網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)糾紛中合理使用的司法認(rèn)定研究

秦雨寧

內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010080

一、問(wèn)題的提出

從2016 年的“耀某訴某魚(yú)案”開(kāi)始，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)糾紛的爭(zhēng)議從未停止，該案中認(rèn)定涉案網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面不構(gòu)成作品，其判決結(jié)果也引發(fā)了巨大的爭(zhēng)議。2017 年的“某易訴某多公司案”更是打破了前案中網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面不構(gòu)成作品的論斷，將游戲畫(huà)面作為類電影作品保護(hù)，并且駁回了某多公司的合理使用抗辯。直至2020 年，新修訂的《著作權(quán)法》對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)進(jìn)行了更為明確的規(guī)定，使其與電影、電視等作品成為同類作品，本次修法雖然同樣并未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲的法律概念，但也為游戲獲得著作權(quán)保護(hù)提供了新的可能性。

在新《著作權(quán)法》的視角下，判斷游戲直播是否侵犯著作權(quán)的核心為直播中是否使用游戲的畫(huà)面。在實(shí)踐和理論層面更是眾說(shuō)紛紜，理論層面不同學(xué)者從“三步檢驗(yàn)法”“轉(zhuǎn)換性原則”等分析方法出發(fā)，得出的結(jié)論各有不同，實(shí)踐層面在“某訊訴某跳動(dòng)案”①參見(jiàn)（2021）渝01 民終3805 號(hào)民事判決書(shū)。、“某光文化訴某訊案”②參見(jiàn)（2020）粵73 民終574-589 號(hào)民事判決書(shū)。、“某西游直播案”③參見(jiàn)（2018）粵民終137 號(hào)民事判決書(shū)。等一系列案件中，合理使用抗辯也成為雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本文意在從網(wǎng)絡(luò)游戲本身的著作權(quán)屬性分析出發(fā)，通過(guò)對(duì)比分析合理使用的法律和學(xué)理依據(jù)，為司法提供一種認(rèn)定合理使用的可靠路徑。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播客體的著作權(quán)屬性分析

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)屬性分析

作品需要具備獨(dú)創(chuàng)性及一定的表現(xiàn)形式，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲而言，游戲中所包含的操作規(guī)則、游戲背景、戰(zhàn)斗主題、場(chǎng)景畫(huà)面、角色形象、特效、道具、武器、音樂(lè)等均由游戲創(chuàng)作者預(yù)設(shè)，而這些內(nèi)容的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)均體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)作者獨(dú)特的思想個(gè)性，同時(shí)也兼具情感表達(dá)，這反映出網(wǎng)絡(luò)游戲所具有的獨(dú)創(chuàng)性。同時(shí)，游戲既可以在各類終端上表現(xiàn)出來(lái)，也可以通過(guò)各種方式進(jìn)行固定和復(fù)制。盡管由于游戲設(shè)定，過(guò)程或結(jié)果存在一定的不確定性，但是對(duì)于游戲整體而言其內(nèi)容是相對(duì)確定的，過(guò)程的隨機(jī)不會(huì)超出游戲本身。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲符合作品的概念和基本特征，應(yīng)受到《著作權(quán)法》保護(hù)。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲畫(huà)面所屬的作品類別

在司法判例中可見(jiàn)，實(shí)踐中普遍以類電子作品的方式對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行認(rèn)定。從此類案例的判決書(shū)當(dāng)中也可以看出，法院在對(duì)待網(wǎng)絡(luò)游戲的態(tài)度上往往認(rèn)可其畫(huà)面的連續(xù)運(yùn)行構(gòu)成了類似電影的效果，因此將網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)運(yùn)行畫(huà)面認(rèn)定為類電作品。在新《著作權(quán)法》實(shí)施的背景之下，視聽(tīng)作品和《著作權(quán)法》形成了前后承接的關(guān)系，兩者范圍的擴(kuò)展關(guān)系也得到了廣泛認(rèn)可?；谶@種擴(kuò)張，網(wǎng)絡(luò)游戲有更加充分的理由被納入視聽(tīng)作品的范圍，受到著作權(quán)的保護(hù)。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲直播落入了著作權(quán)控制范圍

