銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪之司法認(rèn)定

郭振偉 劉譯蔓

[摘要]銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中“銷售”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)還是形式性標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。本文通過對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與商標(biāo)法的立法目的進(jìn)行分析，從而認(rèn)定對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中“銷售”的理解應(yīng)當(dāng)與民事法律規(guī)范中保持一致。刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從“銷售金額”改為“違法所得數(shù)額”，該修改既涉及到罪質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)影響罪量，厘清上述概念對(duì)于司法實(shí)踐具有重要意義。本文認(rèn)為，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪是“利差型”犯罪，為了體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，“違法所得數(shù)額”應(yīng)當(dāng)是從銷售金額中扣除合理開支的剩余數(shù)額。

[關(guān)鍵詞]銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪；銷售；違法所得數(shù)額

一、案情簡(jiǎn)介

2021年3月，某醫(yī)療美容門診部以單價(jià)1696元從某醫(yī)療科技公司購(gòu)買了市場(chǎng)價(jià)格為3500至4000余元的“熱瑪吉”探頭，向客戶提供“膠原緊致術(shù)”服務(wù)時(shí)使用，共計(jì)收取費(fèi)用90余萬元。檢察院以“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”對(duì)該醫(yī)療美容門診部提起公訴，認(rèn)定其銷售金額為90余萬元。一審法院認(rèn)為該醫(yī)療美容門診部的行為構(gòu)成“實(shí)質(zhì)上的銷售”，認(rèn)定其違法所得為90余萬元并且通過正規(guī)探頭與假冒探頭的差價(jià)非法獲利16余萬元也屬于違法所得的組成部分，最終以“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”對(duì)涉案醫(yī)美機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人判處刑罰。

二、問題的提出

（一）民法中的“銷售”能否徑行適用于刑事違法性的判斷

“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”中要求犯罪主體客觀上有“銷售”的行為，銷售行為需伴隨著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。但本案中的“熱瑪吉”探頭屬于一次性美容器械即“耗材”，醫(yī)美機(jī)構(gòu)在提供“膠原緊致術(shù)”的過程中會(huì)“使用”到該探頭，但是客戶在術(shù)后并沒有獲得探頭的所有權(quán)。對(duì)于“銷售”行為的認(rèn)定，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》中有所提及，但是刑事司法解釋中該部分內(nèi)容尚付闕如。民事法律規(guī)范中關(guān)于“銷售”的認(rèn)定能否徑行適用于刑事違法性的判斷是值得思考的問題。

（二）“違法所得數(shù)額”“非法獲利”“銷售額”是否應(yīng)當(dāng)?shù)韧?/p>

本案中，醫(yī)美機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)的是“膠原緊致術(shù)”這一“服務(wù)”，而非單純地“銷售”“熱瑪吉”探頭，醫(yī)美機(jī)構(gòu)向客戶收取的費(fèi)用是整體服務(wù)的價(jià)格，其中不僅包含探頭的價(jià)格，也包含其他基礎(chǔ)材料的損耗、員工薪資、場(chǎng)地費(fèi)等運(yùn)營(yíng)費(fèi)用。在認(rèn)定醫(yī)美機(jī)構(gòu)的違法所得時(shí)，是將醫(yī)美機(jī)構(gòu)獲得的所有收入即向客戶收取的費(fèi)用作為“違法所得數(shù)額”還是正規(guī)探頭與假冒探頭的差價(jià)即非法獲利作為“違法所得數(shù)額”在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。

三、評(píng)析

（一）“銷售”行為的認(rèn)定

1.民事法律規(guī)范中“銷售”行為的認(rèn)定方式

我國(guó)《商標(biāo)法》第五十七條明確規(guī)定了“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”行為屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局為貫徹實(shí)施《商標(biāo)法》而發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第二十五條中規(guī)定，在包工包料的加工承攬經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中承攬人使用侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為屬于《商標(biāo)法》第五十七條“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”。在包工包料的承攬合同中，經(jīng)營(yíng)者銷售的主要是服務(wù)，而這種情形下使用假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品被認(rèn)定為“銷售”。本文認(rèn)為，該種情形在民事法律規(guī)范中被認(rèn)定為“銷售”，主要存在如下幾種理由：①包工包料的承攬合同本質(zhì)上是一種混合銷售合同，即承攬人既存在銷售服務(wù)的行為，也存在銷售原料的行為；②承攬人不是通常意義上的消費(fèi)者，其購(gòu)買商品名為使用，實(shí)際上是經(jīng)營(yíng)性使用，該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品在承攬行為完成時(shí)，其所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，承攬人并非商品的最終使用者；③假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品在經(jīng)營(yíng)者使用的過程中仍能被消費(fèi)者識(shí)別商品的來源，甚至經(jīng)營(yíng)者在使用該假冒商品的過程中存在指示商品來源的行為，會(huì)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生不利的影響。

