論北極航道航行權(quán)的爭議與未來*

李天生 伍方凌

(大連海事大學法學院，遼寧 大連 116026)

進入21世紀以來，為海冰所覆蓋的北極海域出現(xiàn)了明顯的季節(jié)性冰融，北極航道的可航范圍擴大，航行時間也得以延長。[1]持續(xù)增長的通行量及其承載的物流價值，使得北極航道成為大國戰(zhàn)略競爭與秩序博弈的重要場域。我國作為近北極國家和北極地區(qū)的重要利益攸關(guān)國，北極航道的開通與我國利益高度關(guān)聯(lián)，但我國對北極航道的開發(fā)、利用，在一定程度上因沿海國對北極航道的主張而受到阻礙。為此，有必要從國際法層面審視北極航道的法律地位及其適用的航行制度，進而推動北極航行秩序最終確立。

一、北極航道內(nèi)水主張對航行自由的不當限制

加拿大和俄羅斯作為西北航道和北方航道的實際控制國，分別對兩大航道所在海域主張歷史性權(quán)利，將北極航道視為其內(nèi)水，實施排他性管轄。但兩國的主張并未取得國際社會的廣泛認可。[2]前述兩國對北極航道主張的排他性權(quán)利和管轄權(quán)，其基礎(chǔ)包括歷史性權(quán)利和直線基線的劃定兩個方面，結(jié)合相應(yīng)的國際法規(guī)范，討論其內(nèi)水化主張的合理性和合法性問題，是厘清北極航道法律地位的重要方面。

(一)對以歷史性權(quán)利為基礎(chǔ)的內(nèi)水主張的辯駁

對于海洋法上的歷史性權(quán)利，《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)和其他相關(guān)國際公約并未加以明確，學界對其的定義也并不統(tǒng)一。[2]通常來說，國際法上的歷史性權(quán)利是與國際法的一般規(guī)則平行的，用以支撐一國占有特定陸地或海域的權(quán)利，或者說，國家可以依據(jù)歷史性權(quán)利取得按照國際法的一般規(guī)則本不屬于該國的特定陸地或海域。①

1. 歷史性權(quán)利主張的構(gòu)成要素分解

歷史性權(quán)利是加拿大主張西北航道為其內(nèi)水的主要基礎(chǔ)之一，[3]俄羅斯也以此為重要依托將北方航道“內(nèi)水化”。[4]基于此，加拿大和俄羅斯分別將西北航道和北方航道視為其“歷史性內(nèi)水”，適用《公約》內(nèi)水部分規(guī)定，對兩大航道主張主權(quán)，限制外國船舶在兩大航道的航行活動。而實際上，歷史性權(quán)利在國際法上的定義頗受爭議。雖然從1958年《領(lǐng)海和毗連區(qū)公約》和1982年《公約》就海灣及領(lǐng)海劃界部分所作規(guī)定可以看出，②兩公約至少在這兩個領(lǐng)域是認可歷史性權(quán)利存在的，但無法否認的是，兩公約并未明確法律層面上的歷史性水域的構(gòu)成條件。[5]根據(jù)1962年聯(lián)合國秘書處發(fā)布的《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域的法律制度》研究報告(以下簡稱“報告”)的內(nèi)容，針對水域的歷史性權(quán)利主張至少需要三個方面的要素，其一為主張歷史性權(quán)利的國家對該水域行使權(quán)力的情況，其二為該權(quán)力行使的連續(xù)性，其三為他國對其權(quán)力行使的態(tài)度。雖然學界對歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件觀點不一，但這三大要素的重要性是得到較為廣泛的認可的，那么余下的問題就是對這三方面內(nèi)容的具體解讀。

首先，主張權(quán)利的國家(聲索國)在該水域行使的權(quán)力，通常應(yīng)當與其主張的權(quán)利相匹配，歷史性水域的聲索國對該水域所主張的是“歷史性所有權(quán)”，[6]③那么，用以支撐其歷史性水域主張的權(quán)力行使行為應(yīng)當具有行使主權(quán)的性質(zhì)，即聲索國須對該水域進行排他性管轄，并視情況需要實現(xiàn)有效控制。[5]而對于有效控制，通常認為，聲索國對水域行使權(quán)力的有效性在很大程度上取決于其意圖控制該水域的行為而非單純的主張，同時，“報告”也注意到他國自覺遵守聲索國法律或服從聲索國管轄的情況，此時即便聲索國并未采取任何實質(zhì)的控制行為也不妨礙其對該水域的有效控制，有效控制只要求聲索國在必要的情況下實現(xiàn)相應(yīng)的控制即可。

其次，對于聲索國權(quán)力行使的連續(xù)性是否有時長要求的問題。從字面理解，持續(xù)性本身就蘊含對時間的要求，只有經(jīng)過一段時間的活動才算是具有持續(xù)性的活動。就此，Donat Pharand明確指出，聲索國應(yīng)對其主張歷史性權(quán)利的水域構(gòu)成長期使用。[5]④當然，何謂“長期使用”是無法準確量化的，即無法確定聲索國須對其主張歷史性權(quán)利的水域行使多長時間的主權(quán)才足夠，所以在解決具體爭議時，這一點會帶來一定程度的不確定性。但是，結(jié)合其他兩點的內(nèi)容，至少可以明確該時間段應(yīng)該足以佐證聲索國已實現(xiàn)對該水域的實際控制，且至少長于其他國家能夠?qū)υ搰谔囟êＳ蛐惺怪鳈?quán)的行為提出異議的一段合理的時間。而對于“使用”而言，單純的漁民對該海域的使用并非此處所指的使用，使用應(yīng)該結(jié)合權(quán)力的行使進行理解，是體現(xiàn)在聲索國一方對水域的權(quán)力行使之上的持續(xù)使用。

再次，聲索國對特定水域的歷史性權(quán)利主張能否成立還取決于他國對其行使主權(quán)的態(tài)度。一方面，構(gòu)成歷史性權(quán)利的他國態(tài)度是默許，[7]按照中文的理解，默許所表達的就是默然接受，不同于明示的同意。根據(jù)Yehuda Z. Blum的分析，“acquiescence”從根本上說是一個否定性概念，表示受聲索國權(quán)力行使行為影響的他國的沉默及不作為。[8]所以，通常認為他國的容忍就可以滿足歷史性權(quán)利的第三個要素。[9]⑤反過來說，若其他國家反對或干涉聲索國對特定水域行使主權(quán)，干涉聲索國國家權(quán)威在該水域的有效展示，那么其有關(guān)歷史性權(quán)利的主張必定無法成立。另一方面，按通常理解，特定主張能否成立，受該主張直接影響的主體的意見，其重要性是毋庸置疑的?？紤]到主張歷史性水域的國家實際上是將原屬于“公海”的水域劃作本國內(nèi)水，⑥此時利益受到影響的是整個國際社會，所以，可以認為歷史性水域主張需要得到國際社會的普遍容忍才得以成立。[10]

2. 歷史性權(quán)利主張對北極航道的影響及其合理性問題

如前所述，加拿大和俄羅斯兩個國家分別是西北航道和北方航道的實際控制國，根據(jù)加拿大對西北航道的主張，其基于歷史性權(quán)利對北極群島享有完全管轄權(quán)，即西北航道于巴芬灣和波弗特海之間的部分被完全劃入加拿大內(nèi)水，[11]而俄羅斯也對北方航道沿線的拉普捷夫海峽和桑尼科夫海峽提出內(nèi)水主張。[12]但兩國的主張都至少遭到來自美國的反對，[12][13]而隨著北極航道陸續(xù)開發(fā)，其潛在的利用價值引來越來越多的國家開始關(guān)注北極航道的法律地位，并表達與美國相同的觀點。

參照前述歷史性權(quán)利的構(gòu)成要素，加拿大與俄羅斯是否實現(xiàn)了對相應(yīng)北極航道的持續(xù)的權(quán)力行使且得到其他國家的默許？受通航條件以及船舶航行能力的限制，長期以來少有其他國家借道北極航道，所以本文暫且不論其他國家航行活動的影響，首先考慮作為北極沿岸國之一的美國，在西北航道和北方航道的航行活動是否干擾了兩國對特定航線的長期、穩(wěn)定的權(quán)力行使。1969年，美國籍商船“Manhattan”就穿越了西北航道，⑦該航次早于加拿大對西北航道主張主權(quán)(1984年)[14]，所以并不存在加拿大對該航次實現(xiàn)排他性管轄。此后美國海岸警衛(wèi)隊“Polar Sea”破冰船于1985年未經(jīng)其同意即穿越西北航道，都可以證明加拿大未能于北極航道實現(xiàn)其持續(xù)有效的權(quán)力行使。西北航道是用于國際航行的海峽是美國的一貫主張，[15]即便1988年美、加兩國達成《北極合作協(xié)議》，美方同意其船舶穿行西北航道前尋求加拿大同意，但要以此作為其實現(xiàn)有效控制的憑據(jù)也很勉強，畢竟加拿大給出的對價承諾，是始終允許美國船舶通行，即該協(xié)議的本質(zhì)是對主權(quán)爭議的暫時擱置，而非對加拿大主權(quán)的默許。對于其歷史性權(quán)利主張而言，無論是美國籍船舶未經(jīng)許可的航行還是《北極合作協(xié)議》下的航行，都是加拿大有效履行其歷史性水域構(gòu)成要素舉證責任的巨大阻礙，權(quán)力行使、持續(xù)性以及國際社會默認要素的缺失，將直接導致其在北極航道的歷史性水域主張難以成立。