以確定網(wǎng)絡(luò)游戲受到著作權(quán)法的保護(hù)為前提，才能夠討論侵犯游戲著作權(quán)的相關(guān)問(wèn)題。上述情況下，以網(wǎng)絡(luò)游戲作為主要內(nèi)容時(shí)，游戲直播的主播以及直播游戲的平臺(tái)，在未得到著作權(quán)方允許的情況下直播，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)傳播或者轉(zhuǎn)播享有著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲作品，均有可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為。根據(jù)其直播的類型劃分，實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的情形構(gòu)成以有線或者無(wú)線的方式公開(kāi)轉(zhuǎn)播或轉(zhuǎn)播作品，則可能對(duì)廣播權(quán)產(chǎn)生侵犯；錄播的情形則可以使得網(wǎng)絡(luò)游戲直播的觀眾根據(jù)其情況在直播以外的其他時(shí)間同樣能夠觀看直播的內(nèi)容，錄播造成的侵權(quán)屬于對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)利的侵犯。

三、合理使用制度的分析

（一）合理使用的現(xiàn)行法律規(guī)定

當(dāng)前根據(jù)我國(guó)著作權(quán)相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)行為能夠進(jìn)行規(guī)范的法條包括《著作權(quán)法》當(dāng)中的第二十四條規(guī)定，以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》當(dāng)中的第二十一條。根據(jù)《著作權(quán)法》第二十四條的規(guī)定，在十二種情形下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。而《著作權(quán)法實(shí)施條例》的主要作用，在于對(duì)《著作權(quán)法》的規(guī)定進(jìn)行解讀，明確如何應(yīng)用該法律進(jìn)行管理，且在條例當(dāng)中清晰明確說(shuō)明了網(wǎng)絡(luò)游戲正常應(yīng)用的相關(guān)范圍以及標(biāo)準(zhǔn)。

（二）合理使用的理論分析方法

1．三步檢驗(yàn)法

根據(jù)《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定，處于該公約規(guī)定保護(hù)以及影響范圍內(nèi)的國(guó)家能夠在允許的范圍內(nèi)對(duì)已經(jīng)登記或發(fā)表的作品進(jìn)行復(fù)制，但復(fù)制的基本要求為不能夠?qū)υ髌返恼＋@利造成影響，在TRIPs、WCT 以及WPPT 等約定中同樣存在相關(guān)內(nèi)容，三步檢驗(yàn)同樣源于上述公約。我國(guó)自加入上述的國(guó)際公約后，同樣根據(jù)上述公約制定了我國(guó)著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，例如，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上就體現(xiàn)了三步檢驗(yàn)法的要求和精神。

2．四要素分析方法

根據(jù)美國(guó)版權(quán)相關(guān)法律的規(guī)定，在美國(guó)判斷是否存在版權(quán)應(yīng)用相關(guān)問(wèn)題時(shí)需要通過(guò)如下四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作為參考：（1）具有著作權(quán)作品應(yīng)用的主要目的；（2）作品本身的具體性質(zhì)；（3）作品使用的范圍以及使用的影響；（4）作品使用對(duì)作品本身造成的影響。[1]需要注意的是，四要素的分析方法僅僅提供了四個(gè)參考的維度，對(duì)于這四種要素在判斷合理使用與否時(shí)孰輕孰重、有無(wú)先后順序等均未有明確的規(guī)定，實(shí)踐中也交由法官自行判斷。

3．轉(zhuǎn)換性使用原則

轉(zhuǎn)換性使用原則是脫胎于四要素的分析方法，美國(guó)的Pierre Leval 法官在討論合理使用四要素的過(guò)程中著重強(qiáng)調(diào)被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量這一要素的重要性，提出“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念。這個(gè)概念能夠解釋為合理使用成立的基本，應(yīng)當(dāng)為要求二次作品必須在原作基礎(chǔ)上以其他目的或不同的性質(zhì)增加新的內(nèi)容，形成新的信息、新的設(shè)計(jì)體系，且新的內(nèi)容能夠形成對(duì)原本作品不同的認(rèn)識(shí)。在Campbell v．Acuff-Rose Music 案件審理時(shí)即主要應(yīng)用了這一原則。[2]

