案件事實(shí)的查證難度，在銷售金額等事實(shí)確實(shí)難以查明的前提下，可以選擇其他有利于附帶民事公益訴訟被告人的基準(zhǔn)事實(shí)進(jìn)行演算。同時(shí)在“三倍”“十倍”等現(xiàn)有規(guī)定倍數(shù)的基礎(chǔ)上，依照“過錯(cuò)”“違法行為次數(shù)、持續(xù)時(shí)間”“銷售金額、獲利多少”“受害人覆蓋面及其他嚴(yán)重后果”等事實(shí)情節(jié)，探索與之程度相適用的“公益訴訟懲罰性系（倍）數(shù)”。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)盡量避免就全部案件事實(shí)在參照的法律框架下對懲罰性賠償提出頂額主張，為私益訴訟主張懲罰性賠償留下法理及實(shí)踐上的操作空間。其次，懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)考慮整體刑事財(cái)產(chǎn)刑的判處，既要把握被告人總體負(fù)擔(dān)的金額、合理考量執(zhí)行情況，也要把握兩個(gè)金額之前的內(nèi)在邏輯關(guān)系，避免案件中出現(xiàn)過大或者過小等極端罰懲比的情況。最后，基于檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的主導(dǎo)地位，對于由其提起懲罰性賠償案件，應(yīng)當(dāng)要求檢察機(jī)關(guān)將全犯罪鏈條的多層級結(jié)構(gòu)整體納入懲罰性賠償?shù)木C合考量評價(jià)，避免因案件的不當(dāng)拆分而導(dǎo)致懲罰性賠償責(zé)任厘定錯(cuò)誤或者重復(fù)劃分。換言之，檢察機(jī)關(guān)提起的懲罰性賠償案件應(yīng)當(dāng)盡量避免借用“首負(fù)責(zé)任制”的功能將懲罰性賠償追索簡單化。

除此之外，懲罰性賠償?shù)倪m用還需注意兩點(diǎn)：一是不論公益訴訟起訴人在案件中是否同時(shí)主張消費(fèi)者的價(jià)款損失，本著“任何人不因不法行為獲利”的原則，法院均應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第64 條之規(guī)定責(zé)令被告人退賠其違法所得，從而捋順案件中的刑事及民事責(zé)任。多層級案件中由于“下家”不宜作為退賠對象，其整體退賠方式可以參照懲罰性賠償責(zé)任的劃分方式，以終端消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)退賠的價(jià)款（即懲罰性賠償基準(zhǔn)）為限，按照各層級承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的比例，逐級劃分退賠金額。二是應(yīng)當(dāng)明確在現(xiàn)有法律框架下，懲罰性賠償與刑事罰金仍屬于性質(zhì)不同的法律責(zé)任，相互抵扣缺乏法律依據(jù)支撐，正如樣本中雖然有個(gè)別案件的抵扣獲得了法院的支持，但這些法院在裁判文書中同時(shí)表達(dá)了（抵扣做法）“不可成為通例”①參見廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01 刑終130 號刑事附帶民事判決書。的意見。

3.規(guī)范懲罰性賠償?shù)某绦?/p>

懲罰性賠償案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《解釋》規(guī)定，履行訴前公告程序。在懲罰性賠償?shù)脑V權(quán)方面，首先應(yīng)當(dāng)明確依照現(xiàn)行《民事訴訟法》及其解釋，檢察機(jī)關(guān)公益訴訟的提起并不導(dǎo)致個(gè)人訴訟權(quán)利的滅失，公益訴訟的訴訟價(jià)值也并不等同于共同訴訟或者代表人訴訟。但由于食品安全領(lǐng)域的案件涉及的懲罰性賠償既包括侵權(quán)懲罰性賠償，也包括違約懲罰性賠償［26］，而大部分刑事案件中又沒有消費(fèi)者實(shí)質(zhì)侵權(quán)損害的發(fā)生，對于公共利益的損害也多以損害風(fēng)險(xiǎn)的形式體現(xiàn)。故檢察機(jī)關(guān)懲罰性賠償訴權(quán)的合理性有待消費(fèi)者對其相對性權(quán)利進(jìn)行“訴訟信托”來做進(jìn)一步的補(bǔ)強(qiáng)，而公告即是擬制的一種形式。②《解釋》第33 條當(dāng)中關(guān)于“英雄烈士等的近親屬”公告的制度安排也體現(xiàn)了同樣的邏輯。另一方面，公告程序在客觀上對懲罰性賠償案件起到一定的篩選作用，刑期長短本質(zhì)上是案件社會危害性的體現(xiàn)，這也構(gòu)成了對公共利益損害程度及訴訟價(jià)值的再次判斷。檢察機(jī)關(guān)等公益訴訟起訴人既可以利用公告程序?qū)⑿唐谶^短的大部分案件過濾，又可以利用公告期對刑事與附帶民事公益訴訟部分的起訴內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一研判，優(yōu)化與公訴人的配合效果。同樣基于篩選意義，懲罰性賠償案件應(yīng)當(dāng)組成七人合議庭進(jìn)行審理，避免食安案件的附帶民事公益訴訟游離于《人民陪審員法》第16 條第（二）項(xiàng)與第（三）項(xiàng)的調(diào)整之外，懲罰性賠償提起的必要性應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件“社會影響重大”的依據(jù)。由于案件事實(shí)復(fù)雜、社會影響重大及證據(jù)的專業(yè)性，司法機(jī)關(guān)還可以嘗試將此類案件明確納入專業(yè)檢察官會議與專業(yè)法官會議制度的研判范圍，確保案件的穩(wěn)妥辦理。在案件的管轄方面，應(yīng)當(dāng)明確按照《解釋》規(guī)定隨刑事案件法院管轄，充分發(fā)揮基層司法機(jī)關(guān)辦案力量優(yōu)勢，節(jié)省司法資源、提高辦案效率。

