論捐贈詐騙財產損失的認定問題

吳 珂

詐騙罪是一種高發(fā)的犯罪類型。一方面，因其主要侵犯的是財產法益而受到公眾的普遍關注；另一方面，詐騙罪常與被害人承諾理論、客觀歸責理論相聯(lián)系而受到學者們的重視，成為檢驗刑法理論的試金石。當下，時代發(fā)展日新月異，社會生活的各種變化深刻地影響著刑法理論。近年來，捐贈詐騙、乞討詐騙、養(yǎng)老詐騙等新型詐騙層出不窮。面對多樣化的詐騙形態(tài)，是否有必要展開刑法教義學規(guī)制逐漸成為理論關注的熱點。然而，“將募捐詐欺與乞討詐欺涵攝在詐欺罪構成要件之下，始終是刑法理論上的極大難題。”①［德］許迺曼：《刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則體系與分則體系間的橋梁》，新學林出版股份有限公司2006 年版，第199 頁。

一、問題的提出

捐贈詐騙是詐騙罪的一種特殊行為類型，主要是指行為人故意隱瞞自己真實的財產狀況，在互聯(lián)網等媒介上發(fā)布募捐求助信息，進而騙取錢財的行為。在捐贈詐騙的可罰性問題上，學界存在不同的看法。德國刑法學是從“目的失敗理論（Zweckverfenleeng）”出發(fā)，先判斷捐贈詐騙行為是否造成了相應的財產損失，再判斷是否符合詐騙罪的行為構造?！耙驗樾袨槿说钠墼p行為導致被害人誤認了自己處分財物的意義，未能實現處分財物所欲達致之目的，導致財產損失?！雹偻蹁摚骸兜聡欣谭ǎǚ謩t）》，北京大學出版社2016 年版，第225 頁。我國有學者認為，捐贈詐騙是指被害人對自己財產交付行為不存在錯誤的認識，但是，對交付財物的用途、財產接受者存有誤認的情形。②張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，《中國法學》2005 年第5 期。還有學者認為，欺詐性募捐是指在沒有發(fā)生災情的情況下，行為人以支援災區(qū)為名募捐款項，將款項據為己有的情形。③鄭澤善：《詐騙罪中的財產損害》，《河北法學》2013 年第4 期。另有學者認為，捐贈詐騙是行為人隱瞞真實情況，欺騙他人財物的行為。④陳毅堅：《捐贈詐騙的刑事可罰性研究——以對“目的失敗理論”的批判為中心》，《政治與法律》2018 年第4 期。

上述觀點大多認為捐贈詐騙行為具備以下特征：其一，捐贈詐騙行為是詐騙的一種特殊類型，其可罰性的基底也需充足詐騙罪的構造，即“欺騙行為-錯誤的惹起-被害方財產上處分行為-占有財產或者取得財產上的利益”。⑤［日］井田良：《刑法各論（2）》，弘文堂2007 年版，第120 頁。其二，捐贈詐騙行為人實際上處于保證人地位，負有某種告知義務。只有當行為人沒有履行自己的告知、說明義務時，才有可罰性的探討。其三，捐贈詐騙可罰性的爭議點在于財產損失的認定。因而，可以比照詐騙罪的基本定義，結合捐贈詐騙的事實特征，將其定義為“行為人以非法占有為目的，使用欺騙、隱瞞自己或他人的真實財產信息的方法，向他人募捐，導致被害人對處分財物的用途、去向產生錯誤，進而騙取財物的行為”。

捐贈詐騙的特殊之處在于行為人對于處分財物的行為是明知的，即被害人實施的是“有認識的自我損害行為”。被害人處分自己的財物時往往并不期待對方做出相應的對待給付，處分財物的目的也多是出于救濟、慈善、憐憫等目的。但是，被害人對處分財物的用途、財物的接受者存在誤認。在不混合對待給付關系的“單純捐助案件”中，德、日刑法理論往往使用“目的失敗”理論來解決財產損失的認定問題；在混合對待給付的情況下，甚至對待給付的價值超越處分之財物的價值的情況下，如何計算財產損失則是需要討論的難題。有學者將被害人對處分財物的用途、目的錯誤的詐騙案件，分為“單方給付”和“雙方給付”。單方給付是指被害人在處分財物時并不期待對方提供對待給付，事實上也沒有接受對方的給付；雙方給付是指被害人對自己處分財物的用途、性質與其交付目的不一致的情形。⑥同②。有學者將詐騙罪分為經濟交易類、單方給付類與混合合同類，并以此為基礎討論捐贈、補助詐騙行為的財產損失問題。⑦蔡桂生：《論詐騙罪中財產損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。還有學者將“目的落空”的典型案件分為“雙方約定的使用目的落空”和“雙方使用目的之外的目的落空”，捐贈詐騙屬于典型的前者樣態(tài)。⑧陳毅堅：《被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責理論的教義學展開》，《中外法學》2018 年第2 期?；谝陨戏治?，結合實務中出現的詐捐案件，可將捐贈詐騙分為兩種類型，即“對價型”捐贈詐騙與“非對價型”捐贈詐騙。

