安樂死的出罪根據(jù)
——階層體系下的違法阻卻事由

江梓超

一、安樂死出罪的現(xiàn)實性

安樂死合法化與否，在法學、醫(yī)學或是倫理學等諸多學科領(lǐng)域歷來存在學術(shù)紛爭。在法學領(lǐng)域，近年隨著人工智能法學等交叉學科的興起，安樂死等傳統(tǒng)課題有被擱置一旁的趨勢。但據(jù)馬斯洛需求層次理論[1]，在我國公民的生理需要、安全需要逐步得到滿足后，會傾向追求歸屬與愛、自尊、自我實現(xiàn)需要。根據(jù)患者自身背景，安樂死可歸屬于自尊需要或自我實現(xiàn)需要，因而患者精神權(quán)利有待立法的保障。

相關(guān)民意調(diào)查顯示，公眾對安樂死的態(tài)度與現(xiàn)行法律評價存在明顯沖突；隨著社會整體呈現(xiàn)老齡化、高齡化，民意與法律的沖突還將日漸劇烈。[2]在國內(nèi)已出現(xiàn)抑郁癥患者因怯于自己實施自殺行為，并在尋求安樂死無果后，以通過無差別殺害路人的方式來試圖借助司法機關(guān)以對自己執(zhí)行槍決的案例。①但國內(nèi)實務(wù)界主流觀點對安樂死仍采消極態(tài)度，自中國首例安樂死案例——“陜西漢中夏素文安樂死案”——的被告人被宣判無罪后，至目前至少20起安樂死案件均以故意殺人罪論罪處刑。[3]國內(nèi)學界亦對為消除患者病痛而提前結(jié)束其生命的安樂死持否定態(tài)度。如張明楷教授認為，對臨?；颊撸瑧?yīng)盡量給予醫(yī)務(wù)治療和精神安慰，而人為提前結(jié)束患者生命的行為，還難以得到一般國民認同。[4]但即使不考慮過度醫(yī)療的弊端，不少調(diào)查也顯示，國民對于安樂死的認同感遠超學者預期。如仝占堂等對50例癌癥晚期患者和他們家屬對安樂死之態(tài)度的調(diào)查顯示，74%的患者、60.6%的患者配偶、70.9%的患者長子女對安樂死持認同態(tài)度[5]；楊素梅等對癌癥患者、癌癥患者配偶及其子女、無直系親屬患癌的健康人群所分別進行的調(diào)查顯示，81.3%的患者，57.55%的患者近親屬、60.71%的健康人群對安樂死持認同態(tài)度[6]；趙龍等對某醫(yī)學院校526名本科生所進行的調(diào)查顯示，贊成安樂死的占63.9%，反對安樂死的占10.1%，26.0%的被調(diào)查者表示中立態(tài)度，其中63.5%的學生表示安樂死在我國立法是非常必要的[7]；姜永東等對147名成都市民的調(diào)查顯示，58.7%的調(diào)查者對安樂死持贊同態(tài)度[8]；吳海紅等對72名患有慢性?。ǜ哐獕?、冠心病、慢支）的老年人所進行的調(diào)查顯示，72.56%的老年人支持安樂死[9]?？梢?，國民與學界、實務(wù)界對此呈現(xiàn)截然不同的態(tài)度；且安樂死非法化的前提是國家家長主義下對國民法益的保護，但在國民態(tài)度與現(xiàn)有法律制度相矛盾的當下，該前提難以成立。所以，安樂死出罪具有現(xiàn)實性、緊迫性。

二、“安樂死”的界定

“‘安樂死’是一個古老概念，直到1605年，由弗蘭西斯培根首創(chuàng)，英語中才有'euthanasia'這個詞用以指代安樂死?！盵10]其英文詞源于古希臘語"Eu：happy，Thanatos：death"，意思為"happy death"。[11]在國內(nèi)，大多學者則以“減輕痛苦”“更人道的方式”為基本要素作為“安樂死”定義。過于簡略的定義帶來諸如語義不明、界限模糊等缺陷，故學者翟曉梅通過構(gòu)成要件形式進行再定義，即根據(jù)安樂死的對象、實施安樂死的理由、安樂死對象的意愿、安樂死行動與死亡的關(guān)系、安樂死的實施方法等五個構(gòu)成要件作出定義。[12]這種概念界定方法雖繁瑣，卻更能揭示安樂死的真實本義，應(yīng)予借鑒。但以上概念定義更多出于醫(yī)學視角，是醫(yī)患關(guān)系視角下的安樂死認定，并不契合法律領(lǐng)域。如其所述第三要件中的“誠懇”一詞并不契合法學視域?qū)颊咦杂梢庵镜谋磉_；第四要件中的直接因果關(guān)系泛指事實因果關(guān)系，而非刑法因果關(guān)系，因為事實上的因果關(guān)系是客觀的，刑法上的因果關(guān)系是兼具規(guī)范的；第五要件中的“無痛”手段顯然也是醫(yī)學用語，而非法學用語。

