在法敦煌遺書數(shù)字化回歸成果法律沖突問題研究

[摘要]敦煌遺書作為我國西北歷史的重要見證者，其對(duì)于我國歷史尤其是西北的歷史研究具有重要意義。近年來，我國一直通過多種途徑來對(duì)其實(shí)施文物追索，但是由于文物國際保護(hù)主義的興起以及遺書流失時(shí)間已久，使得以傳統(tǒng)模式追索遺書變得困難重重，正是在這種契機(jī)下，數(shù)字化回歸作為對(duì)于敦煌遺書追索的新模式開始為人們所關(guān)注。本文通過分析比較以不同形式來對(duì)數(shù)字化成果性質(zhì)予以認(rèn)定，指出最終應(yīng)該以計(jì)算機(jī)軟件來對(duì)遺書數(shù)字化成果予以認(rèn)定最為適宜，同時(shí)通過中法兩國有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件規(guī)定以及我國法律適用法有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，指出我國在合理使用、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓以及著作權(quán)侵權(quán)規(guī)定方面存在沖突，從而針對(duì)以上提出修改《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》，完善有關(guān)遺書數(shù)字化成果轉(zhuǎn)讓制度以及中法兩國應(yīng)該訂立有關(guān)著作權(quán)合作協(xié)議來應(yīng)對(duì)以上法律沖突。

[關(guān)鍵詞]敦煌遺書；數(shù)字化回歸；識(shí)別問題；法律沖突

[中圖分類號(hào)]D922.68 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.07.008

一、問題的提出

中華文化博大精深，文物作為文化的象征對(duì)我國歷史與文化的研究具有重大的價(jià)值。自鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)以來，無數(shù)的探險(xiǎn)者涌入我國，敦煌作為中國文物流失最嚴(yán)重的地區(qū)之一，其流失文物之多、歷時(shí)之久、流向國家之豐，世所罕有。作為我國文物流失的代表，敦煌文物的流失情況，學(xué)者們歷來說法不一，據(jù)近年來專家學(xué)者的考證，流失他國的敦煌文物數(shù)量接近4萬余件。[1]敦煌遺書作為敦煌文物流失的代表，是流失文物的重災(zāi)區(qū)，這些流失海外的敦煌遺書，對(duì)于研究我國從魏晉南北朝到北宋初年的西北地區(qū)的歷史、文化、經(jīng)濟(jì)等方面具有重要的參考價(jià)值。因此，對(duì)于敦煌遺書的追索就顯得尤為必要。

法國作為敦煌遺書流入的第二大國家，由于伯希和所具有的漢學(xué)家的獨(dú)特優(yōu)勢，其所掠奪的文書大多以佛教以及記錄重要日常生活的文書為主，因此其所掠奪的文書對(duì)于研究我國西北部的歷史、尤其是敦煌歸義軍的歷史具有重要的參考意義。但是由于文物國際保護(hù)主義的興起，使得傳統(tǒng)追索路徑追索敦煌遺書變得困難重重，正是在這樣的背景之下，遺書數(shù)字化回歸作為一種新型文物追索模式便應(yīng)運(yùn)而生了。

我國對(duì)于遺書數(shù)字化回歸過程以及成果的法律問題研究呈現(xiàn)出缺位的狀態(tài)，為彌補(bǔ)其法律研究缺位狀態(tài)，我們急需對(duì)其最具代表性的識(shí)別以及法律沖突問題進(jìn)行探討，找出其適用的法律規(guī)則并且進(jìn)一步分析在這些規(guī)則在中法兩國適用時(shí)可能出現(xiàn)的法律沖突，進(jìn)一步提出對(duì)應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施。