2.刑事法律規(guī)范中“銷售”的認(rèn)定方式

①刑事法律概念的相對(duì)獨(dú)立性

目前我國(guó)的刑事司法解釋中并未對(duì)“銷售”及其認(rèn)定方式進(jìn)行解釋，本案在審理過程中控辯雙方的一個(gè)重要分歧即是涉案公司的行為是否構(gòu)成銷售。對(duì)于刑事法律規(guī)范中的概念與民事、行政法律規(guī)范中的概念是否應(yīng)作相同的解釋，在理論上存在不同的觀點(diǎn)。根據(jù)從屬性的觀點(diǎn)，刑事違法以民事、行政違法為前提，就從屬的內(nèi)容而言就包括了法概念、法的保護(hù)對(duì)象和違法性判斷上的從屬性。對(duì)同一法概念的解釋，刑法不得超出民法、行政法的界定，只允許做出小于或等于民法、行政法概念的解釋。而根據(jù)刑法的獨(dú)立性觀點(diǎn)，刑法對(duì)概念解釋以及違法性的判斷等具有自身的考慮，刑法有其自身所要達(dá)到的目的，并不是作為二次規(guī)范對(duì)民事、行政違法行為進(jìn)行處罰，即刑事法律要依據(jù)刑法本身來判斷法益是否值得保護(hù)。本文認(rèn)為，極端從屬性觀點(diǎn)在理論和司法實(shí)踐中受到詬病，也不符合我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，例如，在我國(guó)現(xiàn)行法律中民法上的“占有”與刑法上的“占有”不同，前者包括短暫的控制，后者僅指穩(wěn)定、連續(xù)的支配狀態(tài)。侵犯著作權(quán)罪中“著作權(quán)”的概念與《著作權(quán)法》中著作權(quán)的概念相比，多涵蓋了出版權(quán)等鄰接權(quán)[1]。

相對(duì)于從屬性說，獨(dú)立性說的觀點(diǎn)未免走得太遠(yuǎn)，過分強(qiáng)調(diào)刑法的自主性而忽視了刑法與民法、行政法以及憲法需共同達(dá)至法秩序的統(tǒng)一。換言之，刑法中可以對(duì)概念做出與其他法律不一致的解釋，但是需要考慮此種解釋應(yīng)當(dāng)有利于維持法秩序之統(tǒng)一。由前述“占有”和“侵犯著作權(quán)罪”的例子可以發(fā)現(xiàn)，法秩序的統(tǒng)一并非指法概念的統(tǒng)一。既然刑法基于其自身的規(guī)范目的可以對(duì)相關(guān)概念做出不同于其他法律的解釋，那么在考慮刑法與其他法律中相同概念的解釋時(shí)，就應(yīng)當(dāng)遵循如下的標(biāo)準(zhǔn)：在刑法的規(guī)范目的與其他法律相同時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)從屬與其他法律；當(dāng)刑法有其自身的規(guī)范目的時(shí)，刑法具有獨(dú)立性[2]。

②刑事違法性的判斷受制于規(guī)范目的

“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”規(guī)定在刑法的“第三章 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”，可見該罪名的設(shè)置主要是為了維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。而《商標(biāo)法》之所以保護(hù)商標(biāo)，是因?yàn)樯虡?biāo)能發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用，保障消費(fèi)者和生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的利益，進(jìn)而保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。由此，我們可以判斷，“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”中對(duì)于“銷售”的解釋應(yīng)當(dāng)從屬與《商標(biāo)法》中關(guān)于“銷售”的解釋?！渡虡?biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第二十五條中關(guān)于“銷售”的解釋是一種實(shí)質(zhì)性的解釋，即“混合銷售”也被理解為銷售，刑法中判斷刑事違法性時(shí)也應(yīng)當(dāng)遵循該種判斷標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，經(jīng)營(yíng)者履行包工包料的承攬合同過程中使用假冒注冊(cè)商標(biāo)的油漆也會(huì)被認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪予以追訴；但是在該情形中的“銷售”包含著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，即承攬合同中使用的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品所有權(quán)最終被轉(zhuǎn)移給了委托人，即委托人是該假冒商品的終端使用者、最終受害人。

本案中，首先，“熱瑪吉”探頭為一次性美容器械即“耗材”，醫(yī)美機(jī)構(gòu)為完成工作成果而使用該探頭，探頭最終作用于接受醫(yī)美服務(wù)的消費(fèi)者，該過程不存在形式上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但事實(shí)上被消費(fèi)者使用過的探頭即廢棄，所有權(quán)事實(shí)上已不存在，探頭無法被再次使用；其次，雖然醫(yī)美機(jī)構(gòu)銷售的是“膠原緊致術(shù)”這一“服務(wù)”，而非單純地“銷售”“熱瑪吉”探頭，但是這種混合銷售中包含了假冒的“熱瑪吉”探頭，當(dāng)然涵蓋服務(wù)行為并且醫(yī)美機(jī)構(gòu)使用侵權(quán)產(chǎn)品具有經(jīng)營(yíng)性目的，其不屬于一般消費(fèi)者，侵權(quán)產(chǎn)品最終作用于服務(wù)的購(gòu)買者；最后，醫(yī)美機(jī)構(gòu)雖然沒有直接制造假冒商標(biāo)，但其行為在經(jīng)濟(jì)上直接支持了假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為并且醫(yī)美機(jī)構(gòu)直接讓產(chǎn)品流向了消費(fèi)者，侵犯了商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)和消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，涉案醫(yī)美機(jī)構(gòu)的行為實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)“熱瑪吉”探頭的“銷售”，其行為具備刑事違法性。