綜合各家所長[13]，筆者在法學視域下對安樂死作進一步闡義：“安樂死”是指在當前醫(yī)療水平無法救治情況下，患者因肉體或精神上的極端痛苦，出于理性、自主的心理，請求主治醫(yī)生以更人道的方式提前結(jié)束其生命的死亡方式。

對此概念，在適用主體、適用主觀方面、適用客觀方面與已有觀點相似，于此，僅對適用前提和適用對象作進一步解釋如下：在適用前提上，要求安樂死須基于“當前醫(yī)療水平無法救治”是欲將安樂死與協(xié)助自殺行為相區(qū)分。而在可救治情形下，患者選擇死亡屬自殺行為，此時協(xié)助患者死亡為協(xié)助自殺行為。日本刑法針對協(xié)助自殺行為有專門條款予以規(guī)定②，但在國內(nèi)一般以情節(jié)較輕的故意殺人罪論處[14]。適用對象須是肉體或精神上處于極端痛苦的患者。國內(nèi)學者針對“患者痛苦”是肉體單一性、肉體或精神單一性亦或是肉體和精神的雙重性各持己見。所謂“肉體單一性”，指“患者痛苦”的概念涵義只包括肉體的，而不包括精神的痛苦。持該觀點的學者認為精神痛苦并無客觀衡量標準，每個人基于生活環(huán)境、親屬關(guān)系等對精神痛苦的感受都不同。[15]但縱使個體對精神痛苦的感受存異，當其以言語、行為方式來表達時，便可知悉其處于精神痛苦，并無須以客觀公式判斷患者極端痛苦與否。此外，“痛苦”一詞本身難以衡量，按照“肉體單一說”的邏輯，因生理、生活環(huán)境不同，個體的肉體承受能力不同，所以肉體痛苦同樣并無統(tǒng)一標準。③人是具有高度感知能力的生物，若將精神痛苦排除在痛苦范疇之外，有在哲學范疇上將人與普通生物作同一類比之疑。

三、域外安樂死的出罪經(jīng)驗

在域外進行安樂死出罪的司法實踐中，與本文主旨相契合的是大陸法系國家，如荷蘭、德國、日本等，這些國家通過階層體系要素對安樂死進行規(guī)制。

（一）荷蘭

荷蘭是世界上最早將安樂死合法化的國家。在法律文本上，荷蘭《刑法典》第二百九十三條認為基于他人請求而殺人具有刑事可罰性，但其第二款規(guī)定了醫(yī)生的免責事由；而實施安樂死的醫(yī)生為滿足其“注意要求”，必須提交一份詳細的表格清單，最后由檢察官來檢驗尸體，由審查委員會檢驗醫(yī)生實施安樂死的全過程。[16]在判例實務(wù)上，成立安樂死一般要求滿足以下條件：一是根據(jù)普遍的醫(yī)學觀點，必須有無法忍受的痛苦，病人必須沒有康復的希望或至少沒有好轉(zhuǎn)的希望；二是必須沒有其他可接受的治療方案；三是至少還有一位獨立的醫(yī)生需要被咨詢；四是必須與直接參與照顧病人的其他人進行過協(xié)商；五是安樂死的行為必須按照勤勉的醫(yī)療實踐進行；六是必須通知驗尸官是由非自然原因造成的死亡。[17]

從該法律條文上看，荷蘭作為大陸法系國家，其對安樂死的出罪依據(jù)在于違法阻卻事由中的法令行為?！胺钚袨椤笔侵敢蚍?、法令等規(guī)定，行為雖具有形式違法性，但符合法秩序的利益，因而被排除違法性。荷蘭刑法以協(xié)助自殺行為構(gòu)成犯罪為原則，但賦予了醫(yī)生如能根據(jù)法定程序進行協(xié)助自殺則無罪的權(quán)利。以法令行為出罪與該國國情密切相關(guān)④，是法律對潛在犯罪威脅與人權(quán)保障間衡量后的結(jié)果。在其他國家及地區(qū)，“安樂死合法化可能導致更隱蔽謀殺犯罪”一直是反對者強有力的觀點，但荷蘭因其高福利和低犯罪率，使得學者更多將理論爭議聚焦于安樂死本身的人權(quán)問題上。此外，荷蘭長期實行家庭醫(yī)生制，醫(yī)生和患者之間聯(lián)系緊密，因而醫(yī)生更能知悉患者真實健康情況與持續(xù)性想法[18]，故可降低潛在誤判。高福利、低犯罪率、家庭醫(yī)生制等社會背景是以法令行為作為安樂死出罪根據(jù)的催化劑。