二、敦煌文書數(shù)字化回歸存在的識(shí)別

識(shí)別并非國際私法特有的問題，但是其對(duì)于國際私法中的法律適用的確定具有重要意義。國際私法中的識(shí)別一般是指依據(jù)一定的法律概念，對(duì)案件有關(guān)事實(shí)的性質(zhì)作出“定性”或“分類”把它歸入特定的法律范疇，從而確定援引哪一沖突規(guī)范的法律過程。[2]在傳統(tǒng)追索路徑中識(shí)別都是一個(gè)極為復(fù)雜和難以處理的問題，更遑論加入了數(shù)據(jù)的要素，因此對(duì)于文物數(shù)字化后的成果性質(zhì)予以認(rèn)定，從而進(jìn)一步對(duì)其進(jìn)行識(shí)別就顯得尤為必要，這不僅僅關(guān)系到對(duì)于文物數(shù)字化后的成果的性質(zhì)定性，更決定了對(duì)于遺書數(shù)字化后的成果受到何種法律關(guān)系的調(diào)整，即其法律適用這個(gè)根本問題的解決。因此，必須首先對(duì)于數(shù)字化后的成果進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定，從而對(duì)其法律關(guān)系予以識(shí)別。

（一）以傳統(tǒng)文物來對(duì)遺書數(shù)字化成果認(rèn)定

由于文物數(shù)字化后往往帶有一定的特殊的信息標(biāo)識(shí)，其與傳統(tǒng)線下文物具有很大的區(qū)別，傳統(tǒng)文物的流動(dòng)性與公共數(shù)據(jù)的流動(dòng)性的嚴(yán)格性不能同日而語。根據(jù)《法國遺產(chǎn)法典》，國寶的流通往往被禁止流出法國，一旦發(fā)現(xiàn)非法攜帶國寶出境法國，往往法國有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)此文物享有追回的權(quán)利。[3]因此，如果想追回法國所藏有的敦煌文物，將數(shù)字化后的文物識(shí)別為普通文物本身不利于文物追索以及交流的開展。

（二）以計(jì)算機(jī)軟件來認(rèn)定遺書數(shù)字化成果

所謂作品的定義，大多數(shù)國家主要采取定義加范圍的方式來對(duì)其予以定義。從法國對(duì)于作品的定義來看，法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》沒有排除藝術(shù)品的數(shù)字化成果屬于智力成果的范疇，因此數(shù)字化的書籍也屬于法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》所規(guī)定的作品范疇。而在國內(nèi)《著作權(quán)法》視野下，有部分學(xué)者認(rèn)為作品須滿足以下四個(gè)要件：第一是要具有獨(dú)創(chuàng)性；第二要為人類智力成果；第三作品須是可以被客觀感知的外在表達(dá)；第四作品必須是文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的成果。[4]對(duì)于敦煌遺書數(shù)字化成果是否屬于作品主要爭議點(diǎn)在于是否具有獨(dú)創(chuàng)性，部分學(xué)者認(rèn)為敦煌遺書只是簡單的將原有的敦煌遺書簡單影印，而沒有從原有作品產(chǎn)生新的作品，故不具有原創(chuàng)性；但敦煌遺書的制作過程不僅僅在于將圖書的簡單影印，更重要的是將遺書加以編號(hào)以及分類識(shí)別以進(jìn)行數(shù)字化保存，并且遺書的形態(tài)也由原先的實(shí)體形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)字形態(tài)，同時(shí)在整理過程中古籍整理者也對(duì)古籍的整理具有自己的見解和選擇整理的方式，可以認(rèn)為產(chǎn)生了新的作品，具有原創(chuàng)性，并不能簡單認(rèn)為其為機(jī)械勞動(dòng)，故敦煌遺書數(shù)字化成果可以將其認(rèn)定為作品。但是，其與普通作品的不同之處在于是以電子形式而存在，而將其規(guī)定為計(jì)算機(jī)軟件可以突破有形性限制，且我國針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件規(guī)定了專門的計(jì)算機(jī)保護(hù)條例，相較于普通作品，其保護(hù)力度更大、法條規(guī)定趨于完善。因此，將其認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件，并將其所處的法律關(guān)系識(shí)別為計(jì)算機(jī)軟件法律關(guān)系，對(duì)其予以特殊保護(hù)更為適宜。