在“非對價型”捐贈詐騙案件中，若行為人處分財物時并沒有希望對方提供反對給付，是否能夠認為有財產損失？⑨俞小海：《財產犯罪中被害人承諾效力的擴大化與財產損失的實質化——以“酒托”詐騙案為例》，《政治與法律》2014年第7 期。行為人所追求的客觀目的未能實現是否影響財產損失的認定？在“對價型”捐贈詐騙案件中，被害人處分財物時是伴有經濟交易目的的：一方面是出于慈善、救助的目的；另一方面，在這一過程中行為人與被害人之間又有某種經濟聯(lián)系。2017 年發(fā)生的“一元錢購電子畫愛心募捐案”即是此類典型案件。由于混合了捐贈與交易目的，存在反對給付，案件中的被害人往往沒有財產損失。但是，最后行為人未按照既定的財產性質、用途而使用捐贈財產，導致捐贈的客觀目的失敗，是否可以認為被害人遭受了財產損失呢？

二、“非對價型”捐贈詐騙財產損失的認定

（一）“非對價型”捐贈詐騙財產損失認定的困境

“非對價型”捐贈詐騙案件是指行為人在騙取被害人財物時不存在對待給付關系的案件，也即行為人在行騙時未給付被害人任何財物。下文結合典型案件進行闡述。

案例一：郁某詐騙案。2013 年，郁某私刻芭茅溪村村委會公章，制作了為本村患有白血病的兒童募捐的倡議書。后持該倡議書、捐款花名冊向張家界市多個政府部門行騙，騙取現金8850 元。經查，該村并未制作倡議書，患者本人及其家屬也未授權郁某為其募捐，所得財物均由郁某本人使用。法院認為，被告人郁某采用偽造的基層組織印章制作倡議書、捐款花名冊取得他人信任，打著救治病人的幌子進行募捐，騙取他人財物且數額較大，其行為構成詐騙罪。①參見（2013）桑法刑初字第143 號刑事判決書。

案例二：張某、李某詐騙案。2015 年，張某的女友李某被自家獵犬咬傷。張某為籌集醫(yī)藥費，謊稱李某被咬傷是為救女童之故，并聯(lián)系新聞媒體，以“救人被狗咬傷”的名義向社會募捐。約27000名愛心人士相信了張某的謊言，向張某的銀行賬戶匯款3974855 元。經查，李某系被自家飼養(yǎng)的狗咬傷，并非救助他人所致。法院認為，被告人張某以非法占有為目的，隱瞞李某被自家狗咬傷的事實，虛構見義勇為的事跡，通過網絡平臺騙取大眾的捐贈資金，數額特別巨大，已經構成詐騙罪。②參見（2017）皖16 刑初29 號刑事判決書。

案例三：楊某詐騙案。楊某于2015 年天津港爆炸事故發(fā)生后，在微博等平臺上發(fā)布“好擔心爸爸的安全，他就在附近工作”“好難受，想起了媽媽去世的那一天”等內容，吸引網友在其微博上“打賞”。經查，其父當時并未在天津港附近工作，其母也并未離世。楊某編造虛假身世的目的在于博取關注，騙取錢財。至案發(fā)，其收到3856 筆的打賞，共計96576 元。法院認為，楊某以非法占有為目的，發(fā)布不實微博信息，在網絡上騙取網友打賞，數額巨大，已經構成詐騙罪。③參見（2016）桂0603 刑初119 號刑事判決書。

以上案例是典型的“非對價型”捐贈詐騙案件，行為人大多采取虛構事實、隱瞞真相的方法，利用互聯(lián)網、電視臺等媒體向社會進行募捐、騙取財物。在案件的定性上，審理法院均以詐騙罪進行了處罰。這些案件的共性主要有：其一，行為人均采取的是不作為欺詐。雖然他們被要求向公眾告知真相，但都秘而不宣。不作為欺詐足以使人產生錯誤認知。④關于不作為能否成立欺詐，在德國歷經了百余年的討論?，F在的通說觀點認為不作為可以是欺騙行為。參見林東茂的《刑法分則》（一品文化出版社2016 年版）。在我國，募捐行為要受到《中華人民共和國慈善法》的調整，⑤我國慈善法第55 條規(guī)定，“慈善組織開展慈善活動，應當依照法律法規(guī)和章程的規(guī)定，按照募捐方案或者捐贈協(xié)議使用捐贈財產。慈善組織確需變更募捐方案規(guī)定的捐贈財產用途的，應當報民政部門備案；確需變更捐贈協(xié)議約定的捐贈財產用途的，應當征得捐贈人同意?！逼涿鞔_要求募捐行為必須“真實、完整、及時”，從而對募捐者設定了如實告知的義務。透過上述案例不難發(fā)現，郁某等人在實施欺詐行為時均隱瞞了真實情況，違反了法定告知義務。其二，在這些案件中，被害人捐贈財產時并不期待或要求行為人提供等價或部分的反對給付。被害人處分財物時是明知的，往往是出于救助、幫扶等慈善目的，沒有經濟方面的要求。此時，盡管沒有現實地造成財產損失或者財產損失的危險，可否因為捐贈人所欲達成的社會客觀目的未能實現，從而認為捐贈人遭受了“財產損失”？從司法實踐來看，審理法院在處理類似案件時，仍然還是以詐騙罪定罪。