同樣地，俄羅斯就北方航道提出的主張也遭到美國的明確反對。雖然俄羅斯并未明確對外主張北方航道作為歷史性水域或其內(nèi)水的法律地位，[16]但其國內(nèi)立法將北方航道劃歸為歷史形成的國家運輸通道，[12]也強調(diào)其歷史屬性，這從法律效果上說與內(nèi)水主張無異。美國對俄羅斯主張的明確反對會導致歷史性權(quán)利的第三個要素(外國對聲索國權(quán)力行使的容忍)無法得到滿足。當然，考慮到歷史性水域是海洋法一般規(guī)則的例外，即將原不屬于內(nèi)水的水域劃為內(nèi)水，這一主張要想成立必然需要該水域的合法所有者即國際社會普遍認可，[10]所以還需要進一步明確，美國的表態(tài)是否足以代表所謂“外國的態(tài)度”。

根據(jù)“報告”給出的結(jié)論，當前學界普遍認為單一國家的反對不足以否定聲索國對特定水域連續(xù)的權(quán)利行使，但值得注意的是，北極航道本身不同于其他水域，航行條件嚴峻、復雜的北極航道長期以來對于很多國家而言并沒有利用空間，也就不存在聲索國的主張使其利益遭到侵害。結(jié)合本文對連續(xù)性的理解，聲索國控制其主張水域的時間應(yīng)至少長于其他國家能夠?qū)ζ湓谠摵Ｓ蛐惺怪鳈?quán)提出異議的一段合理的時間，即，應(yīng)當給其他國家反對的機會。[10]所以，隨著北極航道通航條件不斷優(yōu)化，包括我國在內(nèi)的其他國家，繼美國之后陸續(xù)對北極航道內(nèi)水化提出的反對意見，否定北極航道內(nèi)水化主張的有力支撐。正如前文所述，利益因聲索國歷史性權(quán)利主張而受到侵害的其他國家，是否持容忍態(tài)度對于該主張成立與否影響重大，不同國家的反對意見，其權(quán)重或重要性有所差異。⑧中、美、歐盟作為重要的北極沿岸國或近北極國家，對北極航道法律地位的態(tài)度理應(yīng)較其他遠離北極的國家重要。就此可以認為，加、俄兩國對北極航道提出的歷史性水域主張難以成立。

(二)對以直線基線為基礎(chǔ)的內(nèi)水主張的辯駁

1. 直線基線方法應(yīng)用的具體要求

對于加拿大和俄羅斯兩國而言，直線基線是他們對北極航道主張權(quán)利的重要依據(jù)。加拿大于1985年在北極群島劃定直線基線，并結(jié)合歷史性水域主張將群島內(nèi)水域視作其內(nèi)水，俄羅斯也采用直線基線，沿途穿過北方航道上的重要海峽和海灣，包括卡拉海峽、桑尼科夫海峽和拉普捷夫海峽等，[14]并依此主張相應(yīng)權(quán)利。根據(jù)《公約》第7條規(guī)定，沿海國在特定情況下可以采用直線基線法劃定領(lǐng)?；€，直線基線是非“正常基線”，沿海國采用直線基線作為領(lǐng)?；€會受一定限制。首先，沿海國的海岸線形態(tài)或特征應(yīng)首先滿足采用直線基線的條件，或者是“海岸線極為曲折”，或者是“緊接海岸有一系列島嶼”；其次，沿海國實際劃定的直線基線應(yīng)當合法，即不應(yīng)明顯偏離“海岸的一般方向”，并保證基線內(nèi)水域“充分接近陸地領(lǐng)土”。通常認為《公約》第7條第1款規(guī)定源于國際習慣法，[3]國際法院在1951年英挪漁業(yè)案中即例舉挪威芬馬克東部曲折的海岸線及西部的系列島嶼，主張在這種情況下挪威可以在一定程度上偏離實際岸線劃定領(lǐng)?；€。⑨需要明確的是，與英挪漁業(yè)案中簡單的沿岸群島不同,《公約》對沿岸存在系列島嶼這一情況要求更為嚴格，要求它們緊接海岸，問題在于緊接的程度難以確定，從各國實踐來看，直線基線于陸島間的應(yīng)用條件也并不嚴格。[17]以下將結(jié)合加拿大和俄羅斯在北極航道利用直線基線的實踐對直線基線制度作進一步分析。

2. 北極航道海域直線基線的合法性問題

(1)加拿大直線基線的習慣法主張與辨析

加拿大于1985年確定采用直線基線，當時加拿大并非1958年《領(lǐng)海公約》的成員國，1982年公約也尚未生效，所以英挪漁業(yè)案中直線基線的應(yīng)用條件作為國際法院對國際習慣法的演繹，在很大程度上成為加拿大采用直線基線的基礎(chǔ)。該案中，國際法院考慮到英國對挪威直線基線提出的正式的、確切的反對是在1933年，而這距挪威采用直線基線已有60余年，期間挪威基于該基線長期的實踐并未有其他國家表示反對，故而國際法院認定挪威的直線基線體系在此前(英國對其提出反對意見的1933年前)即已確立，而后再進一步判定挪威1935年基線體系是否合法的問題?；谟⑴矟O業(yè)案，加拿大認為在其于2013年加入1982年公約時，其直線基線依照習慣法是合法成立的，[14]基于習慣法所確立的標準，北極群島的地理形態(tài)是滿足直線基線的應(yīng)用條件的。但是，該主張遭到美國、挪威、丹麥等國反對。[4]

對于加拿大的直線基線是否合法的問題，可以參照英挪漁業(yè)案中國際法院明確的幾項指標加以考量，第一，其直線基線是否明顯偏離海岸線的基本方向，第二，直線基線所包含的海域是否緊鄰陸地，第三，是否存在因長期使用而存在的特定經(jīng)濟利益。⑩其中的第一點是美國等國反對其直線基線的主要理由。[4]從地圖上看，加拿大海岸線的基本走向是東西走向，但其于北極群島的基線整體上是向北的，無法滿足不明顯偏離海岸線基本方向的條件。對此也有學者表達了不同觀點，認為北極群島部分直線基線偏離加拿大海岸線的程度視不同地圖而有所變化，甚至將群島外沿直接認為是加拿大的北部岸線。[3]確實，平面地圖在轉(zhuǎn)繪過程中難免產(chǎn)生誤差和變形，尤其是高緯度地區(qū)，但即便是直接俯視北半球，北極群島向北的趨勢也是無法被忽視的。而主張將加拿大的海岸線外擴到群島外沿的主要依據(jù)是國際法院在英挪漁業(yè)案中的觀點，即“What matters, what really constitutes the Norwegian coast line, is the outer line of the ‘skj?rgaard’”。對此，暫且不論國際法院就英國和挪威之間爭議的判決對其他爭議的效力問題，單看國際法院這一結(jié)論的前后文也不難發(fā)現(xiàn)，這是結(jié)合挪威周邊島嶼的實際情況作出的判斷，包括島嶼與大陸間大小水道密集、海灣眾多等因素，加上這些水道長期以來用于周邊島嶼居民的對外交通，所以其陸海間分界線并不明顯，以至于國際法院將島嶼外沿作為岸線處理。但這絕非普遍適用于所有群島，再者說，如果群島都可以直接“并入”陸地，作為海岸線的判斷依據(jù)，那么，無論是習慣法還是《公約》規(guī)定的“不應(yīng)在任何明顯的程度上偏離海岸的一般方向”這一條件對于“緊接海岸有一系列島嶼”的情況而言，就沒有任何意義了。所以，認為加拿大在北極群島劃定的基線并未偏離岸線的一般方向并不合理，加拿大直線基線不符合《公約》第7條第3款的要求，也不符合習慣法對直線基線應(yīng)用設(shè)定的條件。