（二）德國

德國聯(lián)邦最高法院認為，消極安樂死和間接安樂死是可接受的，但積極安樂死仍為法律所禁止，應(yīng)受刑罰。[19]對于安樂死的出罪依據(jù)，德國呈現(xiàn)多種學說，如構(gòu)成要件不該當、被害人承諾、緊急避險等，通說觀點為被害人承諾。

部分德國法學家認為，安樂死出罪根據(jù)在于此種治療行為從社會意義上看已不能被認定為殺害，從一開始便不符合故意殺人或受囑托殺人罪的構(gòu)成要件[20]；此為構(gòu)成要件不該當，因此不構(gòu)成犯罪。亦有部分學者認為安樂死應(yīng)以緊急避險為出罪依據(jù)，相比極端的折磨，安詳?shù)亟Y(jié)束生命權(quán)是“兩害相權(quán)取其輕”利益衡量的正當手段。但德國法院顯然不認同此類主張——在2010年德國聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭的判例中，明確表示緊急避險雖保護被害人的身體完整性和自主決定權(quán)，卻損害了被害人最高級別的法益（即生命），不滿足緊急避險中利益權(quán)衡的要求。[21]從德國司法實踐看，安樂死的阻卻事由通常被認為是被害人承諾。

德國法院很重視患者自主決定權(quán)，只要有真實可靠的患者意思表示，往往對消極安樂死和間接安樂死可作非犯罪化處理。因安樂死對象的特殊性使得患者的真實意愿有時難以被準確知悉，此時也可根據(jù)病人的推定承諾。將患者的自主決定權(quán)（包括推定承諾）作為安樂死非罪化的司法實踐，可見于德國聯(lián)邦最高法院1994年審理的下面一起安樂死案件：

七十歲的ES女士隨后由于心臟停博傷及大腦，自1990年末便無法說話，只能通過胃導管喂活。1993年初，被告人大夫T找到ES的兒子S，建議他結(jié)束ES的狀態(tài)，因為其已無法康復。針對S的疑問，T大夫說，這個行為在法律上沒有問題；S表示同意，并提示說，八年前他媽媽有次在電視節(jié)目上就一位肢體僵化和褥瘡的受護理病人曾評論道，她不想這樣結(jié)束生命，護理人員隨后將此事告知了監(jiān)護法院，這位女病人便改由另一位醫(yī)生接手了。1993年12月29日，ES因肺水腫而過世。州法院認定T和S負有意圖殺人的罪責，但最終聯(lián)邦最高法院給予無罪認定。[22]

德國聯(lián)邦最高法院最終認定，若病人已經(jīng)無法醫(yī)治，而且失去了決策能力，即便不具備聯(lián)邦醫(yī)師協(xié)會頒行的安樂死準則的前提條件，也可允許例外地中斷醫(yī)生治療或救護措施。該案將安樂死對象，由進入到死亡進程的患者擴展至尚未進入死亡進程的患者[23]，不僅承認被害人承諾的出罪事由，且進一步擴寬至推定被害人承諾。該案在德國奠定了被害人承諾作為出罪事由之基礎(chǔ)，德國后續(xù)判決大多延續(xù)該判例說理。

（三）日本

日本最早將安樂死認定為違法性阻卻事由而以此對安樂死進行事實上非犯罪化處理。[24]1962年12月22日，名古屋高等法院在一起安樂死案件中明確指出，安樂死正當化必須具備以下六個要件:其一，以現(xiàn)代醫(yī)學的水平，患者所患為不治之癥且瀕臨死亡；其二，患者肉體正遭受不堪忍受的痛苦使人慘不忍睹；其三，目的只能是為了緩和患者的痛苦；其四在患者意識清楚、能夠表明其意思時作出真摯的同意；其五在不存在特殊情況時必須由醫(yī)師實行；其六，執(zhí)行的方法符合倫理上的妥當性。[25]但這些要件更多從實施安樂死行為一方視角進行構(gòu)造，故受到學者批判[26]，隨后，以自我決定權(quán)和緊急避險進行正當化的學說傾向逐漸占了上風，其具體表現(xiàn)在橫濱法院對一起積極安樂死案件重新提出合法化必須具備的四要件：一是患者處在不堪忍受的肉體痛苦之中；二是患者的死亡不可回避，迫在眉睫；三是為了除去或緩和患者肉體痛苦的方法已經(jīng)用盡，沒有其他可以替代的手段；四是存在承諾縮短生命的患者的明確的意思表示。[27]橫濱地方法院認為，積極安樂死的根據(jù)在于若沒有其他可替代手段可以緩解痛苦，在患者的自我決定權(quán)下，縮短生命的緊急避險是允許的。

從安樂死須具備的要件中可以看出，日本是將緊急避險和被害人承諾同時作為安樂死出罪的阻卻事由；而單一的緊急避險（缺乏第四個要件）或是被害人承諾（缺乏第三個要件），都無法滿足全部構(gòu)成要件，故都將具有違法性。

