漢承秦制：為法立經(jīng)與中國自有制度的形成

賀海仁

(中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

提要： 漢承秦制在中國法制史上是一個歷史事實，也是中國古代學(xué)者創(chuàng)造的制度性概念。漢承秦制能指的是秦法制、秦政體和秦國體，其所指是作為國家制度的歷史合法性。漢承秦制歷史實踐以“承秦”方式出現(xiàn)，其“表達”則以“反秦”的面貌存立，產(chǎn)生了秦法悖論現(xiàn)象。通過對“承”“造”“捃摭”“新語”“法經(jīng)”等詞語做出法語義學(xué)解讀，揭示漢承秦制的復(fù)合法淵屬性。以法為經(jīng)是春秋戰(zhàn)國時期變法者提升法律地位的立法活動，經(jīng)歷了鑄刑鼎、尊法為經(jīng)和改法為律等三種形態(tài)。秦制止于秦法，秦法之上無法。漢朝并非原原本本承襲秦制，而是通過“造《新語》”“高《春秋》”等立法活動，在國家法律規(guī)范體系中增添秦制應(yīng)有而未有的儒家教義。引經(jīng)入法賦予儒家經(jīng)義在法律規(guī)范體系中的法律原則的功能，使儒家經(jīng)義不再是法外之法，確立了中國古代法治體系內(nèi)部法上之法的地位。漢家制度改變了以法為經(jīng)的純?nèi)畏▽嵺`，完成了儒法共治的國家綜合治理方案，確立了中國自有制度多源一體的制度框架結(jié)構(gòu)。

顧炎武在《日知錄》提出了一個頗有爭議的問題：“漢興以來，承用秦法以至今日者多矣，世之儒者言及于秦，即以為亡國之法，亦未之深考乎?”[1]顧炎武指認自漢朝至清初“百年都行秦政法”的歷史事實，揭露了儒者對秦法所做出的主觀評判。漢承秦制的實踐以“承秦”方式出現(xiàn)，其“表達”則以“反秦”面貌存立，凸顯了漢承秦制“實踐”與“表達”的秦法悖論特征[2]。本文從一種歷史問題意識出發(fā)，以“承用秦法”作為討論問題的前提和出發(fā)點，設(shè)置引經(jīng)入法的法理學(xué)議題，嘗試回答顧炎武的問題。引經(jīng)入法的功用，一方面從學(xué)理角度還原了漢制作為法律規(guī)范體系的客觀存在，另一方面則確立了儒家經(jīng)義在法律規(guī)范體系之內(nèi)的地位、屬性和效力。在筆者看來，如果把引經(jīng)入法做出類型化概念的安排，形成“引X入法”的公式，即“X”是指與法律規(guī)范具有深度合作關(guān)系的非法律規(guī)范(如禮、德等)，實現(xiàn)從儒法合流向儒法合治轉(zhuǎn)變，就可以確立以為法立經(jīng)為標(biāo)識的中國自有制度。

一、實無與應(yīng)有：在反秦與承秦之間

《后漢書·班彪傳》：“漢承秦制，改立郡縣。”[3]889《晉書·刑法志》：“漢承秦制，蕭何定律?！盵4]漢承秦制一詞不是漢朝本朝學(xué)者的自我總結(jié)，也不是近現(xiàn)代學(xué)者的學(xué)理判斷。漢承秦制的基本詞義由三個方面組成：一是“制”的具體內(nèi)容；二是“承”的特定含義；三是作為王朝形態(tài)的秦漢。“制”體現(xiàn)了漢承秦制的規(guī)模，“秦漢”彰顯了作為源頭的中國王朝制度的歷史意義，而作為對象的“制”與作為主體的“秦漢”都將與作為方法的“承”發(fā)生關(guān)聯(lián)。

(一)漢承秦制的歷史客觀性

漢承秦制在中國法制史上是一個歷史事實，無論是“紙上的學(xué)問”還是“地下的學(xué)問”都能夠提供有效的證明[5]。漢朝建國者不懼暴秦惡名而回避或切斷它與秦制之間的關(guān)聯(lián)。對漢初建國而言，漢承秦制不是一項大張旗鼓推行的國策，也不是不可告人的政治行為。不是一切歷史事件都蘊含著當(dāng)時歷史背景下的正當(dāng)性和合理性，就漢承秦制而言，不因儒家反對秦制并指責(zé)法律刻薄寡恩而抹殺漢承秦制的歷史必然。