此外，英挪漁業(yè)案中，挪威憑借其對洛普哈維(Lopphavet)附近水域的長期、和平的使用成功證明了其直線基線的有效性。那么，可否比照認為，加拿大努納武特地區(qū)的因紐特人在特定水域長期的漁獵活動能夠證成加拿大直線基線的合法性？在討論加拿大和挪威直線基線的實際情況之前，有必要厘清習慣法相關(guān)規(guī)定或《公約》不同條款之間的邏輯關(guān)系。首先可以明確的是，地理形態(tài)的要求是采用直線基線的前提，在滿足這一條件的情況下才會涉及直線基線的合法性。特定直線基線是否合法主要考量其是否偏離岸線基本方向以及是否緊接陸地領(lǐng)土兩個方面，經(jīng)長期使用(usage)證明的經(jīng)濟利益只是“可予以考慮”的因素，[3]《公約》第7條第3款中的“不應(yīng)”及其英文本中“must not”的表達也可以理解為，前兩項屬于原則性的要求。在此基礎(chǔ)上再分析英挪漁業(yè)案，挪威之所以能夠憑歷史數(shù)據(jù)證成其直線基線的合法性，這其中應(yīng)該離不開國際法院對其領(lǐng)?；€符合其海岸線的一般走向的認定。缺少大前提而強調(diào)加拿大對北極群島水域長期的利用，從邏輯上來看并無法推導出相關(guān)直線基線是合法的這一結(jié)論。

(2)俄羅斯直線基線偏離岸線基本方向

上世紀八十年代蘇聯(lián)即在其北極附近海域和島嶼采用直線基線法，其直線基線體系隨后由俄羅斯繼承，[4]主要包括在新地島、北地群島和新西伯利亞群島附近采用直線基線法劃定的三組基線。[17]若按照前述直線基線制度使用的條件和要求加以衡量，俄羅斯也同加拿大一樣存在過度使用的問題。[14][18]

目前對于新地島是否適用直線基線的問題在三組基線中是最為模棱兩可的。[17]其主要原因在于，一方面，新地島與俄羅斯大陸的地理位置關(guān)系趨向平行，可視作緊接俄羅斯大陸岸線的系列群島，滿足采用直線基線法的條件，而另一方面，新地島與瓦伊加奇島之間的直線基線與半島西岸線之間存在27度的偏差，由于習慣法和《公約》對“不得明顯偏離”缺乏明確的衡量指標，各國實踐對基線與岸線偏離程度的要求也參差不齊，所以有觀點認為其合法性無法準確判斷。[17]但這其中還存在一個很重要的問題，即判斷直線基線是否“偏離海岸的一般方向”時，該“海岸”的方向應(yīng)以何為準？本文認為，海岸的一般方向應(yīng)至少將島嶼所在海域附近岸線作為一個整體，考慮其基本的走向，海岸線難免存在凹凸，節(jié)選其凹凸處部分海岸的方向作為《公約》所指海岸的一般方向，有失偏頗。上述27度的角度關(guān)系是與薩莫耶多夫島西部向北揚起的部分岸線為參考得出的，而如果認為新地島與岸線大致平行這一判斷正確，那么，該部分所討論的兩條直線基線與新地島的整體走向幾近垂直，要得出其明顯偏離海岸一般方向的結(jié)論并不困難。這也就是說，如果認為新地島符合使用直線基線的條件，那么連接新地島與瓦伊加奇島的兩條直線基線則無法滿足不明顯偏離海岸一般方向的要求。

同樣地，將北地群島和新西伯利亞群島與俄羅斯大陸連在一起的兩組直線基線也存在偏離海岸一般方向的問題。按前述標準，判斷直線基線是否明顯偏離海岸一般方向需要跳出海岸的特定彎曲，考慮其整體走向，即以縮放后其海岸呈現(xiàn)出的相對平滑岸線走向為準。北地群島位于喀拉海與拉普捷夫海之間，俄羅斯在該海域所劃定的直線基線穿越了邵卡爾斯基海峽和維利基茨基海峽，其中連接十月革命島和布爾什維克島兩島西海岸的基線、連接布爾什維克島東岸與俄大陸的幾條基線，都接近南北走向或西北—東南走向，并不滿足不明顯偏離海岸一般方向的要求(成90度或45度)。最后一組直線基線依次穿越桑尼科夫海峽和拉普捷夫海峽，連接新西伯利亞群島和俄羅斯大陸。從該組基線走向看，都或多或少偏離俄羅斯大陸北部岸線的大致走向，其中連接利亞霍夫斯基島東端基點與俄大陸的直線基線偏離的角度近74度，顯然無法歸入不明顯偏離的范疇。

(三)航行自由原則在北極航線的適用

北極水域是國際法的“新疆域”，[19]北極航道法律地位的確定不應(yīng)脫離《公約》框架下的國際法規(guī)則?；谇拔膶Ρ睒O航道內(nèi)水化主張的分析，可以明確加、俄兩國對北極航道主張主權(quán)權(quán)利缺乏法理依據(jù)。但當前北極航道定性面臨的現(xiàn)實困難是，即便加、俄兩國對北極航道的內(nèi)水化主張得不到國際社會的普遍接受，對其主張不符合國際法規(guī)范的討論也無法改變其對北極航道的實際控制，至少在爭議解決之前，外國船舶將不得不遵守兩國針對北極航道制定的國內(nèi)法，如《加拿大北方船舶交通服務(wù)區(qū)規(guī)定》規(guī)定的強制報告制度。如此一來，北極航道的法律地位將變得更加復雜，外國船只接受加、俄兩國管轄穿越北極航線的實踐，經(jīng)由時間的沉淀可能有助于國際習慣法的確立，[20]進而有利于兩國對北極航道的內(nèi)水化主張，[16]這無疑是有損其他利益攸關(guān)方權(quán)益的。

不可否認的是，《公約》作為一攬子協(xié)議，確實未能窮盡一切需要平衡的情況，其自帶的模糊性特征也奠定了特定制度適用困難的基調(diào)。對于《公約》未盡事項，應(yīng)當遵循一般國際法的規(guī)則，出于對國際社會共同利益的考量，加以處理。北極航線法律地位的確定，也必須充分考慮其他利益相關(guān)主體以及整個人類社會的發(fā)展利益，而不僅是一國得失。加拿大和俄羅斯對200海里以外的海域主張權(quán)利是違反《公約》規(guī)定的，也不符合當代海洋秩序所提倡的良性互動要求，而對于200海里范圍內(nèi)的水域也應(yīng)當依據(jù)《公約》所確立的規(guī)則享有相應(yīng)位階的權(quán)利，不應(yīng)無區(qū)別地主張主權(quán)。同理，其直線基線的運用也須嚴格遵守國際法，當前加、俄兩國在北極水域劃定的直線基線并不完全合理，加之《公約》第8條第2款規(guī)定，在運用直線基線將“原并未認為是內(nèi)水的區(qū)域包圍在內(nèi)成為內(nèi)水”的情況下，他國船只在該內(nèi)水水域依舊享有無害通過權(quán)。對于加拿大直線基線而言，其確立時間早于加拿大加入《公約》的時間，所以從這一時間關(guān)系來看，該款規(guī)定似乎并不適用。[3]但是，就此有必要明確的是，得出該結(jié)論的前提是加拿大直線基線于其加入《公約》前即已合法確立，這與本文所持觀點相反。所以，作為沿海國，加拿大和俄羅斯對北極航道提出的主張都存在過度限制他國航行權(quán)的問題，這與《公約》有關(guān)規(guī)定相悖。

二、北極航道國際海峽主張的缺陷及其價值

與主張歷史性權(quán)利的加、俄兩國相反，美國主張北極航道是用于國際航行的海峽，外國船舶在北極航道享有過境通行權(quán)，沿岸國家不應(yīng)對此施加過多限制。為明確北極航道的法律地位，以下將對《公約》所確立的用于國際航行的海峽制度加以分析，明確用于國際航行的海峽的組成要素，并在此基礎(chǔ)上探討北極航道航行制度的適用問題。

(一)用于國際航行的海峽構(gòu)成要素分解

《公約》第37條指出，過境通行制度“適用于在公?；?qū)俳?jīng)濟區(qū)的一個部分和公?；?qū)俳?jīng)濟區(qū)的另一部分之間的用于國際航行的海峽”。由此可以看出，《公約》所指用于國際航行的海峽需要同時滿足兩個條件，即通常所說的地理標準和功能標準。[21]一方面，該海峽須在地理上連接公?；?qū)俳?jīng)濟區(qū)的兩部分，包括公海與公海之間、專屬經(jīng)濟區(qū)與專屬經(jīng)濟區(qū)之間以及公海與專屬經(jīng)濟區(qū)之間三種情況；另一方面，該海峽須用于國際航行。相較而言，地理標準并不難理解，而功能標準的具體界定則存在較大爭議，尤其是在北極航道的法律定位問題上，由于《公約》有關(guān)規(guī)定并未作進一步明確，包括“用于”是否包括未來的利用可能性以及何謂“國際航行”等問題都是爭議的焦點。針對前者，美國主張用于國際航行的海峽泛指所有可用于國際航行的海峽，而不論其當前是否具備該功能。[5]而俄羅斯和加拿大兩國則堅持用于國際航行的海峽僅限于具有實際用途的海峽，而不涵蓋潛在的利用可能性。[22]