對此，刑法理論上形成了兩派觀點。否定說認為，被害人在捐贈財物時并沒有期待反對給付，并且明知其捐贈行為將給自己造成財產損失，在這樣的情況下不可能成立詐騙罪。詐騙罪的成立必須堅持無意識的自我加害。⑥張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，法律出版社2007 年版，第251 頁。在財產損失是否有意識這一點上，否定論者固執(zhí)地認為，詐騙罪的核心在于行為人將被害人當成工具加以利用，并通過其無意識地自我損害獲取財物。⑦王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構成要件——以德國司法判例為中心》，《政治與法律》2014 年第10 期。然而，否定說存在疑問。該說主要論據在于詐騙罪作為自損犯罪，這種自損只能由被害人在“無知”狀態(tài)下引起。但是，這實際上是對被害人認識錯誤內容的誤解。被害人認識錯誤的內容在于捐贈財產的“客觀目的”，也即對捐贈財產的性質、用途等內容的誤認。被害人對財產損失的“明知”狀態(tài)實際上并不決定詐騙罪的成立。被害人是因為對捐贈之“客觀目的”產生錯誤認識才處分了財物，并遭受損失。所以，“明知”財產損失并不能否認捐贈詐騙的可罰性。①陳毅堅：《被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責理論的教義學展開》，《中外法學》2018 年第2 期。

肯定說秉持德國刑法理論通說及其實踐立場，在我國也影響頗大。該說認為在捐贈詐騙中，被害人處分財物是出于實現“社會客觀目的”的考慮，而非經濟利益的考量。如果該社會客觀目的實現了，那么被害人處分財物就成為其實現客觀目的的手段，也就不存在所謂的財產損失；如果該社會客觀目的落空，則存在財產損失。②王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學出版社2016 年版，第224 頁。筆者認為肯定說比較可取。詐騙罪是保護財產法益的犯罪，如果詐騙罪不要求造成相應的財產損失，也就失去其財產犯罪的特征。在詐騙犯罪中，大多數學者認為原則上應當要求被害人無意識地自我損害。但是，在捐贈詐騙犯罪這種單方給付型不要求對價的犯罪中，可以例外的是有意識的自我財產損失。在例外情況下，被害人存在法益關系的認識錯誤，誤解了處分財物的社會意義，導致捐贈的客觀目的未能實現，從而存在財產損失。③王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構成要件——以德國司法判例為中心》，《政治與法律》2014 年第10 期。如果被害人處分財產的客觀目的已經實現，即便其處分了比其真實意愿更多的財產，也不能認為有財產損失。典型的案件是德國的“攀比捐贈案”。該案中，募捐者在捐贈名單中虛構了高額捐贈數據，并展示給被害人，以期調動捐贈積極性。后來，被害人出于攀比心理捐贈了高額錢款。法院認為，被害人因受欺詐而進行了高額捐贈，存在財產損失，故認定行為人成立詐騙罪。④蔡桂生：《論詐騙罪中財產損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。但是，該判決遭到多數刑法學者的反對。他們認為，在被害人出于虛榮而攀比捐款的情況下，其不存在法益關系認識錯誤，僅僅是對附隨事項的認識錯誤而已。因此，被害人的處分行為是有效的。刑法不保護財產處分人的攀比心理，被害人對財物的處分應當是自我答責行為。

不難發(fā)現，肯定說在承認財產損失作為詐騙罪構成要件的前提下，在判斷財產損失時引入了“目的失敗理論”。也即“非對價型”財產損失的認定核心，在于觀察被害人在捐贈財物時的“客觀目的”。由此，運用“目的失敗理論”成為“非對價型”捐贈詐騙財產損失認定的關鍵。

（二）困境突圍：“目的失敗理論”的介入

目的失敗又稱為目的落空、目的偏離、目的不達等，在德國民法與刑法中均有關于“目的失敗理論”的探討。德國民法中“目的失?。╖weckfortfall）”被用在認定合同目的是否實現的判斷上。在合同交易行為中，即使債務人具備給付能力。但是，若其給付的后果不能實現，即合同的基本目的無法實現，則認為合同交易目的失敗。⑤丁佳佳：《論目的不達與目的實現——以德國法為視角》，華東政法大學2015 年碩士學位論文。刑法上的“目的失敗”是指被害人因為行為人的欺騙產生了法益關系的認識錯誤，對處分財物的性質、用途、意義產生誤認，以至于被害人未能實現處分財產所欲達到的社會客觀目的，從而遭受了財產損失。⑥同③。因此，有意識地自我財產損失同社會經濟目的失敗相結合就能適用在詐騙罪的構成要件中。對于有意識的自我財產損失而言，若被害人處分財物之社會、經濟目的的失敗是由于行為人的欺騙所致，則在法益關系錯誤支配下的目的失敗，可以視為無意識的自我財產損失，從而能夠在財產損失這一要件的判斷上，與傳統(tǒng)樣態(tài)的詐騙犯罪所要求的“無意識”相契合。所以，在捐贈詐騙案件中，只有當行為人沒有將募捐款項按照被害人期望的用途使用，導致被害人的捐贈失去應有的意義，才能認為被害人遭受了財產損失。依照目的失敗理論的思路，在詐騙罪中，即使被害人遭受了財產損失，也不一定成立詐騙罪。此時，還要判斷行為人在捐贈財物時的社會經濟目的是否實現了，只有在目的失敗時才可否定被害人的自我答責性，從而進行入罪思考。①［日］西田典之：《日本刑法各論（第六版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2012 年版，第214 頁。