（三）懲罰性賠償金的管理使用：專門探索與功能拓展

懲罰性賠償金不應(yīng)簡單地上繳國庫處理，雖然其功能定位更多在于懲罰與震懾，但若不從制度上對民事責(zé)任與刑事責(zé)任的承擔(dān)方式加以區(qū)分，則在刑事附帶民事公益訴訟中主張懲罰性賠償?shù)睦碚撌冀K難以自洽，司法機(jī)關(guān)“與民爭利、僭越私權(quán)”的質(zhì)疑亦難以自證。對此，《會議紀(jì)要》專門指出，“探索把懲罰性賠償金納入專門公益基金賬戶統(tǒng)一管理，依法統(tǒng)籌用于消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)”。目前，已有不少地方在司法機(jī)關(guān)的牽頭下探索建立了公益訴訟專項(xiàng)基金以及相關(guān)配套制度，甚至吸納了專業(yè)力量參與共建。然而，公益訴訟專項(xiàng)基金制度還遠(yuǎn)未達(dá)到一定的適用覆蓋率。從526 件一審案件樣本中來看，裁判文書中明確表述懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)交由相關(guān)公益基金管理的僅有13 件案件，加上交由其他類型專門賬戶管理的案件，總共也僅占比4.56%，而明確表述上繳國庫（不包括交檢察院或法院）的案件占比則達(dá)15.97%。因此，可以采取一分為二的思路：在條件成熟的地區(qū)，懲罰性賠償金應(yīng)當(dāng)直接納入公益訴訟專項(xiàng)基金進(jìn)行管理，相關(guān)裁判文書也應(yīng)當(dāng)予以釋明；而若條件尚未具備，案件中的懲罰性賠償金則考慮納入檢察機(jī)關(guān)等公益訴訟起訴人代管款專項(xiàng)賬戶管理為宜，同時(shí)也需在文書中清晰表述。同時(shí)，法院應(yīng)避免在裁判文書主文中出現(xiàn)將懲罰性賠償上繳國庫的表述，食安案件中的退賠款項(xiàng)也應(yīng)跟隨懲罰性賠償金一并管理與使用。

就公益訴訟專項(xiàng)基金的功能而言，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障的是消費(fèi)者尤其是資金關(guān)聯(lián)案件消費(fèi)者損失的賠償，包括用于發(fā)還消費(fèi)者已經(jīng)支付的價(jià)款。問題在于，懲罰性賠償責(zé)任已由公益訴訟起訴人主張并得到履行，原本旨在激勵(lì)消費(fèi)者提起訴訟從而保護(hù)公共利益的懲罰性賠償制度功能已經(jīng)喪失［10］62-74，故消費(fèi)者對于公益訴訟專項(xiàng)基金中懲罰性賠償金額部分已經(jīng)主張不能，消費(fèi)者可以經(jīng)起訴并在法院取得確認(rèn)判決之后從基金當(dāng)中受償價(jià)款及相關(guān)損失，基金成立之前的案款管理亦應(yīng)如此。同時(shí)，基于刑事案件嚴(yán)重的社會危害性及執(zhí)行難度，以及食安案件受損害程度大、損害延續(xù)時(shí)間長等突出特點(diǎn)，懲罰性賠償?shù)目铐?xiàng)管理還應(yīng)與刑事司法救助制度建立銜接機(jī)制，針對被害人及其家屬等能夠做到“緊急救助、最后救助、適當(dāng)救助”［27］，實(shí)質(zhì)性化解刑事案件造成的社會矛盾，修復(fù)受損的社會關(guān)系。在消費(fèi)者受損合法權(quán)益充分保障之余，基金資金還可以用于支持消費(fèi)者法律援助及公益訴訟事業(yè)發(fā)展等，共同改善食品安全與消費(fèi)市場環(huán)境。

面對“在司法改革熱潮過后逐漸落入閑置狀態(tài)”［28］的擔(dān)憂，食安案件附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償制度完善需要久久為功。實(shí)踐中，司法者不能因制度設(shè)計(jì)尚不完備而擱置案件的辦理，亦不能局限于“拉網(wǎng)式”“運(yùn)動(dòng)式”的躍進(jìn)實(shí)踐，或是陷入“制度多余”“恪守被動(dòng)”的誤區(qū)之中，而需在“空白地帶”小心摸索，在制度與實(shí)踐的縫隙間積累經(jīng)驗(yàn)智識。只有始終緊緊圍繞公共利益保護(hù)的目的，順暢制度架構(gòu)中的理論銜接問題，緩解因制度堆疊導(dǎo)致的實(shí)踐運(yùn)行張力，平衡案件中的訴訟各方利益，同時(shí)兼顧訴訟目的實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)性與實(shí)踐上的便捷可操作性，該項(xiàng)有益的制度創(chuàng)新方能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。