的確，《公約》英文文本使用的“straits which are used for international navigation”這一表達通常應(yīng)理解為實際使用，即不作“可用于”理解。但反觀其中文文本“用于國際航行的海峽”與法文文本“détroits qui servent a la navigation internationale”，二者都并未體現(xiàn)時態(tài)上的要求。《公約》不同文本的不同表達，決定了各國可以根據(jù)需要對此加以解讀和適用，我國即有學者基于對中文“用于”一詞的解讀，主張國際海峽的功能標準涵蓋“可用于國際航行”這一層意思，進而論證北極航道的國際海峽地位。[4]但是，以此為基礎(chǔ)的論證，其結(jié)果必然是各執(zhí)一詞，且無法解決功能標準的確定問題。[12]國際法院指出科孚海峽屬于用于國際航行的海峽，這對用于國際航行的海峽的判斷有著重要的參考價值。

根據(jù)國際法院就科孚海峽案作出的判決，國際海峽的認定強調(diào)地理條件以及“被用于國際航行這一事實”，從其表達上來看，“the fact of its being used”似乎也強調(diào)當前用于國際航行。而從其案件事實出發(fā)，科孚海峽案中英國和阿爾巴尼亞雙方就其國際海峽的地位之爭，主要在于科孚海峽作為“具有第二等重要性的”、連接兩部分公海的通路，是否適用無害通過制度，并不涉及“用于國際航行”的范圍限定問題，所以構(gòu)成國際海峽的要素究竟是“用于”還是“可用于”并不是國際法院于該案中需要回答的問題，其判決中出現(xiàn)的“已用于國際航行”自然不應(yīng)被當成國際法院對國際海峽構(gòu)成要件的認定。明確科孚海峽已用于國際航行這一現(xiàn)實，只是國際法院用于支撐其結(jié)論的基礎(chǔ)信息。況且，即便國際法院基于“科孚海峽已是國際海洋交通的一條有用航道”確認其海峽地位，也無法必然得出僅有已用于國際航行的海峽才屬國際海峽的結(jié)論。所以，嚴格來說，科孚海峽案并無法排除“可用于國際航行”的海峽作為《公約》所指用于國際航行海峽的可能。只不過目前國際法學界多數(shù)觀點是未來的利用可能性并無法單獨滿足國際海峽的功能標準。[10][21]此外，關(guān)于功能標準，國際法院還在判斷科孚海峽的法律地位時使用了“有用”這一限定詞，說明功能標準還強調(diào)特定海峽對于“國際航行”的重要性。對于阿爾巴尼亞基于科孚海峽并非連接公海兩部分的必要通道的辯駁，國際法院認為，一海峽作為國際航行通道的必要性或唯一性并非判斷的關(guān)鍵，重要的是其被用于國際航行這一事實。而若結(jié)合重要性這一點看，還可進一步得出只有達到一定程度的實際使用才可謂“有用”的海峽。[21]但如此難免又會帶來究竟何種程度的利用才能夠滿足這一要求的問題。為了證實科孚海峽是用于國際航行的海峽，英方向國際法院提交了始于1936年4月的21個月時間內(nèi)穿行科孚海峽的船舶數(shù)量，這一信息后續(xù)成為國際法院判定科孚海峽地位的考量因素之一。而嚴格來說，科孚海峽案中國際法院所明確的“具有決定性的指標”并未包含通行量這一因素，而且，以通行量為指標也會面臨實際困難，再者通行量本身并非一個恒定數(shù)值，以其作為衡量指標所帶來的不確定性也難以處理。所以，目前國際社會普遍認為通行量大小并不影響國際海峽的界定。[4]

同樣地，用于國際航行的海峽定義模糊的另一原因在于《公約》未對“國際航行”作出進一步闡釋。按照通常理解，“國際航行”的國際性至少應(yīng)當蘊含具有國際性的航行活動這一層意思，即沿海國港口之間的往來航次并不屬于經(jīng)由海峽完成的國際航行。但是，要準確把握“國際航行”的內(nèi)涵，至少還應(yīng)明確以下兩個層面的問題。首先，“國際航行”的國際性是否還應(yīng)體現(xiàn)在航行主體方面，即是否須包含外國船舶，以及航行主體是否限于商船?？梢钥隙ǖ氖牵豆s》并未對船舶作任何限定，《公約》第38條明確指出“所有船舶和飛機均享有過境通行的權(quán)利……”，由此可見，用于國際航行的海峽部分規(guī)定適用于“所有船舶”，從第42條第1(c)和1(d)兩款也可以看出，這一部分并不排除“漁船”和其他可能“上下任何商品、貨幣或人員”的船舶的適用。而對于航行船舶的船籍構(gòu)成方面，科孚海峽案中英國舉證證明了利用科孚海峽的船舶除了希臘和阿爾巴尼亞籍船舶外，還包括外國籍船舶，包括意大利、法國、英國等，因此，有的學者主張國際海峽須“在很大程度上為屬于沿岸國以外國家的商船或軍艦所用”，[23]強調(diào)外國籍船舶在國際海峽構(gòu)成上的重要作用。但是，這一觀點并無法從《公約》文本中找到理論支撐?！豆s》過境通行權(quán)部分涉及外國船舶的條款，如第40條有關(guān)研究和測量活動的規(guī)定，以及第42條有關(guān)海峽沿岸國關(guān)于過境通行的法律和規(guī)章的規(guī)定，都不應(yīng)作為明確“國際航行”范疇的基礎(chǔ)。此類條款規(guī)定的是過境通行制度下的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容，而過境通行權(quán)本身只有在規(guī)范對象是外國船舶時才有意義，從法理上來說，不為其他國家所利用的海峽根本不會進入國際法的視野，也就無所謂過境通行權(quán)了。但基于此就判斷外籍船舶對某海峽的利用活動是其成為用于國際航行的海峽的構(gòu)成要件過于絕對，畢竟最終判斷的關(guān)鍵是該海峽對國際航行的助益，由沿海國船舶完成的國際航行亦屬國際航行。通行船舶的國籍構(gòu)成與用于國際航行的海峽的功能標準之間并沒有必然的邏輯聯(lián)系，只不過如果該海峽為多數(shù)國家使用，其重要性無疑更能得以體現(xiàn)。其次，在沿海國管控之下的航行是否滿足“國際航行”的標準。對于某些法律地位尚存爭議的海峽而言，沿海國對海峽主張主權(quán)和管轄權(quán)，并制定相應(yīng)法律法規(guī)對外國船舶的航行自由加以限制，這也有可能會影響法律意義上的海峽的構(gòu)成。關(guān)于這一點下文將結(jié)合西北航道問題進一步分析，在此不作贅述。

(二)過境通行制度在北極航道的適用空間

基于前述的分析，用于國際航行的海峽，其構(gòu)成要件可以簡單地總結(jié)為：海峽兩端分別連接公?；?qū)俳?jīng)濟區(qū)的一部分、存在屬于國際航行的實際使用、海峽對于國際航行的重要性。當前，國際社會對北極航道符合用于國際航行的海峽的地理標準爭議不是很大，而對于其是否同時滿足功能標準則不然?；诒睒O地區(qū)特殊的地理條件，國際社會對北極航道的利用歷史并不長久，但隨著北極航道通航條件不斷改善，其利用率正在不斷提高。當前北極航運主要依托北方航道，據(jù)統(tǒng)計，2016年至2019年間北方航道發(fā)生航次總數(shù)為8329次，其中約24%的航次屬于非國內(nèi)運輸。[24]顯然，北方航道是滿足實際使用這一要求的?？紤]到實際使用對通行量或利用率并沒有具體的要求，所以即便是利用率較低的西北航道，其存在實際使用的事實也應(yīng)給予認可，相較于是否存在實際使用這一問題，比較容易引起爭議的是該實際使用是否同時滿足國際性的要求。

考慮到北極航道的航行活動都是在相關(guān)聲索國的實際控制之下進行的，按照部分學者的觀點，海峽沿岸國基于內(nèi)水主張對海峽行使管轄權(quán)的，經(jīng)沿岸國許可后進行的國際通行活動，不應(yīng)用于證明該海峽作為國際航行海峽的法律地位。[3]對此，本文認為其立論的基礎(chǔ)在于聲索國的內(nèi)水主張，或至少其對通行船舶施加的限制，是符合國際法要求的，而北極航道的法律地位尚存爭議，因聲索國單方面的主張去否定北極航道通行行為的國際性顯然不合理。所以，北極航道，至少北方航道，已滿足以國際航運為目的的實際使用這一要求。接下來討論國際航行的重要性這一要件。對于西北航道而言，其整體通航條件差，[25]自1903年至2005年間通行航次總數(shù)僅為69，[3]強調(diào)其當前在國際航運領(lǐng)域的利用價值難免牽強。雖然如前文所述，通行量本身并非判斷用于國際航行的海峽的關(guān)鍵指標，但為了進一步證明滿足實際使用條件的北極航道是否對于國際航行而言是有用的或重要的，就難免要參考其通行量大小，只不過在這過程中并不存在客觀的標準。拋開具體的數(shù)值，要證明北方航道對于國際航行的重要性，就無法規(guī)避北方航道當下主要用于國內(nèi)運輸?shù)默F(xiàn)實，即便是主張北方航道為用于國際航行的海峽的各方，也多著眼其將來可能在國際航行領(lǐng)域發(fā)揮的重要作用，而非當前。所以，對于北極航道而言，即便聲索國的內(nèi)水主張難以成立，其利用實踐也難以完全適配用于國際航行的海峽制度。