在運用“目的失敗理論”處理捐贈詐騙案件時，應當關注以下問題：第一，運用目的失敗理論的案件原則上僅為“非對價型”捐贈詐騙案件。多數學者認為，若被害人處分財物行為混合了捐贈目的與經濟交易目的時，不能直接適用目的失敗理論。這是由于詐騙罪保護的是財產法益，而非被害人之處分財物的自由。在德國的“賀卡詐騙案”中，被害人處分財物時獲得了與其價值相當的財物，并沒有遭受財產損失。在下文將論及的“對價型”捐贈詐騙案件中，由于行為人在處分財物的同時，又在追求其他的“目的”，導致在這一類型的案件中不能直接運用目的失敗理論來認定財產損失。②陳毅堅：《被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責理論的教義學展開》，《中外法學》2018 年第2 期。第二，目的失敗理論并不保護所有的“目的失敗”。如果將被害人所有“目的”均加以保護，詐騙罪將淪為單純保護處分自由的罪名，失去其法益保護的內核，從而不當擴大處罰范圍，違反人權保障的功能。所以，此種“目的”必須得到限縮。在捐贈詐騙案件中，目的失敗的內容應該限定在被害人捐贈財物的道德目的、社會目的、經濟目的等方面，除此之外均不能納入。同時，此種“目的”也必須具有相當的重要性。只有該“目的”的實現與否直接關系到交易的成功、合同能否實現等重大利益時，才可以稱為具有重要性。第三，被害人目的失敗案件應當在詐騙罪欺騙行為要件中討論。從事實角度看，被害人的目的是行為人欺騙行為的導向目標，其行為的內容就是要讓被害人產生錯誤認識，并做出財產處分行為。從規(guī)范的角度看，行為人必須使受害人產生錯誤認識。反過來說，在被害人產生錯誤認識時，其目的即已失敗。所以，被害人的目的應作為欺騙行為的構成要素進行規(guī)范判斷。

顯然，“目的失敗理論”是通過考察被害人處分財物所欲達成的社會、經濟目的是否實現來解決“非對價型”捐贈詐騙案件中的財產損失認定難題的。由此，財產法益的內在目的可以顯露于外，直接為社會大眾發(fā)現、認知，入罪與否的判斷變成了對客觀目的實現與否的判斷。如果被害人捐贈的客觀目的實現了，則不構成詐騙罪；反之，若捐贈的客觀目的失敗了，則表明被害人的財產陷入錯誤事項當中，遭受了財產損失和法益侵害。對此，有學者批判認為，在捐贈詐騙案件中直接運用目的失敗理論進行財產損失認定，將導致詐騙罪成為單純保護財產處分自由的犯罪，忽視了其作為財產犯罪所應有的保護財產法益的機能。③許澤天：《刑法各論（一）》，新學林出版股份有限公司2018 年版，第148 頁。所以，有必要對目的失敗理論中的“目的”做進一步規(guī)范限縮，對“目的”的含義和范圍進行限定。

（三）適用限制：目的失敗理論的“規(guī)范限縮”

在“非對價型”捐贈詐騙案件中，德國刑法學界以“目的失敗理論”為進路研究財產損失問題。但是，自“目的失敗理論”提出后，對它的質疑就從來沒有停止過。第一，有違罪刑法定原則之嫌。以捐贈詐騙為代表的目的失敗案件是有意識的自我財產損失行為，違背了典型樣態(tài)的詐騙罪對于財產損失意識的要求，體現的是“目的失敗理論對被害人值得保護性的實質考量”。由此，脫離了詐騙罪具體構成要件要素認定財產損失，用值得保護性的概念消融構成要件的定罪機能有違明確性原則。第二，目的失敗的“目的”難以界分，尤其是目的與動機之間的差異。在定罪時，動機并不是考量的因素，關鍵在于行為人是否具有非法占有目的。在捐贈詐騙案件中，考慮被害人處分財物的動機與社會目的，會使詐騙罪的可罰性判斷基準變得模糊，在實踐中難以把握。④陳毅堅：《捐贈詐騙的刑事可罰性研究——以對“目的失敗理論”的批判為中心》，《政治與法律》2018 年第4 期。同時，如社會目的、道義目的、救助目的等概念的內涵、外延不明，容易造成曲解和誤用。第三，有學者認為，僅就財物的用途進行欺騙不是詐騙罪的客觀行為，沒有將募集的資金按照被害人期待的用途使用是認定詐騙罪非法占有目的的輔助因素。由此，被害人財產處分意識上的錯誤應限于經濟上的損失或者財產性利益的損失。非經濟利益目的失敗案件不能適用目的失敗理論。