“非承秦不能立漢”的客觀地位?！凹s法三章”是漢承秦制的開端，且貫穿于整個漢初，并融入蕭何典制律令之中[6]。從發(fā)生學(xué)的意義上看，蕭何治理關(guān)中巴蜀的現(xiàn)實需要促成了對秦制的照搬或繼承①。 “承秦”包括了居秦之地、用秦之人、承秦之制等方面[7]。秦地、秦人非秦制不能治。從內(nèi)容上看，“殺人者死，傷人及盜抵罪”是秦制中的罪名和刑罰，也是戰(zhàn)國時期各國通行的刑罰制度?！坝嘞こデ胤ā笔菓?zhàn)時在特定區(qū)域的特別法，而且承諾的對象主要是三秦大地的百姓[8]?！胺浅星夭荒芰h”表明了居關(guān)中的劉邦“居于當(dāng)年秦始皇滅六國的地位”[9]27-28。當(dāng)劉邦取得政權(quán)，在建國時承繼秦制，或許在局部上背叛了三秦大地的百姓，但就全國形勢而言，并非沒有正當(dāng)性。

“反秦而又不得不承秦”的客觀形勢。劉邦在秦地承諾廢除秦法并受到老秦人的擁護，除說明秦法嚴苛的真實性外，也反映了秦法在秦帝國統(tǒng)一適用的性質(zhì)?！胺浅星夭荒芰h”既言明了“反秦而又不得不承秦”的客觀形勢，也道出了“漢承秦制”是首先而又最根本的問題[9]27-28。一個理想的封建王朝努力追求的應(yīng)是既秉承王道又一統(tǒng)天下的政治秩序。春秋之亂表明，基于社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變遷，分封制失去了一統(tǒng)天下的政治功能，還逐漸成為天下分裂的重要因素。事實上，在秦制建立及運行初期，即使在政治精英階層中也沒有獲得共識[10]170。后世學(xué)者對分封制的學(xué)理態(tài)度未全然否定分封制的內(nèi)在合理性[11]，這種在國體上對秦制的搖擺態(tài)度是秦法悖論的認識論淵源之一。

漢承秦制的客觀表達。對漢承秦制的討論排除了漢承秦制是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生的問題，但在認識論中并不能呈現(xiàn)歷史面貌。按照古文經(jīng)學(xué)家的看法，漢承周制而不是漢承秦制確立了為漢家立法的正當(dāng)性?！熬S我漢繼五帝末流，接三代絕業(yè)。”[10]2507近年來學(xué)術(shù)界對于百年都行秦政法做出了修正，認為中國二千多年封建制度不是承之以秦而承之以漢，以越秦制接周制論證方式還原具有理想性質(zhì)的中國上古時代治理類型[12]。漢承周制是古文經(jīng)學(xué)家的復(fù)古理想，然而，郡國并行制與漢朝“應(yīng)當(dāng)”承繼周制是不同的問題。如果不能從郡國并行制的“是”中推導(dǎo)出分封制的“應(yīng)當(dāng)”，那么也不能從分封制的“應(yīng)當(dāng)”中推導(dǎo)出郡國并行制的“是”。漢承周制、百代都行漢法制等話語是顧炎武問題的延續(xù)，以理想話語張揚儒家經(jīng)義的歷史功用。

漢承秦制的客觀規(guī)律。作為朝代的秦朝和漢朝各有其獨特性，通過“承”而有了前呈后啟的制度關(guān)聯(lián)?！俺小奔扔刑娲暮x，也有繼承的含義，其傳承義大于替代義。承與王朝的關(guān)系既體現(xiàn)具體王朝的傳承制度，也體現(xiàn)不同王朝的興替規(guī)律。王朝的傳承與興替指向不同的目標(biāo)，又有相關(guān)性：一則王朝傳承制度是王朝興替制度的體現(xiàn)，沒有具體的王朝，也就沒有抽象的王朝；二則王朝興替制度是建立在具體王朝毀滅基礎(chǔ)上，而“承”構(gòu)成中國王朝制度的內(nèi)在動力，也成為理解中國傳統(tǒng)社會超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的規(guī)范理由[13]。

(二)漢承秦制的三種含義

“制”與其他詞匯的組合(如制定、制式、制憲、制度等)形成了一套關(guān)于中國古代社會基礎(chǔ)規(guī)范的制度性詞匯庫。通說認為，漢代在官制、禮制、監(jiān)察、政體等方面程度不同地沿用了秦朝體制[14]。這是一個籠統(tǒng)的講法，且將種屬概念并列，例如政體就可以包含官制或監(jiān)察等概念。我們需要從法律、政體和國體等三個方面重新認識廣義上的秦制。

秦法律?！俄n非子·定法》：“及孝公、商君死，惠王繼位，秦法未敗也?！盵15]桓寬以夸張的筆法描述了秦帝國法律體系的嚴密性，“秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”[16]。秦法的嚴苛性自不待言，然而，秦法做到了體系上的嚴密性和條文之間的互補性，在執(zhí)行上也獲得了較強的效力，實現(xiàn)了法律效力與法律實效之間的統(tǒng)一[17]。不少職官制度名、行政區(qū)劃名和行政機構(gòu)名、刑罰名、律文名、罪名，原來或認為是漢代產(chǎn)生的，或以為秦漢均沒有的，實際上這些名稱早在秦代就產(chǎn)生了[18]。