通常來說，北極航道的法律地位一經(jīng)確定，其適用的航行制度也就明晰了，而困難在于，《公約》存在的制度缺陷促使各方基于不同的利益訴求就北極航道是否屬于一國內(nèi)水各執(zhí)一詞。對于包括我國在內(nèi)主張北極航道系用于國際航行的海峽的各方而言，如此僵持未必有利。一旦形成僵持局面，那么沿岸國勢必強化其對通行船只的管制，嚴格要求各方遵守其國內(nèi)法，否則拒絕通行，如此一來，非但國際海峽的功能要素無法得到滿足，長此以往還可能因各方航行活動都遵守沿海國國內(nèi)法，而增加聲索國將其視作習慣法的風險。同所有區(qū)域性海洋問題一樣，北極航道航行制度問題涉及的政治、經(jīng)濟等領(lǐng)域的利益因素決定了其重要性及復雜性。相較于利益沖突與碰撞，務(wù)實合作的海洋發(fā)展觀是構(gòu)建和平、穩(wěn)定的北極秩序，實現(xiàn)合作共贏、最大化共同利益的更優(yōu)選擇。

綜觀《公約》框架下的當代國際海洋秩序，不同海域因其法律地位差異而在不同程度實現(xiàn)了國家主權(quán)與海洋自由之間的平衡，可以說除了一國內(nèi)水(《公約》第8條情形除外)以外的其他海域，外國船舶都享有一定程度的航行權(quán)，尊重他國船只享有的航行權(quán)是沿海國應(yīng)當履行的公約義務(wù)。按照本文觀點，相關(guān)聲索國對北極航道提出的內(nèi)水化主張并不成立，同時，北極航道也并非完全適用于國際航行的海峽制度。接下來要考慮是，北極航道是否適用現(xiàn)有框架下的某一航行制度。考慮到《公約》第34條第1款明確：“本部分所規(guī)定的用于國際航行的海峽的通過制度，不應(yīng)在其他方面影響構(gòu)成這種海峽的水域的法律地位”，就是說，無論特定海峽位于一國內(nèi)水、領(lǐng)海，專屬經(jīng)濟區(qū)還是公海，都可以通過確定其作為用于國際航行的海峽，明確其在通航領(lǐng)域適用的制度，而與其他方面無涉。所以，北極航道屬于內(nèi)水的主張與北極航道屬于用于國際航行的海峽的主張，兩者并非在同一層面上針鋒相對，與內(nèi)水主張對抗的應(yīng)屬潛藏在國際海峽主張之下的非內(nèi)水主張。如此，雙方完全可以暫時擱置北極航道的定性問題，待合適時機或者更加有說服力的論據(jù)出現(xiàn)再解決，轉(zhuǎn)而面對北極航道日漸國際化的趨勢，優(yōu)先解決其適用的航行制度問題。雖然根據(jù)前述分析，北極航道并非完全滿足用于國際航行的海峽對功能要素的要求，但不可否認的是，用于國際航行的海峽及其適用的過境通行制度，是《公約》框架下所有制度中與北極航道實際情況最為接近的。于北極航道參照適用過境通行制度具有一定的合理性。一方面，如此并未從根本上對北極航道的法律地位下定義，與任何一方對北極航道是否屬于內(nèi)水的主張都不沖突。另一方面，在一定程度上賦予各國船只航行權(quán)也有助于提高北極航道的利用率，不僅滿足人類社會共同利益的需求，也符合加、俄兩國對于進一步開放北極航道的期待。[12][15]

三、冰封區(qū)域條款在北極航道的適用限度

冰封區(qū)域條款即《公約》第234條規(guī)定，其核心在于賦予沿海國超過一般國際規(guī)則和標準限制的環(huán)境立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)。[13]除了前文討論的基于歷史性權(quán)利及直線基線法的內(nèi)水主張外，冰封區(qū)域條款也是加拿大和俄羅斯兩國強化對北極航道的管轄、不合理限制他國船只航行權(quán)的重要工具。

(一)冰封區(qū)域條款的應(yīng)用條件分析

冰封區(qū)域條款旨在賦予沿海國以保障航行安全、保護海洋環(huán)境為目的的特殊的立法和執(zhí)法權(quán)，但從《公約》文本不難看出，國際法對該特殊權(quán)利的行使附加了嚴格的限制。

首先，《公約》對該條款的適用區(qū)域有所控制，即只針對“專屬經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)”的海洋污染防范，而對于“專屬經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)”這一中文表達，從普通文義理解上來看是存在歧義的，除了僅指專屬經(jīng)濟區(qū)這一可能性外，[13]還有可能指包括專屬經(jīng)濟區(qū)在內(nèi)的所有不超過專屬經(jīng)濟區(qū)范圍的水域。[3]而“專屬經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)”所對應(yīng)的英文表達“within the limit of exclusive economic zone”(在專屬經(jīng)濟區(qū)界限范圍內(nèi))，則顯然不同于“within exclusive economic zone”(在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi))?？紤]到《公約》是以英文版本及/或法文版本為母本，[26]中文版本雖然也是官方文本、具有同等效力，但其作為譯文，受表達方式等因素影響，結(jié)合英文文本進行理解往往是保障其準確性的最佳選擇?；诖耍疚膶τ凇豆s》第234條所限定的區(qū)域是否僅包括專屬經(jīng)濟區(qū)這一問題持否定意見，但同意該條款的實際效果僅體現(xiàn)在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，其原因并不在于條款規(guī)定的適用范圍，而在于該條款賦予的立法、執(zhí)法權(quán)的性質(zhì)。

正如前文所述，冰封區(qū)域條款隸屬于《公約》第十二部分，海洋環(huán)境的保護和保全，即《公約》出于保障海洋環(huán)境的目的，賦予沿海國超“一般”的立法、執(zhí)法權(quán)。一般的立法、執(zhí)法權(quán)指的是《公約》框架下沿海國在內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)等海域依法享有的法定權(quán)利，而冰封區(qū)域條款所對應(yīng)的權(quán)利可以理解為是超出一般范圍的、額外的權(quán)利。沿海國在其領(lǐng)海和內(nèi)水都享有主權(quán)，即一國在海上所能享有的絕對的權(quán)利，雖然領(lǐng)海主權(quán)還需要顧及無害通過制度，但根據(jù)《公約》第21條規(guī)定，沿海國仍保有制定關(guān)于無害通過領(lǐng)海的法律和規(guī)章以保障航行安全以及保全海洋環(huán)境的權(quán)利。這與第234條的權(quán)利是平行的，且單從《公約》條款內(nèi)容來看，并無法判斷該權(quán)利與第234條所賦權(quán)利的區(qū)別。按照“專屬經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)”海域不限于專屬經(jīng)濟區(qū)這一理解，如果認為冰封區(qū)域條款適用于領(lǐng)海則相當于認可《公約》第234條對沿海國的授權(quán)超過第21條，[13]考慮到沿海國在領(lǐng)海所享有的是具有主權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，而且《公約》第211條也明確了沿海國防止、減少和控制海洋環(huán)境污染的國內(nèi)立法“不應(yīng)阻礙外國船只的無害通過”?？梢哉J為冰封區(qū)域條款并未賦予沿海國超越領(lǐng)海制度的權(quán)利，相較于主張《公約》第234條不適用于領(lǐng)海，認為沿海國沒必要適用該條保障領(lǐng)海的海洋環(huán)境似乎更加貼合實際，且不偏離對《公約》條款規(guī)定的一般理解。至于專屬經(jīng)濟區(qū)，沿海國于其專屬經(jīng)濟區(qū)享有的主權(quán)權(quán)利主要及于其經(jīng)濟開發(fā)方面的利益保障，雖然沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)也享有環(huán)境立法權(quán)，對海洋環(huán)境的保護和保全享有管轄權(quán)，但其權(quán)限不同于領(lǐng)海制度?！豆s》第211條第6款規(guī)定，沿海國可以在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)因其海洋學和生態(tài)條件攸關(guān)的公認技術(shù)理由，以及該區(qū)域的利用或其資源的保護及在航運上的特殊性質(zhì)，根據(jù)需要采取“特別強制性措施”，冰封區(qū)域或者北極海域無疑屬于此類具有特殊性質(zhì)的海域。所以，沿海國在領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)享有的環(huán)境立法權(quán)以及依第234條享有的立法權(quán)三者在權(quán)利位階方面的關(guān)系應(yīng)當是冰封區(qū)域條款高于專屬經(jīng)濟區(qū)制度，但次于領(lǐng)海制度。[1]