（四）小結(jié)

以上大陸法系國家司法實踐中的安樂死出罪依據(jù)，在于違法阻卻事由，具體包括法令行為、被害人承諾、緊急避險等。各國所采不同阻卻事由受各自國情和理論積淀的影響。對于短暫生命權(quán)的放棄和極端痛苦下生存權(quán)利的衡量，不同種族或群體會呈現(xiàn)不同價值傾向，產(chǎn)生不同判例說理。德國法院和日本法院對緊急避險的態(tài)度截然不同，正是因為對于短暫生命權(quán)法益是否高于臨?；颊呱眢w完整權(quán)和自我決定權(quán)的不同價值傾向，據(jù)此，德國法院拒將緊急避險作為出罪依據(jù)，而日本法院則反之。高福利、低犯罪率、家庭醫(yī)生制催生了法令行為阻卻事由，對生命權(quán)和患者自主權(quán)利益權(quán)衡的猶豫，催使著被害人承諾、緊急避險等更保守的阻卻事由。但其縱然存異，亦有求同之處，如：一是各國都不約而同地將阻卻事由認定在違法性階段，以安樂死不具有違法性作為出罪依據(jù)，而非構(gòu)成要件該當階層，也非道德責任階層。二是患者自主決定權(quán)都被放置于無可爭議的決定性位置。三是都在一定的程度上承認對消極安樂死和間接安樂死的非犯罪化。

四、我國安樂死的出罪根據(jù)

（一）我國過往司法實踐

1.責任阻卻事由。

在安樂死合法化問題上，部分國家在刑事實體法上引入期待可能性作為刑事歸責要素，而把缺乏期待可能性時所實施的安樂死行為排除在可罰性范圍之外。[28]用期待可能性來解釋安樂死行為，是基于人性考量，此時無論是安樂死執(zhí)行者亦或被執(zhí)行者皆處于弱勢地位，當其被法律非難時將難以讓國民接受。安樂死雖客觀構(gòu)成要件符合不法行為的構(gòu)成，但在責任非難性上不具有可能性從而阻卻罪責。國內(nèi)司法實踐中，法官判決安樂死案件一定程度體現(xiàn)了此種思想，雖未完全作無罪判決，一般也采取保守做法，入罪但判處輕刑。如2017年“黃婉蘭殺害其次子案”：黃婉蘭46年來長期照顧其智力障礙、生活完全不能自理的次子黎某，非常辛苦，因近年來被告人黃婉蘭身患心臟疾病和高血壓疾病，已無力照顧黎某，遂以安眠藥喂食黎某，致其死亡。案發(fā)時，黃婉蘭已83歲高齡，多位證人證明黃婉蘭平時很是疼愛次子。法院最后認定被告人雖觸犯法律構(gòu)成犯罪，但其悲可憫，其情可宥，判予緩刑。⑤在該案中，法院在判決書中未提及期待可能性字樣，但于情判處緩刑卻體現(xiàn)類似思想。在缺乏期待可能性時，被告人不存在主觀惡性、人身危險性，其行為僅為特定情境下的特定產(chǎn)物，故對被告進行定罪，對個人或是社會都起不到刑法所應(yīng)有的預防作用，刑罰功能便會消失殆盡。縱然該案法官最終未將期待可能性作為責任阻卻事由進行完全出罪，而僅將其視為減輕事由，但也往出罪化邁出了一大步。

2.但書。

刑法第十三條的但書規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！币缘珪鳛榘矘匪莱鲎镆罁?jù)在國內(nèi)已有先例可循，如中國首例“安樂死”案件——“陜西漢中夏素文安樂死案”：王明成的母親夏素文曾于1984年10月份被檢查出患有“肝硬化腹水”，不久其病情突然加重，身上出現(xiàn)了褥瘡，大小便失禁，腹部腫脹如盆，整個人被病痛折磨得形銷骨立；到1986年4月份時已經(jīng)時常神志不清；清醒時就躺在病床上大喊大叫，一心想要尋死。王明成說母親素來是極愛干凈的人，但現(xiàn)在已經(jīng)被疾病拖累得毫無尊嚴，無法下床，吃喝拉撒都在床上?！懊鞒?，娘疼??！求求你讓我死了吧！”6月27日上午，夏的病情突然加重，腹部脹如水桶，難以排尿，不停地用頭去撞床頭，痛苦呻吟不止：“讓我死，讓我死，太疼了……”王明成于是求到了主治醫(yī)生蒲連升：“求求你幫幫我媽吧！我們當子女的不想看著她再受這種罪了?！蓖豕蛟诘厣?，拉著蒲的白色大褂苦苦哀求，蒲便給夏開了100毫克復方冬眠靈，并在處方上注明是“家屬要求”，由護士實施注射；當日下午1時至3時，王見其母未死，便兩次去找值班李醫(yī)生，又給夏開了100毫克復方冬眠靈，由值班護士趙某實施注射，隨后夏死亡。[29]