基于“目的失敗理論”的缺陷，學界繼而提出了“客觀目的論”進行糾偏。該觀點認為，捐贈詐騙中被害人之救助、救濟等社會目的過于模糊，難以把握，因而主張用客觀目的進行修正，將救濟他人的社會目的折算成經濟上的財產價值，即“體現經濟價值的目的”?！爸挥挟斘茨軐崿F可以客觀化地、蘊藏在具體財產處分行為當中與經濟價值相關的目的，才能認定財產損失?！雹偻蹁摚骸兜聡谭ㄔp騙罪的客觀構成要件——以德國司法判例為中心》，《政治與法律》2014 年第10 期。當被害人捐贈是出于同情、憐憫時，該目的未與經濟價值相勾連，最終捐贈目的若未能實現，則不能認為造成了財產損失，最多只能算作是動機錯誤；如果出于惡意的目的，則不成立財產損失。②劉哲石：《網絡募捐詐騙中“欺騙行為”與“財產損失”認定》，《東北農業(yè)大學學報（社會科學版）》2018 年第3 期。總之，被害人的目的已經不是主觀的、內在的、不為他人知悉的，而是客觀化后的目的，與經濟價值相聯(lián)系。這樣一來，若被害人處分財產的決定性目的未能實現，就會有財產損失。這種決定性目的在“非對價型”捐贈詐騙案件中就是救濟、救助等社會目的?？陀^目的不能等同于被害人的主觀目的。在絕大多數的場合，被害人主觀目的與決定性的客觀目的具有一致性。但是，決定性的目的不是由被害人主觀能動設定，而是由“社會公認的財產秩序”推得的。被害人在處分財物時，如果不遵守正常的財產使用秩序，則有可能導致救助等目的不能實現。③蔡桂生：《論詐騙罪中財產損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。再者，需要合理把握動機與目的之間的關系。動機不影響定罪，僅在量刑上發(fā)揮作用。但是，若被害人的動機牽涉財產處分的法益關系時，這種動機也就演進成為“決定性的目的”。由于牽涉財產法益關系，所以當行為人基于這種動機形成的目的進行欺騙時，便有可能構成詐騙罪。

因此，需要在堅持客觀目的論的基礎上運用目的失敗理論，并對“目的”做出規(guī)范上的思考。在認定財產損失的“目的”時，要堅持雙重思考：其一，堅持法律的、經濟的財產說。在財產損失的認定上，無論堅持經濟的財產說還是法律的、經濟的財產說，判斷財產損失均以是否有經濟價值的減少為標準。在計算經濟價值減少時，往往以財產處分為節(jié)點，從整體上看被害人是否遭受了財產損失，這是一種短期的量化思考。但是，在捐贈詐騙案件中，被害人是否遭受了財產損失卻不能采用這種思考，而是需要以一個周期進行審視。尤其是在下述“對價型”捐贈詐騙案件中，僅以法律的、經濟的財產說為基準，是難以進行認定的。其二，還需要輔之以客觀目的論，考慮到目的失敗在財產損失認定中的功能。綜上所述，要將經濟價值減少與目的失敗相整合，將捐贈行為救濟的目的折算成為相應的經濟財產。④同上。

三、“對價型”捐贈詐騙財產損失的認定

（一）“對價型”捐贈詐騙財產損失認定的困境

“對價型”捐贈詐騙案件與“非對價型”捐贈詐騙案件具有相似性，體現在財產損失的意識上均是有認識的自我財產損害行為。不同的是，“對價型”捐贈詐騙糅合了“非對價型”和典型樣態(tài)的詐騙行為，由此造就了“財產損失”的認定難題。解決這一難點，關鍵在于厘清交易行為與捐贈行為、交易目的與捐贈目的的兩重關系，存在的反對給付能在多大程度上影響可罰性認定。下文以三則案例具體說明。

案例一：“一元購愛心畫”募捐事件。2017 年，由騰訊公益基金會發(fā)起的一元錢認捐自閉癥兒童的畫作作為手機屏保的慈善項目爆紅網絡。共有581 萬人參與了該項目，一天之內籌款達1500 余萬元。舉辦方承諾所有募捐款項將會用于自閉癥兒童的救助。但后來，該項目遭到質疑，捐贈款項去向不明，無人監(jiān)管。這一事件是典型的“對價型”捐贈詐騙行為模式——被害人在捐贈的同時，伴有購買電子畫的經濟交易行為。⑤澎湃新聞：《一元購畫1500 萬仍未說明，愛佑未來網查不到捐款記錄》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1783575，訪問日期：2023 年5 月9 日。