（三）實(shí)踐中合理使用的情況

實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)主要依據(jù)《著作權(quán)法》第二十四條以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條進(jìn)行裁判，但也存在具體應(yīng)用過(guò)程中對(duì)法律法規(guī)條文的內(nèi)容進(jìn)行重新解讀以及應(yīng)用的情況。根據(jù)最高人民法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的相關(guān)解讀，為促進(jìn)我國(guó)文化事業(yè)以及文化產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，在版權(quán)法律和法規(guī)應(yīng)用過(guò)程中能夠適當(dāng)放寬解讀的范圍，以便于文化相關(guān)的企業(yè)能夠得到更好的發(fā)展。各省對(duì)著作法律以及法條的解讀，同樣體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。如在廣東省的解讀中，對(duì)“合理應(yīng)用”的范圍進(jìn)行了一定的擴(kuò)張，縮小了《著作權(quán)法》的影響范圍，同樣使得著作權(quán)相關(guān)法條的使用更為靈活。[3]在這種指引之下司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些參考學(xué)理方法分析合理使用制度的案例，例如“上海某術(shù)電影制片廠與某影年代案”①參見(jiàn)（2020）粵73 民終574-589 號(hào)民事判決書(shū)。中引入了轉(zhuǎn)換性使用原則，“某訊與某音侵權(quán)《王者榮耀》案”②參見(jiàn)（2019）粵0192 民初1756 號(hào)民事判決書(shū)。以及“某訊訴某跳動(dòng)著作權(quán)糾紛案”③參見(jiàn)（2021）渝01 民終3805 號(hào)民事判決書(shū)。中也借鑒了四要素分析方法。

四、司法角度下合理使用認(rèn)定方法的抉擇

合理使用制度在學(xué)理上多重的分析方法與司法實(shí)踐中突破《著作權(quán)法》第二十四條和三步檢驗(yàn)法的指引傾向?qū)е铝怂痉ú门袠?biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，有必要基于法律條文，對(duì)合理使用制度本身及其判斷方法展開(kāi)研究，為司法裁判提供可靠的認(rèn)定路徑。

（一）對(duì)合理使用制度規(guī)定的梳理

鑒于我國(guó)著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)基本參照了三步檢驗(yàn)的方法，因此當(dāng)前我國(guó)《著作權(quán)法》的制定同樣建立在該種方法之上。因此也有觀點(diǎn)據(jù)此將我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用的范圍劃定為明確列舉的情形外加符合三步檢驗(yàn)法的情形。但本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)行法規(guī)定的誤解。在位階原則的基本要求下，《著作權(quán)法實(shí)施條例》是《著作權(quán)法》的下位法，所以《著作權(quán)法實(shí)施條例》并不能構(gòu)成對(duì)《著作權(quán)法》中規(guī)定的合理使用制度的拓展，而是在進(jìn)一步解釋說(shuō)明《著作權(quán)法》中所列舉的十二種情形的同時(shí)，對(duì)于第十三項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行限縮解釋。這說(shuō)明了我國(guó)現(xiàn)行立法采取的是相對(duì)保守封閉的列舉式，對(duì)合理使用制度進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。

（二）對(duì)四要素分析方法以及轉(zhuǎn)化性使用原則的分析

四要素分析方法以及轉(zhuǎn)化性使用原則溯本同源，在實(shí)際應(yīng)用中也存在類似的效果。這兩種方法在判斷是否構(gòu)成合理使用時(shí)有著標(biāo)準(zhǔn)清晰、全面靈活的優(yōu)點(diǎn)，但這也是它們被詬病的地方。針對(duì)四要素分析方法而言，其結(jié)論的針對(duì)性不能得到充分的肯定，具體體現(xiàn)在四種要素在使用時(shí)，僅僅能夠用于考量的參考，而不能直接用于決策，在實(shí)際應(yīng)用時(shí)，并不一定要求四項(xiàng)要素全部具備。即當(dāng)某些案例能夠符合四項(xiàng)要素中的部分，且通過(guò)法院的分析確定案例本身確實(shí)符合要求時(shí)，同樣能夠給出適用的認(rèn)定。[4]針對(duì)轉(zhuǎn)化性使用原則而言，在原有作品基礎(chǔ)上添加了多少新內(nèi)容、新情感和新認(rèn)識(shí)完全依靠法官進(jìn)行判斷，也因此引發(fā)了美國(guó)本土學(xué)者對(duì)其缺乏預(yù)見(jiàn)性的批判。盡管這兩種方法對(duì)我國(guó)現(xiàn)行封閉式的立法有著借鑒意義，但不宜作為裁判直接依據(jù)。