（二）違法所得數(shù)額的界定

在刑法修正案（十一）通過之前，“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”的罪狀描述為“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……”。刑法修正案（十一）將該罪中的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。在銷售型商標(biāo)侵權(quán)案件中，與犯罪有關(guān)的金額問題的判斷至關(guān)重要，犯罪金額既是罪質(zhì)要素又是罪量要素，直接影響對(duì)嫌疑人的定罪量刑[3]?！斑`法所得數(shù)額”在不同的罪名中，其內(nèi)涵和外延也不盡相同[4]，因此在判斷銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪時(shí)有必要對(duì)該罪名中的“違法所得數(shù)額”進(jìn)行個(gè)別認(rèn)定。

首先，“違法所得數(shù)額”與“銷售金額”并不相同，否則立法者無須多此一舉，對(duì)該條進(jìn)行修。本文認(rèn)為，立法者對(duì)此處進(jìn)行修改的目的是調(diào)整量刑的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。例如，在銷售型商標(biāo)侵權(quán)案件中，由于定價(jià)較低，上游銷售者往往銷售金額較小，但是實(shí)際上其投入市場(chǎng)的假冒產(chǎn)品更多，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，社會(huì)危害性也更大，而下游銷售者可能銷售金額很大，但并未造成嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

其次，“違法所得數(shù)額”與“違法收入”或“銷售金額”并不相同，犯罪分子的收益并不僅僅包括因犯罪行為而獲得的利益。在本案中，醫(yī)美機(jī)構(gòu)主要是通過提供服務(wù)而獲得收入，銷售“熱瑪吉”探頭僅僅是其所提供的服務(wù)收入的一部分，在提供服務(wù)的過程中使用的儀器以及醫(yī)務(wù)人員提供的勞務(wù)均不具備假冒性，不應(yīng)當(dāng)將醫(yī)美機(jī)構(gòu)獲得的全部收入作為“違法所得數(shù)額”，否則會(huì)將成本混入“違法所得數(shù)額”，造成罪刑不相適應(yīng)[5]。

最后，“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”應(yīng)當(dāng)是一種“利差型”犯罪，在計(jì)算獲利數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子在實(shí)施犯罪時(shí)的正常、合理的開支，包括勞務(wù)費(fèi)、場(chǎng)地費(fèi)、醫(yī)療設(shè)備租賃費(fèi)等費(fèi)用。犯罪分子為擴(kuò)大銷量而進(jìn)行宣傳等的支出不應(yīng)予以扣除，否則前期宣傳投入過大、違法所得數(shù)額較少的情形下可能會(huì)罪刑不相適應(yīng)。

“違法所得數(shù)額”應(yīng)當(dāng)理解為犯罪行為的“獲利數(shù)額”，即犯罪分子實(shí)施犯罪行為時(shí)的全部收入扣除合理開支后實(shí)際的營(yíng)利數(shù)額。在本案中，一審法院將醫(yī)美機(jī)構(gòu)的全部銷售金額作為“違法所得數(shù)額”明顯不當(dāng)，沒有考慮刑法修正案（十一）將原法條中的“銷售金額”修改為“違法所得數(shù)額”的立法目的。另外，一審法院認(rèn)定正規(guī)探頭與假冒探頭的差價(jià)為犯罪嫌疑人的非法獲利，并將該部分收入也算入“違法所得數(shù)額”的部分，根據(jù)該種計(jì)算方式行為人的違法所得數(shù)額高達(dá)106萬元。

本文認(rèn)為，我國(guó)《刑法》并未規(guī)定購(gòu)買假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，行為人購(gòu)買假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品并非刑法的規(guī)制對(duì)象，正規(guī)探頭與假冒探頭的差價(jià)也并非行為人的非法獲利；只有行為人購(gòu)買假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品并銷售時(shí)才進(jìn)入了刑法所規(guī)制的領(lǐng)域，正規(guī)探頭與假冒探頭的差價(jià)已經(jīng)計(jì)入了“違法所得數(shù)額”（即“獲利數(shù)額”），此時(shí)再將正規(guī)探頭與假冒探頭的差價(jià)計(jì)入行為人的“非法獲利”顯然違反了罪刑法定原則。

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作者簡(jiǎn)介：

郭振偉（1987.11-），男，漢族，安徽合肥人，碩士研究生，律師，研究方向：刑法、公司法等；

劉譯蔓（1996.8-），女，漢族，河南永城人，碩士研究生，研究方向：民商法。