三、遺書數(shù)字化成果所引發(fā)的法律沖突表現(xiàn)形式

在解決了遺書數(shù)字化成果的定性以及識(shí)別問題后，以本問題而存在的法律沖突法律適用問題亟待解決。由于我國《法律適用法》在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和合理使用以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中都引入了意思自治原則，給予了爭議雙方選擇法律的權(quán)利，這可能會(huì)導(dǎo)致不同的主體選擇不同的法律，從而產(chǎn)生一定的法律沖突。所謂法律沖突是指兩個(gè)或兩個(gè)以上不同的法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而這些法律產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象。而由于我國的《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》與法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》中對(duì)于敦煌遺書數(shù)字化成果的轉(zhuǎn)讓、合理使用以及侵權(quán)規(guī)定有著許多方面的不同，這勢必會(huì)在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）遺書數(shù)字化成果合理使用的主體規(guī)定存在沖突

我國與法國都規(guī)定了博物館書籍的合理使用，但是對(duì)于博物館所藏文物的合理使用范圍不盡相同。在我國，對(duì)于遺書數(shù)字化成果的合理使用范圍僅限于在館舍內(nèi)的服務(wù)對(duì)象，而不包括館舍外的第三方；而在法國，其規(guī)定了圖書館的注冊(cè)用戶有權(quán)復(fù)制其所珍藏的圖書，并且不得收取報(bào)酬，該項(xiàng)規(guī)定雖然沒有明確規(guī)定該公共服務(wù)的提供對(duì)象僅限于館舍內(nèi)成員，[5]但是歐盟于2019年正式批準(zhǔn)實(shí)施的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《指令》）中，新增了文本數(shù)據(jù)挖掘著作權(quán)例外，其明確禁止了向館舍外成員提供其整理所得的電子資源，但并沒有禁止在數(shù)字平臺(tái)上提供，這為敦煌遺書數(shù)字化成果在電子平臺(tái)上的自由流通提供契機(jī)。

（二）兩國有關(guān)遺書數(shù)字化成果轉(zhuǎn)讓的規(guī)定存在沖突

中法兩國都規(guī)定了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，但是在具體條文上又存在一些不一致的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下方面。第一，兩國對(duì)于遺書數(shù)字化成果轉(zhuǎn)讓的條件規(guī)定不一致，在法國對(duì)于遺書數(shù)字化成果的復(fù)制權(quán)以及表演權(quán)可以采取有償或者無償?shù)姆绞接枰赞D(zhuǎn)讓，并且轉(zhuǎn)讓的方式可以采取部分或者全部轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行；而在我國，著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓需要采取有償?shù)姆绞竭M(jìn)行，并且應(yīng)該約定報(bào)酬。第二，轉(zhuǎn)讓的客體不盡相對(duì)，在法國只有復(fù)制權(quán)和表演權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，而在我國轉(zhuǎn)讓的范圍則寬泛的多、包括所有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和復(fù)制權(quán)。第三，轉(zhuǎn)讓權(quán)利后作者報(bào)酬取得方式規(guī)定不盡相同，在法國作者的報(bào)酬采取按比例付清或者一次付清的方式來結(jié)算；而在我國《著作權(quán)法》中對(duì)于報(bào)酬的約定充分尊重當(dāng)事人的自由意愿，即只有在當(dāng)事人無法約定報(bào)酬時(shí)，國家公權(quán)力才會(huì)介入其中，采用國家制定的報(bào)酬規(guī)定。最后，我國對(duì)于著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓采用登記制；而法國只需訂立合同，著作權(quán)即行轉(zhuǎn)讓。

（三）兩國有關(guān)針對(duì)遺書成果侵權(quán)的諸多規(guī)定存在沖突

我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》與法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)知識(shí)法典》對(duì)于軟件侵權(quán)的規(guī)定相比，大部分條文基本含義相一致，只是用詞有些許差異，其不同之處主要體現(xiàn)在以下方面。第一，兩國對(duì)于侵權(quán)處罰規(guī)定不相同，在法國自然人實(shí)施侵權(quán)后不僅僅要承擔(dān)罰金刑，更重要的是可能面臨一定刑期的有期徒刑，法人則可能面臨5年的休業(yè)整頓期；而我國主要以承擔(dān)民事責(zé)任為主。第二，二者是否設(shè)立專門的保護(hù)機(jī)構(gòu)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)規(guī)定有所不同，在法國對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)設(shè)立有專門的機(jī)構(gòu)高級(jí)公署，其可以提議修改法律以及提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的咨詢意見；而我國雖然也設(shè)立有專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以及國家版權(quán)局來對(duì)著作權(quán)予以保護(hù)，但是相較于法國而言，其對(duì)于著作權(quán)的保護(hù)力度還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