其次，冰封區(qū)域條款適用的區(qū)域還有其特殊性，一方面，該條款要求冰封區(qū)域具有“特別嚴寒的氣候和一年中大部分時候冰封的情形對航行造成障礙或特別危險”的特點；另一方面，冰封區(qū)域內(nèi)的“海洋環(huán)境污染可能對生態(tài)平衡造成重大的損害或無可挽救的擾亂”，且只有同時滿足這兩點的區(qū)域才得以適用該條款?？梢钥闯?，這與《公約》對特殊的權(quán)利持限制使用的態(tài)度是一致的。但由于《公約》并未對“一年中大部分時候”作進一步闡釋，也就從根本上決定了這一點的模糊性，可以明確的是，一年中的大部分時候應(yīng)當至少要多于二分之一的時間。再次，冰封區(qū)域條款還要求沿海國在適用時“適當顧及航行和以現(xiàn)有最可靠的科學證據(jù)為基礎(chǔ)對海洋環(huán)境的保護和保全”，據(jù)此，沿海國的單邊立法應(yīng)當是有邊界的，其以“特殊情況”為基礎(chǔ)適用冰封區(qū)域條款須以最可靠的科學證據(jù)為基礎(chǔ)。對于北極航道而言，這些都在一定程度上提高了加拿大和俄羅斯在北方航道和西北航道合法適用冰封區(qū)域條款的門檻。

(二)矯正冰封區(qū)域條款在北極航道的過度適用

基于冰封區(qū)域條款適用條件對冰封狀態(tài)的嚴格要求，冰封區(qū)域條款于北極航道的適用性會隨著北極通航條件的改善而有所變化。當前，冰封區(qū)域條款可以適用于西北航道已成為國際社會的共識，[13]加拿大和俄羅斯也確實根據(jù)該條款確立了相應(yīng)的管轄權(quán)。[22]該條款在北極航道的適用有助于保護冰封區(qū)域脆弱的海洋環(huán)境，問題在于，兩國在北極航道對冰封區(qū)域條款的適用并不完全合理。

就適用條件而言，冰封區(qū)域條款僅適用于專屬經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)海域，即便國際社會對其是否適用于內(nèi)水、領(lǐng)海海域仍有爭議，《公約》不允許冰封區(qū)域條款適用于公海海域的意思卻很明確。但當前加、俄兩國在北極航道擴張本國管轄權(quán)的意圖已很明顯。借助對北極航道的內(nèi)水主張，兩國都將其領(lǐng)?；€向外延伸，相應(yīng)地，其專屬經(jīng)濟區(qū)也就是冰封區(qū)域條款的適用范圍也得以向外拓展，而基于本文對其內(nèi)水主張并不成立的論述，兩國實際上構(gòu)成了對冰封區(qū)域條款的過度適用，其任意將適用海域擴展到200海里專屬經(jīng)濟區(qū)之外的行為是缺乏國際法支撐的。

不僅如此，加、俄兩國罔顧適當顧及原則，肆意制定超過國際法規(guī)范的國內(nèi)法，也構(gòu)成對他國航行權(quán)的不當限制?；谇拔姆治?，冰封區(qū)域條款賦予沿海國的立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)并不高于其領(lǐng)海主權(quán)之下的對應(yīng)權(quán)利，所以按照《公約》第24條與第211條第4款的規(guī)定，若冰封區(qū)域?qū)儆谝粐I(lǐng)海，那么沿海國以防止、減少和控制海洋污染為目的，制定相應(yīng)法律和規(guī)章的，不應(yīng)阻礙外國船只的無害通過。[20]同理，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的冰封區(qū)域行使特殊的立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)時，也需要“適當顧及航行”。從《公約》結(jié)構(gòu)上來看，專屬經(jīng)濟區(qū)航行自由權(quán)規(guī)定于第五部分，與冰封區(qū)域條款所在的第十二部分之間的關(guān)系應(yīng)當是并列的。第十二部分，尤其是冰封區(qū)域條款對第五章航行自由的影響，僅限于會危及冰封區(qū)域海洋環(huán)境的自由航行。[13]而實際上兩國對北極航道的控制并未嚴格遵照該適用前提，未加區(qū)分地對所有海域采取同等程度的限制措施，當然，這在很大程度上也與兩國的內(nèi)水化主張息息相關(guān)。如加拿大主張北極群島系其內(nèi)水，并借助航行安全控制區(qū)實現(xiàn)對西北航道全覆蓋，[27]對進入所覆蓋海域的外國船只進行監(jiān)控、實行強制領(lǐng)航制度，[13]嚴重危害他國船只在特定水域享有的航行權(quán)。而針對他國提出的北極航道系用于國際航行的海峽、適用過境通行制度的主張，加、俄兩國也從冰封區(qū)域條款的適用角度加以辯駁。根據(jù)加、俄兩方的觀點，即便過境通行制度適用于北極航道，冰封區(qū)域條款也得以優(yōu)先適用。[12][22]

關(guān)于用于國際航行的海峽制度與海洋環(huán)境保護，《公約》第233條規(guī)定，第十二部分第五、第六和第七節(jié)的規(guī)定不影響用于國際航行的海峽制度，但若外國船舶違反了海峽沿岸國關(guān)于過境通行的法律和規(guī)章中有關(guān)航行安全和環(huán)境保護的規(guī)定(《公約》第42條第1款)，且對海峽的海洋環(huán)境造成重大損害或?qū)ζ湓斐赏{的，可適用第七節(jié)采取執(zhí)行措施。由此可以明確的是，《公約》第十二部分有關(guān)環(huán)境立法的規(guī)定并不影響他國船只用于國際航行的海峽享有的過境通行權(quán)，且用于海峽沿岸國以海洋污染防治為目的制定的關(guān)于過境通行的法律，其依據(jù)為第42條第1款，第十二部分僅補充執(zhí)行措施部分的依據(jù)。但冰封區(qū)域條款與第五至七節(jié)不同，單獨列為第八節(jié)，且并不存在與第233條相類似的表述。對此，部分學者認為若《公約》有意讓冰封區(qū)域條款讓位于用于國際航行的海峽制度，大可以在第八部分加上類似表述，或在同一條款明確第八條規(guī)定也不影響用于國際航行的海峽制度，而《公約》當前的規(guī)定顯然并非如此，所以冰封區(qū)域條款應(yīng)優(yōu)先于用于國際航行的海峽制度適用。[28]當然，也有部分學者認為《公約》并未明確二者之間的關(guān)系。[22]本文同意前者觀點，但理由不止于體系解釋層面，更重要的是，冰封區(qū)域條款之所以特殊，主要在于其賦予了沿海國超越一般國際規(guī)則和標準限制的立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。[13]而《公約》第233條所明確的“第五、第六和第七節(jié)的任何規(guī)定不影響用于國際航行的海峽的法律制度”，實際上是將沿海國對用于國際航行的海峽的立法權(quán)限制在第42條的范圍內(nèi)。不難看出，第42條的規(guī)定是不超過一般國際規(guī)則和標準的，顯然，冰封區(qū)域條款所對應(yīng)的權(quán)利位階高于第42條以及第十二部分第五節(jié)的立法權(quán)限，所以第八節(jié)確與第五至七節(jié)有所區(qū)別。需要注意的是，對于同時滿足冰封區(qū)域和用于國際航行的海峽構(gòu)成條件的海域而言，即便《公約》冰封區(qū)域條款能夠影響用于國際航行的海峽的法律制度，其影響也僅限于對過境通行制度施加環(huán)境保護層面的要求，且須以現(xiàn)有最可靠的科學依據(jù)為基礎(chǔ)，并以能夠證明其對于冰封區(qū)域海洋環(huán)境保護和保全的必要性為限。

允許北極航道沿海國合理適用冰封區(qū)域條款，對于保障北極水域脆弱的生態(tài)環(huán)境而言是有其合理性的。正如《聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展目標》第14條提出的，要保護和可持續(xù)利用海洋和海洋資源以促進可持續(xù)發(fā)展。所以，在北極航道的開發(fā)利用的同時支持甚至是鼓勵沿海國采取合理措施切實保障北極海域生態(tài)環(huán)境，是符合綠色和可持續(xù)發(fā)展理念要求的，應(yīng)當?shù)玫絿H社會的認可。但從利益平衡的角度來看，其他國家尊重沿海國相應(yīng)的立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)，沿海國也應(yīng)當確保其權(quán)利的正確行使。按照《公約》第211條第6款規(guī)定，如果沿海國有合理根據(jù)認為其專屬經(jīng)濟區(qū)某一明確劃定的特殊區(qū)域，需要適用超出國際規(guī)則和標準的特殊規(guī)范的，應(yīng)當通過主管國際組織與有關(guān)國家適當協(xié)商后實施特殊的法律和規(guī)章。對于冰封區(qū)域，其特殊性自不用說，按照該條規(guī)定，沿海國與有關(guān)國家共同就冰封區(qū)域條款于北極航道的適用邊界加以明確也有助于構(gòu)建和平合作的北極秩序。