最高人民法院收到由下級法院遞交的審理報告后，于1991年2月28日批復省高院：“你院所請示的蒲連升、王明成故意殺人一案，經(jīng)高法討論認為：‘安樂死’的定性問題有待立法解決，就本案的具體情節(jié)，不提‘安樂死’問題，可以依照刑法第十條的規(guī)定⑥，對蒲、王的行為不作犯罪處理?！睂υ摪福罡呷嗣穹ㄔ夯乇芰税矘匪赖亩ㄐ詥栴}，但仍然以但書作為安樂死的出罪依據(jù)。該案也成為中國大陸第一個對安樂死作無罪認定的案件。

（二）我國現(xiàn)有司法實踐

1.《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第七十八條的適用范圍。

2022年6月23日修訂通過，將于2023年1月1日起實施的《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》（以下簡作《條例》）引起了國民對安樂死、尊嚴死的再次關(guān)注。

有觀點認為，《條例》第七十八條在字面描述上更接近于對尊嚴死的相關(guān)規(guī)定，安樂死被排除出該條文的適用范圍。這種觀點是將安樂死僅視為狹義上的安樂死，即積極安樂死。按照通說觀點，安樂死可分為三類：第一類為“積極安樂死”，是指主動干預，提前結(jié)束患者生命的死亡方式；第二類為“間接安樂死”，指為了緩解患者病痛而進行干預，但干預的結(jié)果具有導致患者死亡的危險，其與積極安樂死的區(qū)別在于對于患者的死亡持間接故意，緩解病痛才是其直接目的；第三類為“消極安樂死”，指不再維持患者所需醫(yī)療資源，以不作為方式使患者結(jié)束生命歷程?？偠灾?，積極安樂死與間接安樂死的區(qū)別在于干預目的不同，二者跟消極安樂死的區(qū)別則在于作為方式不同。尊嚴死與安樂死本身聯(lián)系緊密，從患者視角出發(fā)，尊嚴死基本等同于消極安樂死。如國內(nèi)有學者將尊嚴死認定為廣義上的安樂死，⑦日本學者石原明則稱之為“尊嚴型的安樂死”，[30]韓國學者文國鎮(zhèn)稱之為“尊嚴性安樂死”[31]。消極安樂死與尊嚴死本質(zhì)上都是基于尊重患者自決而停止使用過度醫(yī)療，使患者隨自然規(guī)律走向生命終止。

該《條例》中并未指明其適用范圍局限于尊嚴死，反而其相關(guān)規(guī)定滿足消極安樂死的適用，如其規(guī)定適用對象為處于不可治愈傷病末期或臨終時的患者，與消極安樂死的適用對象相同；適用手段亦為不使用生命延續(xù)系統(tǒng)或延續(xù)性治療，與消極安樂死相同。綜上，該《條例》第七十八條在適用上可視為對消極安樂死的認可。

2.《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》第七十八條的出罪根據(jù)。

《條例》對安樂死適用作了形式上、程序上的規(guī)定，如對適用對象、見證程序等了相關(guān)限制或要求，但其出罪根據(jù)仍未明確，其中“應(yīng)當尊重患者生前預囑的意思表示”體現(xiàn)了被害人承諾的出罪思想；而條文中各類限制條件和程序規(guī)定，則體現(xiàn)在安樂死有罪的前提下，以法律特別規(guī)定將符合一定條件行為出罪的法令行為出罪邏輯。但無論被害人承諾亦或法令行為，其核心基礎(chǔ)均在于，相比過往司法實踐，安樂死的出罪前置至違法性認定階段，而非責任認定階段；而出罪階段的提前，則無疑是考慮到對無犯罪意圖的安樂死協(xié)助人員的保護。

（三）我國應(yīng)然的出罪根據(jù)

1.違法阻卻事由的可采性。

（1）違法阻卻事由是通行方案。

以違法性阻卻事由將安樂死非犯罪化是目前大陸法系國家通行解決法案。[32]大塚仁教授認為自殺不具有可罰違法性，基于此，協(xié)助自殺的安樂死行為無法以違法的連帶性以共犯行為進行論處。[33]大谷實教授認為如果符合：第一，患者的死期迫在眉睫；第二，患者為難以忍耐的肉體痛苦所困擾；第三，沒有其他方法可以減輕或除去患者的肉體上的痛苦；第四，患者明確表示愿意縮短其生命等要件，那么安樂死是一種人道主義，不應(yīng)認定具有違法性。[34]國內(nèi)張明楷教授雖認為對于積極的安樂死，無法阻卻違法性，應(yīng)以故意殺人罪論處，但對于消極安樂死和間接安樂死，因事實上沒有縮短患者生命，不應(yīng)認定具有違法性。[35]