秦政體。按照傳統(tǒng)法哲學(xué)關(guān)于政體的傳統(tǒng)分類，秦帝國是君主制國家，與貴族制國家和民主制國家相對立。秦制主要指作為政體的君主統(tǒng)治，政體意義上的秦制在國家結(jié)構(gòu)類型上表現(xiàn)為大一統(tǒng)的中央集權(quán)制，是典型的單一制國家。秦制的主權(quán)在君，在立法權(quán)上則表現(xiàn)為法自君出，同時，君主直接任免朝廷需要的各級官吏，這是中央集權(quán)最重要的特征之一。

秦國體。從現(xiàn)代政治學(xué)的角度看，分封制和郡縣制大致相當(dāng)于不同形態(tài)的國體?？たh制維系了以中央集權(quán)為標(biāo)識的君主制，分封制保障了外服諸侯邦國擁有自治權(quán)力。世卿世祿是爵位和土地使用權(quán)有效結(jié)合的制度形式。爵位(侯、甸、男、衛(wèi)、邦伯等)是私有財產(chǎn)，可以轉(zhuǎn)讓、繼承和贈予。職位是公共財產(chǎn)或公共權(quán)力，屬于國家或擁有國家的人，不能繼承或轉(zhuǎn)讓，這也解釋了處于外服系統(tǒng)的諸侯邦國的人可以在朝為官的原因[19]。無論爵位職位化或職位爵位化均表明了公共權(quán)力的非公共性，前者作為一種身份財產(chǎn)權(quán)將一種不可轉(zhuǎn)讓和繼承的公共職位和公共權(quán)力私人化，后者體現(xiàn)了一種公共職務(wù)固化并由特定群體壟斷和繼承。

由此可見，漢朝從法律、政體和國體等各個方面承繼了秦制，確立與周政相區(qū)別的漢制。漢制承繼了秦國體，進而秦政體，再而秦法制，三者相互作用，共同構(gòu)成了漢治的基本結(jié)構(gòu)。作為一種歷史變局，漢承秦制以統(tǒng)治性質(zhì)改變引起政治組織方式及其模式的演變，并通過法律的形式確認和鞏固演變成果。

(三)反秦話語與承秦之治

伴隨著漢承秦制的歷史實踐，反秦論獲得了歷史場域和話語力量，并在制的上述三種含義中與承秦論產(chǎn)生了交鋒。在秦法方面，反秦論者將其批判的重點放在秦法的嚴酷性方面，承秦論者認為漢及其之后的王朝法律嚴酷性并不亞于秦，有時其嚴酷性要勝于秦法。在秦政體方面，反秦論者認為君主不實行仁義是導(dǎo)致秦朝滅亡的重要原因，承秦論者認為唯有法與術(shù)結(jié)合才能使得王朝統(tǒng)治長治久安。在秦國體方面，反秦論者認為分封制而不是郡縣制才能避免秦朝的滅亡，承秦論者反其道而行之，認為周制本身不適應(yīng)社會生產(chǎn)力的發(fā)展，才導(dǎo)致了秦朝的崛起和春秋戰(zhàn)國進入戰(zhàn)爭狀態(tài)。

值得注意的是，前述秦法未敗現(xiàn)象在反秦的政治話語和承秦的法理理由之間獲得了歷史地位。秦法未因商鞅之死而敗，亦未因秦亡而敗。反秦論是在“應(yīng)當(dāng)”話語之下產(chǎn)生的表達行為，相對于歷史情景和客觀事實，它更偏重于價值判斷。反秦話語雖指責(zé)秦法，卻不拒絕承用秦法。作為一種歷史事件，承秦論繼用的是秦制之所有。作為一種價值判斷，反秦論批判的是秦制之所無②。反秦論有兩種表達形式：一是如陸賈、賈誼和董仲舒等將其批評的重點放在秦制之無；二是如鹽鐵之議上的賢良文學(xué)士從惡法或亡國之法角度批評法律意義上的秦制，反對秦制之有。秦制“實無”與漢制“應(yīng)有”都指向同一目標(biāo)，“引X入法”是彌補秦制之無的立法技術(shù)。

二、經(jīng)與法：中國古代法律規(guī)范體系的復(fù)合法源

漢朝在秦朝的法律規(guī)范體系基礎(chǔ)上，通過引經(jīng)入法的實踐嘗試，使?jié)h制具有了新的內(nèi)容，初步完成了從“以法為經(jīng)”到“為法立經(jīng)”的中國古代法治規(guī)范體系新的轉(zhuǎn)型。如果說春秋戰(zhàn)國時期經(jīng)歷了以法為經(jīng)的時代，漢初則對體現(xiàn)了以法為經(jīng)的秦制做出改造，這種改造方式將儒家經(jīng)義引入新的法律規(guī)范體系，并且使被引入的儒家經(jīng)義獲得了法律體系內(nèi)的法上之法的地位。