案例二：演唱會募捐案。某明星舉辦個人演唱會，并在演唱會前向觀眾承諾門票收入將全部用于援助地震災區(qū)。然而，在演唱會舉辦后，該明星未履行承諾，門票收入全部據為己有。有學者認為，觀眾正常購票并享受了演唱表演，從整體財產損失上看，他們并未遭受實際的財產損失。此時，該明星是否能夠構成詐騙罪存在疑問。①張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，法律出版社2007 年版，第220 頁。

案例三：明信片詐騙案。此案是德國法院的判例。行為人將市值5 歐元的明信片以10 歐元的價格向他人出售，謊稱明信片是由患有眼疾的兒童制作，因而售價也要高于普通的明信片，所得的收益也將用于患兒的救治。但是，實際上所有銷售收入均被行為人自己所用。②古承宗：《刑法分則——財產犯罪篇》，三民書局股份有限公司2018 年版，第195 頁。

從上述案例不難發(fā)現，“對價型”捐贈詐騙案件實際上是一種復合交易行為。被害人在捐贈財物的同時，也接受了行為人提供的對待給付。在案例二中，雙方對待給付的經濟價值處于社會認可的相當范圍之內；在案例三中，對待給付則明顯小于被害人所處分財物的經濟價值?？梢?，“對價型”捐贈詐騙案件的特點在于交易行為和捐贈行為的黏合、并存。

就“對價型”捐贈詐騙財產損失的認定問題，學界形成了以下觀點：第一，直接根據“目的失敗理論”考察被害人捐贈的社會目的是否實現。如果社會目的失敗，就認為存在財產損失。也就是根據規(guī)范化后的客觀目的論，將這種客觀目的折算為相應的經濟財產，并由此認定遭受了財產損失。③劉哲石：《網絡募捐詐騙中“欺騙行為”與“財產損失”認定》，《東北農業(yè)大學學報（社會科學版）》2018 年第3 期。第二，根據德國刑法中“人的財產損失”理論，認為財產是人格的征表，是人所具有的經濟潛能。④劉艷紅：《財產犯罪研究》，東南大學出版社2017 年版，第445 頁。在判斷財產損失時，應當考慮社會目的內容。如果被害人處分財物的社會目的失敗，則認為存在財產損失。這種觀點實質上與“目的失敗理論”具有親和性。第三，在“對價型”捐贈詐騙中，財產損失的認定應當分情況討論。其一，當被害人處分財物的經濟價值小于或者等于行為人反對給付的經濟價值時，則被害人不存在財產損失。同時，也就無需考慮社會目的失敗的內容。其二，當被害人處分財物的經濟價值大于行為人所為的對待給付時，則需要考慮被害人處分財物的社會客觀目的。該觀點比較了對待給付之間的外在客觀價值，但在某些情況下仍會考慮被害人購買財物的主觀價值。例如，行為人宣稱出售某種產品的收益將用于救助災民，被害人信以為真而購買。如果從客觀上看，被害人所購物品對其并無經濟價值，主觀上也無法滿足其救濟災民的目的時，則認為存在財產損失。這是德國刑法理論通說的觀點。⑤張明楷；《論詐騙罪中的財產損失》，《中國法學》2005 年第5 期。

由此，在“對價型”捐贈詐騙案件中，其可罰性的難點在于如何準確把握財產損失的認定問題。經濟交易的目的與捐贈救助的目的相互糾纏，導致目的失敗理論不能直接適用于該類型案件。有學者指出，“目的失敗理論”主要適用于不存在對待給付關系的案件。對于有認識的自我損失行為，正是因為行為人的欺騙才導致被害人社會經濟目的未能實現。這種無意識的目的失敗，可以被視為無意識的自我損害行為。這樣一來，就符合詐騙罪在財產損失意識方面的罪質要求。對于“對價型”捐贈詐騙案件，按照法律的、經濟的財產說來看，因為得到了相應的對價或者補償，因而也就不存在相應的財產損失，不用再去探究財產損失意識的問題。對此，筆者并不贊同。在“對價型”捐贈詐騙案件中，雖然被害人存在反對給付，無法直接使用“目的失敗理論”進行財產損失的認定，但行為人給付對價其實只是進行欺騙的一種手段，意圖讓被害人產生錯誤認識并處分財產。因此，對價關系應該作為欺騙行為予以把握。財產損失是“行為人就財產處分的意義進行欺騙而造成的結果”，在財產損失的認定上應著重就捐贈目的進行實質化判斷，因而存在適用“目的失敗理論”的空間。對于存在對待給付關系的案件，應厘清經濟交易目的和捐贈目的的位次關系，逐一進行考察，從而合理界分經濟交易目的和捐贈目的，并以捐贈目的為主、以經濟交易目的為輔進行層次判斷。