四、敦煌遺書數(shù)字化成果的法律沖突應(yīng)對(duì)措施

（一）修改《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》，明確我國合理使用主體以及內(nèi)容范疇

雖然我國《著作權(quán)法》進(jìn)行了修訂，其中第24條明確規(guī)定了法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，但是仍然有不少學(xué)者認(rèn)為這是一種半封閉式的規(guī)定，其無法適應(yīng)信息技術(shù)的快速發(fā)展。[6]由于我國圖書館、博物館所藏圖書的數(shù)字形式受到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》的調(diào)整，故對(duì)于其條文的修改和予以司法解釋就顯得尤為重要，一方面，最高法院應(yīng)該推動(dòng)對(duì)于該條進(jìn)行司法解釋，將館舍的電子信息平臺(tái)納入館舍的范疇，從而對(duì)于館舍進(jìn)行擴(kuò)大化解釋；另一方面，進(jìn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》的修改工作，可以在7條后加入一款。但是此處所藏圖書以數(shù)字化形式在數(shù)字平臺(tái)傳播，如果館舍以外的第三人以非營利的方式獲取并復(fù)制此文書，博物館、圖書館等公共服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)該予以準(zhǔn)許；如果第三人違反合同約定，將其用于營利活動(dòng)，則公共服務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)解除合同并要求其返還所藏圖書的電子形式。這樣修改使得遺書數(shù)字化成果既可以向館舍內(nèi)成員傳播，也可以向館舍外成員傳播。同時(shí)，我們應(yīng)該積極與歐盟委員會(huì)進(jìn)行談判，在保證對(duì)遺書進(jìn)行加密處理的前提下，最大化的實(shí)現(xiàn)遺書數(shù)字化回歸。

（二）完善有關(guān)遺書數(shù)字化成果轉(zhuǎn)讓制度

我國對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的轉(zhuǎn)讓采用的二分法，對(duì)于一般計(jì)算機(jī)軟件的轉(zhuǎn)讓采用的自愿登記主義，但是對(duì)于出質(zhì)則采用強(qiáng)制登記主義，對(duì)于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》應(yīng)該作出如下修改：訂立許可他人專有行使軟件著作權(quán)的許可合同，或者訂立轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)合同，自合同生效時(shí)成立；但是雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，登記辦法參照有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行，同時(shí)登記對(duì)于對(duì)抗第三人的效力。而法國對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓模式也采用的是登記對(duì)抗主義，這樣修改與法國的著作權(quán)制度保持一致。

對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件出質(zhì)合同，《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》沒有明文規(guī)定，我國《著作權(quán)法》采用的強(qiáng)制公示主義，法國則采用的任意公示主義。有的學(xué)者認(rèn)為我國的著作權(quán)質(zhì)押的登記模式這樣既不尊重當(dāng)事人意思自治，也不利于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與傳播的效率。[7]本文亦贊同此觀點(diǎn)，故對(duì)于我國《著作權(quán)法》建議作出如下修改：著作權(quán)的質(zhì)押自質(zhì)押合同成立時(shí)生效，當(dāng)事人可以選擇向有關(guān)機(jī)構(gòu)予以登記，未經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。