在筆者看來，以違法阻卻事由作為出罪依據(jù)具備合理性。以違法阻卻事由出罪的意義在于認可安樂死雖侵犯了事實意義上的法益，但并未侵犯刑法意義上的法益。在國內(nèi)，主流觀點認為人的生命法益不可放棄，由此，經(jīng)被害人同意實施殺害的行為應(yīng)以故意殺人罪論處。但在安樂死的情境下，患者的生命法益岌岌可危，身體與心靈處于極端痛苦之中，此時以安樂死的手段讓患者擺脫病痛，可視為以更人道方式代替痛苦方式結(jié)束生命。安樂死本質(zhì)上是一個人道替代手段，而非犯罪手段，縱使侵犯了事實層面的患者生命權(quán)益，也并未侵犯到刑法規(guī)范意義上的法益，不具有違法性。

（2）違法阻卻事由符合我國立法趨勢。

未來安樂死的出罪化進程，很大可能遵循現(xiàn)有違法阻卻思路，這從《條例》第七十八條的修訂通過可見一斑。違法性與有責性都能起到出罪作用，但違法性出罪首先表現(xiàn)出來對于行為價值判斷是呈正面評價，若在責任階段再作出罪則暗含安樂死行為的負面評價，其觸及的本質(zhì)是對于一個意愿終止自己生命的人進行安樂死是一個尊重自我決定權(quán)的正面亦或中性行為，還是將其視為違背國家家長主義的負面行為。在筆者看來，隨著人權(quán)意識的持續(xù)發(fā)展，以國家家長主義為由對公民對其生命的自主決定權(quán)的限制會有所松綁，具體表現(xiàn)為對消極安樂死、間接安樂死的出罪（如《條例》便對消極安樂死作出了肯定的正面態(tài)度），國家家長主義將不足以限制公民對生命的自主決定權(quán)，而對于積極安樂死，國家家長主義抑或?qū)⒊蔀椴缓侠砑みM出罪的緩沖器，但從現(xiàn)有輿論持支持態(tài)度來看（關(guān)于安樂死的輿情反應(yīng)，支持者明顯呈多數(shù)派），最終也會隨著社會主流意識發(fā)展而完全松綁。若同意安樂死出罪，但仍對安樂死行為持負面評價顯然不符合現(xiàn)有輿論傾向，也不符合未來立法趨勢。

2.責任阻卻事由和但書的缺陷。

責任阻卻事由在事實定性上承認安樂死行為的不法性，這將不可避免導致醫(yī)生在從事該類醫(yī)療行為時在事實層面被認定為違法行為，但醫(yī)者基于人道主義關(guān)懷而實施醫(yī)療行為，將其認定為侵害刑法法益行為，對醫(yī)者來說在情感上難以接受。當患者深陷身心折磨急需解脫時，家屬與醫(yī)生基于不忍之心實施安樂死，如果法律對家屬和醫(yī)生定罪，是對善良人的非難。家屬將不可避免地陷入一邊是親人遭受痛苦，一邊是被認定為罪犯的兩難境地。其次，責任阻卻事由因不同的病患情況，在出罪時將呈現(xiàn)出不同出罪門檻。“期待可能性不僅存在著有無的問題（是否阻卻責任），而且還存在程度問題（是否減輕責任）?！盵36]在認定情節(jié)顯著輕微時，同樣不得不結(jié)合患者與近親屬之間情感、有無財產(chǎn)糾紛等因素。同一類安樂死案件可能最后基于不同的出罪標準，刑法的穩(wěn)定性將受到挑戰(zhàn)。

但書作為出罪依據(jù)的缺陷則在于“情節(jié)顯著輕微危害不大”本身便需要明確的標準，安樂死出罪如何衡量行為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”勢必要回歸到對生命權(quán)與自主權(quán)的利益衡量，其本質(zhì)上還是回歸到緊急避險或是被害人承諾的判斷上。

五、違法性的具體排除要件

上文對域外司法實踐的借鑒和對責任阻卻事由、但書的否定，大體上確定了安樂死應(yīng)放置于違法性阻卻階層，但具體排除要件，如應(yīng)采取法令行為、緊急避險亦或是被害人承諾尚存不明。本節(jié)欲作進一步說明。