四、海洋命運共同體視域下北極航道航行制度構(gòu)建

海洋命運共同體是權(quán)利的共同體，也是責任的共同體，北極航道航行權(quán)問題即北極航道沿岸國與其他有關(guān)國家間權(quán)利與義務(wù)的分配問題，在賦予沿岸國相應(yīng)權(quán)利的同時，保障他國在北極海域享有的航行權(quán)，是契合各方利益訴求的最佳選擇。然而在《公約》規(guī)定不盡明確的情況下，如何平衡北極航道沿岸國與利用國之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既確實保障各國合法權(quán)利，又有助于北極海域的可持續(xù)發(fā)展，是包括我國在內(nèi)的各國參與北極事務(wù)，尤其是北極航道相關(guān)制度建設(shè)，必須考慮的問題。不可否認的是，歷經(jīng)長時間談判最終得以落地的《公約》也只實現(xiàn)了互相妥協(xié)后的“利益均衡”。故此，本文將海洋命運共同體理念引入北極航道航行制度構(gòu)建，在《公約》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，嘗試為北極航道航行制度構(gòu)建提供可能的方向，化解海洋自由、北極航道開發(fā)利用領(lǐng)域與北極海域脆弱的生態(tài)環(huán)境保障之間的張力。[29]

(一)北極航道航行制度構(gòu)建的基礎(chǔ)

當前，國際海洋秩序已建立起以《公約》為框架的法律秩序，但北極海域作為國際法“新疆域”，在《公約》部分條款是否適用以及如何適用的問題上，各國爭議頗多。對此，應(yīng)當首先明確北極水域并非法外之地，北極秩序是世界海洋秩序不可分割的一部分，可脫離公約秩序。北極航道的航行問題應(yīng)當由《公約》框架下的國際海洋法加以調(diào)整與規(guī)范。[30]但《公約》相關(guān)制度難以解決北極航道的定性問題，[4]這也就從根源上決定了北極航道航行制度的模糊性。根據(jù)習近平總書記于2017年1月在聯(lián)合國日內(nèi)瓦總部發(fā)表的《共同構(gòu)建人類命運共同體》主旨演講，國際法新疆域集中體現(xiàn)了人類的共同關(guān)注和共同命運，其治理需求與人類命運共同體的價值內(nèi)涵高度契合。[19]此后，我國發(fā)布的《中國的北極政策》白皮書也指出，中國積極倡導構(gòu)建“人類命運共同體”，致力于維護和平、安全、穩(wěn)定的北極秩序。同樣，作為人類命運共同體理念的重要組成部分，海洋命運共同體理念也以克服國際海洋法在制度設(shè)計上的不足為目的，可作為國際社會處理《公約》未盡事項的新理念。

從根本上來說，海洋命運共同體理念蘊含著重視海洋生態(tài)文明建設(shè)、加強海洋環(huán)境污染防治、保護海洋生物多樣性、實現(xiàn)海洋資源有序開發(fā)利用等方面內(nèi)容，提倡各國以完善全球海洋治理體系為旨，共同增進海洋福祉。這在很大程度上與《公約》的價值追求相契合，但相較于《公約》，海洋命運共同體更強調(diào)意識形態(tài)層面上的認同，將海洋命運共同體理念融入北極治理，有助于從理念層面構(gòu)建和完善以《公約》為基礎(chǔ)的北極秩序。從務(wù)實的角度出發(fā)，積極應(yīng)對北極航運領(lǐng)域的發(fā)展趨勢，針對北極航運安全與海洋污染防治方面的具體問題制定相應(yīng)規(guī)則，是契合《公約》與海洋命運共同體理念下開發(fā)利用與可持續(xù)發(fā)展并舉這一目標的。一方面，從發(fā)展的角度來說，阻礙海洋資源的開發(fā)利用并非《公約》的意圖，相反，其以“便利海洋資源的公平而有效的利用”作為其重要宗旨；另一方面，海洋命運共同體理念奉行“共商、共建、共享”與可持續(xù)發(fā)展的基本原則，相關(guān)主體就北極航道秩序問題共同商議并加以明確也是確保北極航道有序利用、有效保障海洋環(huán)境的必要舉措。

綜合北極航運各方面情況來看，隨著北極航道的航運價值不斷提升，其作為用于國際航行的海峽的條件也將進一步得到滿足。相對而言，過境通行制度是《公約》框架下適配度最高，也是最有可能在北極航道領(lǐng)域得以適用的制度。更重要的是，確立北極航道過境通行制度不會過多涉及北極航道所涉水域法律地位問題(參見《公約》第34條第1款)，能夠在很大程度上弱化沿海國與使用國之間的利益沖突。

(二)基于過境通行制度的北極航道航行制度構(gòu)建

國際海洋法以海洋自由為基本原則，以《公約》為主導的當代國際海洋法律秩序也是基于自由而定義的。無論從形式合理性或?qū)嶓w合理性的角度考量，自由均應(yīng)作為法律秩序的深層內(nèi)涵而存在，[31]自由也可以因法律秩序而受到限制。[32]對海洋自由原則的維護是有界限的，且該界限不僅在于《公約》劃定的海域邊界，還包括權(quán)利邊界這一層面的內(nèi)容。同樣地，海洋命運共同體理念也是以保障自由為宗旨的，在其誕生之初，對自由的保障就已深深嵌入其價值內(nèi)核。所以，北極航道航行制度應(yīng)該以保障航行自由為基礎(chǔ)，矯正相關(guān)聲索國基于與國際法規(guī)范不符的主張對海峽使用國航行權(quán)的不當限制。

在北極航道參照適用用于國際航行的海峽制度，以過境通行制度為基礎(chǔ)實現(xiàn)北極航道沿岸國與使用國之間的利益平衡。根據(jù)《公約》第三部分第二節(jié)有關(guān)規(guī)定，可以明確北極航道使用國享有過境通行權(quán)，即在以“繼續(xù)不停和迅速過境”為目的的情況下，過境船舶的航行自由不應(yīng)受到不當限制。就此，有兩點需要進一步明確?！豆s》第38條第1款明確指出享有過境通行權(quán)利的主體系“所有船舶和飛機”，很明顯，軍艦是包括在內(nèi)的，這一解釋符合國際習慣且得到了科孚海峽案的支持，[33]此為其一。其二，過境通行制度為船舶，尤其是潛艇，按照其“通常方式”航行留有空間。[34]《公約》第39條第1款c項規(guī)定，船舶在行使過境通行權(quán)時應(yīng)“不從事其繼續(xù)不停和迅速過境的通常方式所附帶發(fā)生的活動以外的任何活動”。由此完全可以認為過境通行制度允許“所有船舶”按照其“通常方式”以“繼續(xù)不停和迅速過境為目的而行使航行自由”。對于該“航行自由”的限度，《公約》第39條明確要求過境通行的船舶履行相應(yīng)的義務(wù)，包括“毫不遲延地通過”、不涉及“武力威脅或適用武力”、僅進行以其過境的通常方式所附帶發(fā)生的活動，同時要求遵守有關(guān)海上安全和污染防控相關(guān)國際規(guī)章、程序和慣例。除此之外，行使過境通行權(quán)的外國船舶還應(yīng)當遵守海峽沿岸國就過境通行制定的法律和規(guī)章，過境船舶的船籍國也有義務(wù)嚴格規(guī)范本國船只，尊重沿岸國相關(guān)法律和規(guī)章，共同履行航行安全和海洋生態(tài)環(huán)境保障領(lǐng)域的國際責任。

相應(yīng)地，過境通行制度下的北極航道沿岸國有權(quán)依據(jù)《公約》有關(guān)規(guī)定，以保障航行安全為出發(fā)點為北極航道航行指定海道并規(guī)定分道通航制，同時，《公約》要求沿岸國指定或規(guī)定的海道或分道通航制須“符合一般接受的國際規(guī)章”，且須對其“妥為公布”。此外，《公約》還賦予沿岸國就外國船只過境通行制定相應(yīng)法律規(guī)章的權(quán)利。其立法權(quán)所涉事由除前述指定航道與分道通航相關(guān)的航行安全與海上交通管理外，還包括海上污染防控、規(guī)范漁船捕魚活動以及海關(guān)、財政、移民或衛(wèi)生諸領(lǐng)域。同理，《公約》賦予沿岸國的立法權(quán)受兩方面限制?！豆s》第42條第2款規(guī)定，“不應(yīng)在形式上或事實上在外國船舶間有所歧視，或在其適用上有否定、妨礙或損害本節(jié)規(guī)定的過境通行權(quán)的實際后果”。首先，沿岸國相關(guān)國內(nèi)法不應(yīng)區(qū)別對待航行船舶，其次，即便沿岸國就過境通行制定的國內(nèi)法，其規(guī)定也不應(yīng)影響航行船舶享有的過境通行權(quán)。那么，如果航行船舶違反了沿岸國相關(guān)法律和規(guī)章，其實際后果應(yīng)當如何呢？結(jié)合《公約》第38條第1款與第44條規(guī)定，該款后半部分可理解為，即便航行船舶違反沿岸國法律和規(guī)章，沿岸國對相應(yīng)法律和規(guī)章的適用也無法否認該船舶的過境通行權(quán)，沿岸國有義務(wù)確保其過境通行“不應(yīng)予以停止”。[34]但綜觀《公約》相關(guān)條款，對于違反第42條第1款(a)、(b)兩款指定事項，即“第四十一條所規(guī)定的航行安全和海上交通管理”及“使有關(guān)在海峽內(nèi)排放油類、油污廢物和其他有毒物質(zhì)的適用的國際規(guī)章有效，以防止、減少和控制污染”的，沿岸國可不受前款限制而“采取適當執(zhí)行措施”。