至于計(jì)算機(jī)軟件的報(bào)酬制度，我國規(guī)定較為模糊，《著作權(quán)法》對(duì)于報(bào)酬支付方式作出規(guī)定：使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國家著作權(quán)主管部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬；當(dāng)事人約定不明確的，按照國家著作權(quán)主管部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。這一規(guī)定充分尊重了當(dāng)事人的意思自治，也給予了當(dāng)事人與有關(guān)部門對(duì)于報(bào)酬支付方式的自主選擇權(quán)。因此，本文認(rèn)為雖然兩國對(duì)于轉(zhuǎn)讓報(bào)酬支付方式有所不同，但是兩國可以制定官方層面的協(xié)議對(duì)于報(bào)酬的支付方式有所規(guī)定，而不必另行修改法律。

針對(duì)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，由于雙方對(duì)于轉(zhuǎn)讓權(quán)利的內(nèi)容規(guī)定有所不同，除了表演權(quán)與復(fù)制權(quán)外，其他權(quán)利則分散規(guī)定于法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定之中，例如敦煌遺書的發(fā)行權(quán)散見于圖書館借閱報(bào)酬以及關(guān)于數(shù)字化經(jīng)營未發(fā)表書籍的特殊規(guī)定之中。并且在法國，與我國尊重當(dāng)事人意思自治不同的是，計(jì)算機(jī)軟件的使用需要一定的機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，因此修改《著作權(quán)法》不僅需要花費(fèi)大量的時(shí)間，還須修改大量的條文。所以，兩國可以就遺書成果著作權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利的內(nèi)容、范圍、期限以及后續(xù)處理以協(xié)議的方式來以約定，這樣做不僅避免了法律大規(guī)模的修改，更為敦煌遺書成果后續(xù)的轉(zhuǎn)讓提供了依據(jù)。

（三）對(duì)于遺書數(shù)字化成果侵權(quán)法律沖突的解決措施

正如上文所述，我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》與法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)知識(shí)法典》對(duì)于軟件侵權(quán)的規(guī)定立法精神與具體條文精神基本保持一致，但是在細(xì)節(jié)規(guī)定上有所不同，在閱讀了法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)條文規(guī)定后，建議我國采取如下措施，從而最大限度地避免與法國對(duì)于著作權(quán)成果因規(guī)定不同的法律沖突：第一，將《計(jì)算機(jī)信息保護(hù)條例》第33條最后一款改為其他不屬于法定許可以及合理使用侵犯著作權(quán)的行為，這一改變將原本的模糊的條文變得更為具體，同時(shí)也將合理使用與法定許可的情形排除出侵權(quán)的情形；第二，建立敦煌研究院對(duì)于遺書成果侵權(quán)行為的自查機(jī)制，由于敦煌遺書成果屬于計(jì)算機(jī)軟件范疇，其要求提供者擁有更高的合理審查義務(wù)；第三，中法兩國應(yīng)該在雙方合作條約中加入侵權(quán)后承擔(dān)的責(zé)任以及免責(zé)事由，對(duì)于兩國具有直接的效力，因此訂立條約將這些規(guī)定具體化既是對(duì)于國內(nèi)法的補(bǔ)充，同時(shí)也能夠最大限度的避免糾紛。

五、結(jié)語

總而言之，數(shù)字化回歸作為文物回歸的一種伴隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的興起越來越得到各國的重視。但是數(shù)字化回歸的遺書終究只是遺書的替代品，而非遺書本身，我們?cè)谶M(jìn)行敦煌遺書數(shù)字化回歸有關(guān)問題進(jìn)行研究的同時(shí)，不能放棄對(duì)于實(shí)體文物的追索之路。同時(shí)，我們也應(yīng)該清醒的認(rèn)識(shí)到識(shí)別與法律沖突的解決只是文物追索國際私法問題的序曲，應(yīng)該對(duì)于遺書數(shù)字化成果予以精準(zhǔn)認(rèn)定，并對(duì)其所屬著作權(quán)法律關(guān)系予以正確識(shí)別，找出我國對(duì)于遺書數(shù)字化成果法律規(guī)定的不足，從而提出相應(yīng)的解決措施，使得我國版權(quán)保護(hù)制度進(jìn)一步完善。

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作者簡介：江逸舟（1997.5-），男，漢族，江蘇常州人，碩士在讀，研究方向：國際私法。