（一）間接安樂死與消極安樂死

間接安樂死所實施行為主要為緩解患者病痛，只不過該醫(yī)療行為中藥物副作用導致患者提前結(jié)束生命。消極安樂死則是在患者因極端痛苦而拒絕延長治療時所采取的消極措施。此二種類型的安樂死行為，從形式上看，醫(yī)護人員基于醫(yī)療職務(wù)行為對患者負有救治義務(wù)，若不采取相當?shù)木戎涡袨榧捶瞎室鈿⑷俗锟陀^構(gòu)成要件，但實質(zhì)上實施此二類安樂死行為本身不存在侵害法益可能。間接安樂死中緩解患者病痛本身便是一種醫(yī)療行為，提前結(jié)束生命結(jié)果并不在該行為直接故意涵攝范圍，而消極安樂死是在患者拒絕醫(yī)療下采消極醫(yī)療，其跟患者拒絕醫(yī)療離院后自殺并無差異。可以說，只要在患者具有自由意志作出自主決定的情形下，以上兩類安樂死行為都無違法性的可能。即是說，間接安樂死和消極安樂死的出罪以被害人承諾即可。

國內(nèi)通說觀點認為，被害人承諾應(yīng)約束在輕傷范圍內(nèi)，但此種刻板衡量標準在安樂死問題上并不具有必然效益。如在極端痛苦下提前死亡比健康情況下的輕傷結(jié)果并不一定對被害人造成的法益侵害更大。日本學界一般也將被害人承諾原則上限制于輕傷范圍內(nèi)，對于安樂死描述也一般置于與被害人承諾相并列而非包含的位置。但從日本橫濱法院的司法判決上看，其并未將安樂死排除出被害人承諾的適用范圍。德國法院亦是如此，在啃普滕地方法院（LG Kempten）1995年的判決中，法院認為“基于患者推定的意愿減少輸養(yǎng)供給并因此導致其死亡的醫(yī)生和患者家屬不成立犯罪，因為該行為由于患者推定的承諾而合法化”[37]。被害人承諾的范圍理應(yīng)綜合考慮行為危害結(jié)果、被害人客觀情況、被害人主觀意圖等綜合判斷，而非單一地、形式地以行為致?lián)p結(jié)果為唯一標準。

此外，在“患者自主決定權(quán)”和“被害人承諾”的關(guān)系問題上，德國、日本學界和實務(wù)部門所主張的患者自主決定權(quán)一詞和被害人承諾趨同，在間接安樂死和消極安樂死安樂死兩種情形下，不存在差別。彼時，患者的自主決定權(quán)是緩和的、有效益的被害人承諾。在傳統(tǒng)被害人承諾下，危害行為構(gòu)成要件該當，并無產(chǎn)生任何效益，而間接安樂死和消極安樂死下的被害人承諾產(chǎn)生了患者結(jié)束極端痛苦的效益，是患者自我效益衡量后的意志體現(xiàn)。在間接安樂死和消極安樂死情形下，患者自主決定權(quán)與被害人承諾是被安樂死者自由意志在不同階段的同一產(chǎn)物。由患者在結(jié)束極端痛苦與短暫的生命存續(xù)間進行自我決定即為“患者自主決定權(quán)”，當患者作出明示他人實施安樂死同意后，患者自主決定權(quán)便轉(zhuǎn)化為被害人承諾，本質(zhì)上都是被安樂死者自由意志體現(xiàn)。

綜上，以被害人承諾對消極安樂死、間接安樂死進行出罪存在合理性。

（二）積極安樂死

1.應(yīng)予出罪的理由。

對間接安樂死和消極安樂死，學說理論或是國民價值傾向上無過多差異，各國司法實踐亦大抵相同。但積極安樂死作為更激進的結(jié)束患者生命的手段，向來頗受爭議。積極安樂死可能滋生更隱蔽犯罪形式，易引起患者對自身生命受到非正常死亡的擔憂，社會不安定因素增加。但筆者仍對積極安樂死持應(yīng)予以出罪態(tài)度。究其原因在于其所導致犯罪滋生問題遠未如潘多拉魔盒一般，仍處可控狀態(tài)。在滋生犯罪方面，滋生的犯罪類型大致可分為三類：一是行為人對已無法救治但愿意安樂死的患者進行殺害；二是行為人對已無法救治但不愿意安樂死的患者進行殺害；三是行為人對仍可以救治的患者進行殺害。犯罪主體可分為非近親屬關(guān)系的仇視者、存在仇視心理的近親屬、普通近親屬（不包含有仇視心理的近親屬）。對于第一、二類犯罪類型，不易滋生犯罪，當行為人基于仇恨心理面對即將死亡之人進行殺害時，其所面臨的是遭受重刑處罰的風險，而被害者只是提前結(jié)束痛苦的醫(yī)療過程，行為人殺害動機極弱。同時，當普通近親屬基于醫(yī)療費用高昂無法承受而實施第二類犯罪行為，此時陷入的是倫理與法律之間的沖突，與其說是犯罪滋生問題，毋寧說是社會醫(yī)療保障問題。滋生犯罪的風險主要存在于第三類犯罪類型和第二類犯罪主體之間，即存在仇視心理近親屬借用安樂死手段對仍可救治的患者實施殺害行為。該風險在于近親間犯罪更具迷惑性，手段更隱蔽。但對于第二類犯罪主體實施第三類犯罪類型，通過立法上程序設(shè)計，如限制安樂死的實施主體、實施場所，可輕易且有效地將普通故意殺人行為與借用安樂死手段進行殺害行為進行區(qū)分。當安樂死的實施主體將近親屬排除在外，由主治醫(yī)生實施，且將實施場所限制于醫(yī)院，將可很大限度限制此類風險。同時，程序設(shè)計上可通過驗證患者持續(xù)性意愿、成立綜合審查委員會等進一步監(jiān)控被動安樂死的風險。