（二）“對價型”財產損失認定思路：“梯次判斷方法”的構建

梯次判斷是指先就經濟損失做出判斷，再運用目的失敗理論進行判斷。不直接運用“財產”學說或“目的失敗理論”，是因為經濟財產業(yè)已承載著社會正常運行的目的，違背了這種社會目的的經濟財產是不義之財。在日常的生活中，人們不會發(fā)現事實秩序背后的經濟價值目的，只有當事實秩序被破壞時，才會關心它的價值目的是否實現。①陳毅堅：《詐騙罪中財產損失的概念與認定——以混合型交易為中心》，《政法論壇》2019 年第1 期。所以，在“對價型”捐贈詐騙案件中，應該堅持梯次判斷方法，即遵循從事實秩序到經濟價值的思維進路。②蔡桂生：《論詐騙罪中財產損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。首先，進行對價判斷，衡量被害人與行為人對價的經濟價值，在已經造成財產損失的前提下，再進行第二層次判斷；其次，在結束第一層次判斷后，運用“目的失敗理論”進行客觀目的的判斷。

第一層次：衡量對價關系。也就是衡量交易獲得的經濟價值與處分財物之間的經濟價值，考察其是否具有等價性。衡量的方法也就是按照法律的、經濟的財產說對“財產”損失進行客觀價值的經濟計算。在“對價型”捐贈詐騙案件中，必須先進行第一層次的判斷，否則將導致某些案件的結論難以接受。有學者認為在“演唱會案”中，購票者支付金錢觀看演唱會的目的是實現慈善救助。既然交付財產的社會目的未能實現，就可以認定存在財產損失。③張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，《中國法學》2005 年第5 期。張明楷教授便在“對價型”捐贈詐騙案件中，直接運用“目的失敗理論”考察被害人目的是否失敗。在日本學界，這是屬于占多數的觀點。但是，在某些情況下，其也可能失之偏頗。若對“演唱會案”具體情節(jié)進行改編，設想某位明星舉辦“抗震救災”個人義演，許諾將所得收入全部用于援助地震災區(qū)。同時，為募集捐助，又將自己義演門票調低于平時價格。最后，該明星未將門票收入進行捐贈，而是揮霍一空。如果按照張明楷教授的觀點，則全部觀眾目的失敗，該明星構成詐騙罪。但是，如果當大部分觀眾是沖著低廉的門票和當紅明星而前往購票，只有少數觀眾是抱著慈善目的購票時，則會因我國刑法對詐騙罪有數額要求，少部分具有慈善動機觀眾的購票金額達不到要求而不構成詐騙罪。若直接運用“目的失敗理論”，將使得這類案件均能以詐騙罪論處，從而使詐騙罪有轉向保護處分自由的危險，放大了處罰面。因此，缺少“財產”損失判斷的前提限定作用，將導致“對價型”捐贈詐騙案件在結論上的不合理。

對此，應該就被害人是否遭受財產損失進行判斷。首先，在存在對待給付關系的案件中，要對行為人的反對給付與被害人的財產損失進行整體收支核算方式的、純客觀經濟價值的比較，也即考慮反對給付可否在被害人財產損失中扣減。反對給付，從客觀上看具有經濟價值，積極增加了被害人的整體財產；從規(guī)范上看，它在一定程度上減少了被害人的財產損失，較之“非對價型”捐贈詐騙實際上減少了對法益侵犯的程度。行為人的反對給付對詐騙罪的法益具有修復效果，如果對法益進行了修復，則行為人可以獲得刑罰上的寬宥。④莊緒龍：《“法益可恢復性犯罪”概念之提倡》，《中外法學》2017 年第4 期。如果不將行為人反對給付扣減，則有違罪責刑相一致原則。在進行反對給付的扣減時，應以“客觀判斷者的類型人”作為標準，即一般人、平常人能夠認識到的、反對給付的客觀經濟價值，并在被害人財產損失中進行扣減。其次，考慮被害人的目的是否可以進行經濟價值的折算?！皩r型”捐贈詐騙是交易行為和捐贈行為的黏合，被害人進行捐贈時不僅有利他的、非物質性的目的，還有出于獲得對價的交易目的。對于利他性的、非物質性的目的，如通過救助、幫扶獲取的社會聲望、地位等，無法并且也沒有標準進行客觀經濟價值折算，應予以排除。⑤同①。但是，對于被害人的交易目的失敗應當折算為財產損失。從事實的財產交易秩序來看，被害人在處分財產時就已經暗含了進行經濟交易的意識，期待對方進行反對給付。而且，反對給付具有客觀經濟價值的外在形態(tài)，能夠進行客觀經濟價值的評價。對于交易目的失敗的財產損失，應以交易行為失敗直接導致的財產損失進行客觀認定?？陀^直接經濟損失是在行為人主觀認識范圍內進行的，符合主客觀相一致原則。綜上，衡量“對價關系”是一個動態(tài)調整過程，既要注意反對給付對財產損失的“減”，也要看到被害人交易目的失敗對財產損失的“增”。