(三)以可持續(xù)發(fā)展為宗旨的北極航道航行制度構(gòu)建

海洋命運共同體理念提倡各國共同努力，在保護海洋生態(tài)環(huán)境前提下有序開發(fā)海洋資源，積極參與全球海洋治理，實現(xiàn)人與海洋和諧共處。一旦國際社會就海洋命運共同體達成共識，海洋生態(tài)環(huán)境保護、共同致力于維持藍色經(jīng)濟的綠色發(fā)展將內(nèi)化為所有共同體成員的價值選擇。當然，在達致理想狀態(tài)前，自律和他律的共同作用是必不可少的。北極地區(qū)是世界上少數(shù)人類鮮有涉足的地區(qū)，具有獨特的生態(tài)價值。根據(jù)共同但有區(qū)別責任原則，無論是北極航道沿岸國還是使用國，都肩負著在國際法框架下保護北極生態(tài)環(huán)境和生物資源的責任。而沿岸國相較于其他國家而言，更便于履行相關(guān)職責，所以，出于可持續(xù)發(fā)展的目的賦予沿岸國特定的管轄權(quán)是必要的。此外，北極地區(qū)的特殊性也決定了國際社會需要在保障合法性的前提下，合理開展國際合作。

北極航運，無論是從氣候、交通，還是從航行船只的定位、追蹤來看，都是極具風險與挑戰(zhàn)的。所以，在這個層面上，由沿岸國安排引航并提供破冰服務(wù)是有其合理性的，但基于《公約》第42條規(guī)定，沿岸國不應(yīng)就此附加強制性，否則即涉及第42條所禁止的“否定、妨礙或損害本節(jié)規(guī)定的過境通行權(quán)”。結(jié)合《公約》第211條與第234條規(guī)定，沿岸國在有合理根據(jù)的情況下，可“要求采取防止來自船只的污染的特別強制性措施”，為此，沿海國應(yīng)“通過主管國際組織與任何有關(guān)國家進行適當協(xié)商”，此為強制性措施適用的條件。同理，對于其中符合冰封區(qū)域構(gòu)成條件的海域，沿海國也享有特殊立法權(quán)，但該立法權(quán)依舊要受“非歧視性”和“適當顧及”原則的限制。在海洋經(jīng)濟日益發(fā)展，海洋資源競爭日益激烈的今天，不論從國際關(guān)系層面還是國際法律秩序?qū)用鎭砜矗Ｑ竺\共同體所蘊含的共商、共建、共享原則無疑對北極合作提出了更高要求。無論是北極航道沿岸國還是使用國，在北極航道開發(fā)利用領(lǐng)域都是平等的，北極航道相關(guān)秩序規(guī)范應(yīng)當由所有主體共同商議達成，建立對于海洋環(huán)境保障體制，以環(huán)境保護為出發(fā)點和落腳點，而非當前俄加兩國所主張的航行管控。

相較而言，區(qū)域海洋合作可以說是當前應(yīng)對北極航道航行權(quán)問題的較為有效的方式?？紤]到北極航道依舊復雜的通航條件，由沿岸國提供相應(yīng)的助航服務(wù)實屬必要。對于使用國而言，可在有需要的情況下選擇購買其提供的服務(wù)并支付合理的費用。一方面，沿岸國維護北極航道航行安全、保障海洋環(huán)境需要付出一定的成本，另一方面，行使國行使過境通行權(quán)時也應(yīng)當本著共同體理念充分考慮其地區(qū)的特性，包括該水域的生態(tài)脆弱性和可持續(xù)發(fā)展等內(nèi)容，為北極水域環(huán)境污染防控作出貢獻，只不過收費標準不應(yīng)由沿岸國單方面決定，而應(yīng)當借助合作協(xié)議等方式由所有的相關(guān)主體共同商議決定。

五、結(jié)論

北極地區(qū)是國際法新場域之一，沿岸國與使用國在北極航道各自享有何種權(quán)利、肩負何種義務(wù)都需要加以明確，更重要的是，如何在北極航道開發(fā)利用與北極生態(tài)環(huán)境保障之間尋求平衡，是國際社會需要共同面對的挑戰(zhàn)。我國作為近北極國家以及北極理事會正式觀察員國，應(yīng)秉持共同體理念積極參與涉北極全球問題的解決。北極航道航行權(quán)問題主要涉及北極航道的法律地位問題與冰封區(qū)域條款于北極航道的適用性問題。當前，俄羅斯和加拿大兩國作為沿岸國，就北極航道提出內(nèi)水化主張，并對其他國家利用北極航道施加諸多限制，而以美國為首的其他國家則主張北極航道系用于國際航行的海峽。針對北極航道的定性問題，我國可以從歷史性權(quán)利的構(gòu)成條件以及直線基線的應(yīng)用條件入手，逐個擊破加、俄兩國對北極航道提出的不當主張。在此基礎(chǔ)上，我國也應(yīng)認清北極航道當前的利用情況，不能理所當然地將其定性為用于國際航行的海峽。而既便如此，基于海洋命運共同體理念以及《公約》相關(guān)規(guī)定，在北極航道適用以過境通行權(quán)為基本框架的航行制度，平衡北極航道沿岸國與使用國之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，積極開展區(qū)域性合作，是當前有效解決北極航道航行權(quán)問題、保障北極地區(qū)海洋環(huán)境的重要渠道。沿岸國應(yīng)當尊重外國船舶享有的過境通行權(quán)，不濫用國際海洋法賦予的立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)，同時，出于海洋環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展方面的考量，也有必要賦予沿岸國特定的管轄權(quán)，尤其是在冰封區(qū)域條款適用的區(qū)域賦予沿岸國超出一般范圍的、額外的權(quán)利，以便其更好地確保航行安全、保障海洋環(huán)境，但相應(yīng)的舉措應(yīng)以保障海洋環(huán)境為重，而非限制航行權(quán)。當然，考慮到北極航道航行本身具有的獨特風險，在必要情況下，由沿岸國提供助航服務(wù)，使用助航服務(wù)的船只按照相關(guān)國家共同商定的計費方式支付服務(wù)費，是符合航行安全和海洋環(huán)境保障要求的舉措，符合海洋命運共同體理念所堅持的可持續(xù)發(fā)展原則和共商、共建、共享原則。

注釋：

① 參見《元照英美法詞典》對歷史性權(quán)利的釋義。

② 《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》第7條、第12條及《聯(lián)合國海洋法公約》第10條、第15條。

③ 參見L. J. Bouchez對歷史性水域的定義：“waters over which the coastal State, contrary to the generally applicable rules of international law, clearly, effectively, continuously, and over a substantial period of time, exercises sovereign rights with the acquiescence of the community of States”。

④ 其原文表達為“l(fā)ong usage or the passage of time”，二者都蘊含著對特定一段時間的意思。

⑤ Clive Symmons主張歷史性水域是由一國和平、持續(xù)地行使主權(quán)，且他國對此持久地容忍的水域(“established by exercise of peaceful and continued sovereignty, with prolonged toleration on the part of other states”)。

⑥ 注：專屬經(jīng)濟區(qū)的概念是在20世紀70年代才發(fā)展起來，至1985年才被國際法院視作國際習慣法進而被納入1982年公約，《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域的法律制度》報告時間早于專屬經(jīng)濟區(qū)制度的形成，所以當前理解歷史性水域這一例外規(guī)定時應(yīng)拓展理解為將原本并不屬于一國內(nèi)水的海域定性為內(nèi)水。

⑦ 《北極航道意味著什么：航程將大大縮短》，載新浪歷史2014年1月23日，http://history.sina.com.cn/bk/sjs/2014-01-23/151381034.shtml，2021年8月23日訪問。

⑧ 參見《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域的法律制度》。

⑨ ICJ, Fisheries case, p.129.

⑩ 判例原文： “certain basic considerations inherent in the nature of the territorial sea, bring to light certain criteria which, though not entirely precise, can provide courts with an adequate basis for their decisions, which can be adapted to the diverse facts in question.”