2.出罪的違法性排除要件。

積極安樂死下被安樂死者死亡進程進一步提前，如上所述，間接安樂死和消極安樂死下單一采用被害人承諾作為排除違法性要件并不適用于積極安樂死，因為此時被害人承諾作為阻卻事由不一定符合對被害人效益的考量。在肯定積極安樂死同樣應(yīng)作出罪化處理基礎(chǔ)上，以被害人承諾和緊急避險理論同時為出罪根據(jù)更具妥當性、合理性。更確切說，積極安樂死出罪要件應(yīng)構(gòu)建起以被害人承諾為出罪原則，以緊急避險理論為范圍限縮的階段式出罪方式。積極安樂死涉及到生命權(quán)放棄與自主決定權(quán)的法益衡量之范圍遠遠大于間接安樂死和消極安樂死。間接安樂死與消極安樂死的生命權(quán)是極短暫生命權(quán)，而積極安樂死則可以是長久生命權(quán)，這不可避免對自主決定權(quán)所具有利益是否足夠涵蓋長久生命權(quán)提出質(zhì)疑。在多大時間維度內(nèi)生命權(quán)放棄可與自主決定權(quán)保障劃等號，是難以估計。正因此，單純以被害人承諾進行出罪存在缺陷，需借用緊急避險理論作二次回歸的利益衡量，因緊急避險理論是利益平衡理論，其可將積極安樂死的可實施范圍進行適當限縮，避免以被害人承諾為由損害被安樂死者不理智行為下的利益。至于限縮至何種程度，此為醫(yī)學、哲學、倫理、宗教等綜合多學科問題，遠非法學單學科可以解決。但從法學作為規(guī)范社會秩序的學科功能上看，至少提出了適用這種階段式出罪模式的可行性。以被害人承諾為原則，以緊急避險理論為范圍限縮的階段式出罪方式總體上是穩(wěn)妥的。

注釋

①參見刑事判決書（2018）皖08刑初19號：被告人曾多次在網(wǎng)上搜索“中國安樂死合法嗎”、“為什么國內(nèi)不允許安樂死”、“安樂死在中國”、“安樂死為何在中國走不通”等內(nèi)容。被告人供述“他刺殺小女孩的目的是想借助公安機關(guān)執(zhí)行槍決，他自己下不了手”。

②日本刑法第202條規(guī)定有“自殺関與·同意殺人罪（じさつかんよ、どういさつじんざい）”。

③也許有人質(zhì)疑，若基于精神痛苦而提前結(jié)束生命，不就是自殺行為嗎？如果僅精神痛苦就可實施安樂死，沒有肉體痛苦的精神病人的生命權(quán)如何得到保障？但本文語境下的精神痛苦是基于當前醫(yī)療無法救治作為前置條件，同時如上文所述，精神病人做出的意思表示難以認定為理性，已被排除在安樂死的對象之外。

④2001年安樂死合法化時，荷蘭人口為16，046，180人（與同時期上海的常住人口相當），人均GDP高達2202282.9102元（同時期上海人均GDP為31799.00元）。

⑤見（2017）粵0104刑初1111號。

⑥根據(jù)1979年刑法第十條，一切危害國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，危害無產(chǎn)階級專政制度，破壞社會主義革命和社會主義建設(shè)，破壞社會秩序，侵犯全民所有的財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的合法財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪；但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

⑦李運平.關(guān)注醫(yī)療刑法問題[N].法制日報，2007-11-04（016）.2007年10月27日，由中國人民大學刑事法律科學研究中心舉辦的“海峽兩岸醫(yī)療刑法問題”學術(shù)研討會上，臺灣警察大學余振華教授表示尊嚴死是一種廣義的安樂死。從狹義的角度看，尊嚴死與安樂死的區(qū)別在于：安樂死是在病人還有知覺的情況下自主決定，尊嚴死是在病人已經(jīng)陷入昏迷的情況下，其已經(jīng)沒有辦法做出是否放棄生命的表示，比如植物人，根本不知道他（她）到底是否想放棄生命，這也是尊嚴死自主決定權(quán)的問題爭點所在。