第二層次：認定客觀目的。之所以將“目的失敗理論”放在第二層次進行判斷，是因為在經濟財產中可以體現社會目的。應遵循從事實判斷到價值判斷的路徑，也就是先考察經濟財產損失再認定客觀目的是否失敗。①蔡桂生：《論詐騙罪中財產損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014 年第9 期。第二層次判斷的前提是在第一層次判斷中認定的被害人遭受的財產上的損害。但是，其是否遭受了詐騙罪的財產損失還需要進行客觀目的的考察。在這一層次的判斷中，對“目的失敗理論”的目的認定方法與“非對價型”捐贈詐騙相同。在第一層次的判斷中能夠認定存在財產損失后，在本層次的判斷中才能夠認為“行為人的欺詐行為導致被害人處分財物的決定性的客觀目的落空”。此時，就可以認為被害人具備了詐騙罪上的財產損失。在混合了交易行為的“對價型”捐贈詐騙案件中，確定被害人的客觀目的應堅持經濟價值的梯次思考：其一，當行為人提供了經濟上的相當對價時，決定性的目的就是獲取經濟對價；其二，當行為人提供的只是經濟上的部分對價時，在獲取部分對價的同時，決定性目的是為了實現救助、援助；其三，當行為人根本不提供經濟上的相關對價時，決定性的目的則是救助、援助目的。由此，第二層次的判斷方法應和“非對價型”案件對客觀目的的認定相同。因為，在第一層次的判斷中，已經剝離了沒有財產損害的情況。反對給付財物雖然具有一定的社會經濟價值，但對于被害人來說這不是其捐贈財物的主要目的。但是，詐騙罪需要以造成財產損失為前提。在第一層次的判斷中，必須堅持整體財產說和法律的、經濟的財產概念考察被害人是否遭受財產損害。被害人處分財物的“目的”固然重要，但絕對不能以“目的”這種主觀化的考量要素來取代行為在客觀上所造成的損害。若直接以“目的失敗理論”作為認定標準，有陷入主觀主義泥淖的危險。只有將主觀要素和客觀要素協(xié)調作為認定“對價型”捐贈詐騙財產損失的思維進路，才能無論從方法論的角度，還是在實踐層面都獲得最優(yōu)解。

（三）“梯次判斷方法”的優(yōu)勢

面對“對價型”捐贈詐騙案件，大多數學者認為應當直接采用“目的失敗理論”對被害人之社會客觀目的進行考察，無需判斷其對價給付。因為，在這類案件中捐贈才是行為人的主要目的，支付對價只是行為人的欺騙手段。但是，這種方法未考慮行為人所造成的客觀損害，直接考察行為人內心“目的”主觀層面，容易陷入主觀主義刑法。在運用“梯次判斷方法”時，應注意：其一，交易目的和捐贈目的之間沒有主次之分，而是同等重要的，其在判斷上是遞進的關系。要先考察行為人是否具有對價交易目的，然后再進行捐贈等客觀目的的判斷。其二，有學者質疑，對于大多數案件的處理結論而言，采用“梯次判斷方法”和“目的失敗理論”并沒有什么不同；而且，“梯次判斷方法”的設計在實踐中也發(fā)揮不了太大的作用，反而會帶來判斷方法上的麻煩。對此，筆者認為“梯次判斷方法”具有兩方面的優(yōu)勢：一來，該方法能夠解決更為細致、復雜的存在對價關系案件。在演唱會募捐詐騙案中，購票觀眾部分是出于捐贈的目的，部分則是為享受低價表演。在這種情況下就需要區(qū)別對待，而不是一概而論，認為一律構成詐騙罪。二來，能更好地確定財產損失具體數額。如果沒有造成財產損失，在計算詐騙罪的財產數額時，就需要將相應的數額扣減，這將直接影響法官的刑罰裁量。

四、余論

在過去，捐贈詐騙是一種比較少見的犯罪類型。但是，近年來隨著網絡自媒體等平臺的強勢崛起，個人已可以借助網絡的力量實施危害巨大的犯罪行為。在捐贈詐騙的討論中，有關財產損失上的“意識”之爭值得關注。一般來說，這方面的內容常見于詐騙罪“處分行為”環(huán)節(jié)。判斷行為人是否存在相關“意識”是實踐中合理界分詐騙罪和盜竊罪的關鍵問題。①蔡桂生：《新型支付方式下詐騙和盜竊的區(qū)分》，《法學》2018 年第1 期。目前，在財產損失這一要件中進行主觀方面的考察較少得到學界關注，其主要資料來源是德國學者的研究。在財產損失中討論主觀“意識”的內容，意味著在陷入錯誤與財產損失之間，除了存在因果關聯(lián)外，還要求行為人自己認識到了財產損失。②陳毅堅：《捐贈詐騙的刑事可罰性研究——以對“目的失敗理論”的批判為中心》，《政治與法律》2018 年第4 期。之所以要在捐贈詐騙案件中討論財產損失意識這一問題，是因為只有解決行為人對財產損失的主觀方面，才能進一步認定捐贈詐騙中的財產損失。對此，學界出現了自我損害意識必要說和自我損害意識不要說的爭論。在捐贈詐騙案件中，應當堅持自我損害意識不要說的觀點，借助“目的失敗理論”直接考察被害人的社會客觀目的。秉持自我損害意識不要說的觀點，不僅可與捐贈詐騙行為的樣態(tài)相一致，同時，也與“目的失敗理論”解決捐贈詐騙案件財產損失的思路相符合。