（三）權(quán)衡考量合理使用的后果

在司法實(shí)踐中抉擇合理使用制度的應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，在討論現(xiàn)行法規(guī)定和學(xué)理層面的分析方法的同時(shí)應(yīng)當(dāng)將目光拉遠(yuǎn)，綜合合理使用制度適用的后果和法社會(huì)效果進(jìn)行權(quán)衡。以合理使用作為基礎(chǔ)前提的情況下，應(yīng)用具有著作權(quán)的作品時(shí)無(wú)需與著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)溝通，且同樣無(wú)需支付著作權(quán)使用的相關(guān)費(fèi)用。以網(wǎng)絡(luò)游戲作為考量對(duì)象時(shí)，當(dāng)直播活動(dòng)符合合理使用的要求，那么網(wǎng)絡(luò)游戲直播人以及平臺(tái)即可以在未經(jīng)許可的情況下，隨意開(kāi)展直播活動(dòng)，同時(shí)也不必支付報(bào)酬，而且這種直播活動(dòng)往往帶有商業(yè)目的，可能獲取利益。這對(duì)于開(kāi)發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲付出了巨大心血的游戲著作權(quán)人而言負(fù)擔(dān)過(guò)重，明顯地?fù)p害了著作權(quán)人的利益。因此在司法裁判中也應(yīng)將合理使用的后果納入考量因素當(dāng)中，針對(duì)游戲直播者和平臺(tái)的合理使用抗辯進(jìn)行全面權(quán)衡。

五、司法認(rèn)定建議

通過(guò)權(quán)衡網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人享有的權(quán)利，比較合理使用制度的分析方法，以及從法律規(guī)定和司法效果的角度考量，應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)游戲直播糾紛中統(tǒng)一合理使用的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并就此提出幾點(diǎn)建議。

（一）嚴(yán)格適用現(xiàn)行法中合理使用的規(guī)定

在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)直播糾紛中，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲主播和平臺(tái)提出的合理使用的抗辯，裁判者應(yīng)當(dāng)對(duì)法律條文采取文義解釋的方式，嚴(yán)格對(duì)照現(xiàn)行法中合理使用的情形，禁止突破現(xiàn)行法中有關(guān)合理使用的規(guī)定。在著作權(quán)立法和司法解釋皆無(wú)先例的情況下，如果將四要素分析方法、轉(zhuǎn)換性原則等美國(guó)“法官造法”的產(chǎn)物作為裁判理由，那么就有法官脫離本土法源進(jìn)行不當(dāng)?shù)脑旆ǖ目赡苄源嬖?。[5]總而言之，在裁判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法中對(duì)合理使用的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)司法有據(jù)。

（二）以三步檢驗(yàn)法作為主要分析工具進(jìn)行全面考量

在立足現(xiàn)行法規(guī)定的情形下，司法過(guò)程中對(duì)于是否構(gòu)成合理使用的分析也應(yīng)將三步檢驗(yàn)法作為主要的分析方法。這既符合現(xiàn)行法的規(guī)定，保證了法律條文效力上的層級(jí)性，同時(shí)也符合我國(guó)加入的國(guó)際公約的要求。在此基礎(chǔ)之上，順應(yīng)《著作權(quán)法》在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的立法導(dǎo)向，在分析的過(guò)程中也可以將美國(guó)版權(quán)法中提出的合理使用的四要素、轉(zhuǎn)換性原則等作為補(bǔ)強(qiáng)證明說(shuō)理的因素予以適當(dāng)?shù)脑Ｔ诓门蟹治龅倪^(guò)程中，同時(shí)也應(yīng)權(quán)衡考慮控辯雙方的投入、后果等社會(huì)效果因素，發(fā)揮著作權(quán)保護(hù)創(chuàng)作者、促進(jìn)文化繁榮的目的。

（三）強(qiáng)化對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)

在新《著作權(quán)法》實(shí)施的背景之下，著作權(quán)司法保護(hù)力度的增強(qiáng)是顯而易見(jiàn)的立法導(dǎo)向。例如，訴前有著訴前保全措施、訴前禁令的保護(hù)措施，在及時(shí)制止侵犯著作權(quán)行為的同時(shí)，通過(guò)保全措施增強(qiáng)對(duì)著作權(quán)人受到侵害后的賠償補(bǔ)償。一旦侵權(quán)行為確定存在，則需要通過(guò)提高賠償額度的最高上限，并且加入懲罰性賠償以便于增強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)。針對(duì)前期研發(fā)投入多、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈、推廣速度較快、波及范圍較大的網(wǎng)絡(luò)游戲而言，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)更是信息化時(shí)代下司法的趨勢(shì)和必然。在司法裁判的過(guò)程中也應(yīng)以有效制止侵權(quán)行為的發(fā)生、規(guī)范游戲市場(chǎng)的秩序作為裁判的社會(huì)效果層面的追求，充分運(yùn)用好《著作權(quán)法》中新增的保護(hù)手段和方式。