(一)以經(jīng)為法

以法為經(jīng)作為一種治國理政現(xiàn)象出現(xiàn)在歷史舞臺，提升了法律的有效性和重要性。春秋戰(zhàn)國時期，隨著各國救世功利主義現(xiàn)實需要，法律從治之末的執(zhí)行性規(guī)范向更高層級的較高規(guī)范提升，直至抵達基礎(chǔ)性規(guī)范的地位。

鑄刑鼎事件。鼎在中國古代是所有青銅器中最能代表最高權(quán)力的器物，銘法于鼎使法律獲得某種至高無上的地位?！懊裰斜伲瑒t不忌于上”，晉國大夫叔向反對鑄刑鼎的一個重要理由，不在于使成文法公布于眾，而在于法律將成為高于禮或等同于禮的行為規(guī)范[20]。叔向批評的重點也是后來孔子反對晉國鑄刑鼎的理由?！蹲髠鳌ふ压拍辍罚骸懊裨诙σ?，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晉國之亂制也，若之何以為法？”[21]孔子認為鑄在刑鼎之上的法是“亂法”?！吨杏埂罚骸胺翘熳硬蛔h禮，不制度，不考文?！泵裨诙蚍ㄔ诙Χ际菍μ熳犹貦?quán)的僭越，是“周室凌夷，諸侯各自立制”的結(jié)果[22]。議論禮制、制訂法度和考訂文字是“車同軌，書同文，行同倫”的重要步驟，也可能成為一種“反古之道”。從議禮考文的憲制角度看，鑄刑鼎事件動搖了“禮樂征伐自天子出”的根本制度，引發(fā)了立法者從一到多的制度轉(zhuǎn)變。

尊法為經(jīng)的話語實踐。每一時代的語文和當(dāng)時的一切文物典章制度相適應(yīng)，從每一時代的語文可以推測到當(dāng)時所特有的文物典章制度和習(xí)俗[23]。法語義學(xué)的功能在于使法的概念呈現(xiàn)出意義擴展的可能性，但決定詞義能指并使詞義獲得意義擴展可能性的，不是法概念自身，而是決定法概念的社會關(guān)系及其社會情境[24]?？鬃觿h改六經(jīng)之前，凡被稱為重要的事物，尤其是表明國之大事或公共事務(wù)的符號，都可以稱之為經(jīng)③。成文法運動是法的地位上升的重要標(biāo)志，對法的重要性或權(quán)威性的稱呼詞語也應(yīng)運而生。韓國有《刑符》，楚國有《憲令》，魏國有《魏憲》，齊國有《七法》，趙國有《國律》，秦國有《秦律》，經(jīng)、憲、符等稱謂尤其引人注目[25]。中國古語中有禮經(jīng)、律經(jīng)、法經(jīng)等復(fù)合詞義，也有道法、經(jīng)法、經(jīng)律等復(fù)合詞語。鄭玄注《周禮》時，將禮、法、經(jīng)、典等概念等同或混用④?！斗ń?jīng)》是中國歷史上第一部較系統(tǒng)的封建成文法典，無論它是不是后人以李悝之名的“偽作”，但將法稱為經(jīng)，無疑使法分享了后來經(jīng)才具有的基礎(chǔ)性規(guī)范地位。

改法為律的修法活動。在中國古代法概念體系中，刑、法、律各有所指。刑注重罰的范式，法有公平方面的側(cè)重，律則強調(diào)整齊劃一。然而，刑、律、法同源并可以互訓(xùn)⑤。商鞅等早期法律改革家和實踐家改法為律，提升了成文法的地位⑥。沈家本沿用《唐律舊疏》的說法，認為商鞅“改律之事，乃變法之大者也”[26]847?？疾焐眺弊兎ㄖ行略鰞?nèi)容，改律之所以是變法之大事，因收司連坐、告奸、匿奸、分異、私斗被刑、怠貧收帑等成為不容置疑的行為規(guī)范，為強秦并統(tǒng)一天下提供了憲制基礎(chǔ)。

鑄刑鼎、尊法為經(jīng)和改法為律等引發(fā)并有力促進了周秦變局，確立了法律作為最高的合法性存在?！逗鬂h書·班彪傳》強調(diào)了漢承秦制的功用，認為漢朝“主有專己之威，臣無百年之柄”[3]889。戰(zhàn)國時期對于治理正當(dāng)性的天下觀念依然存在，但“君生法”的國家觀念也日益增強，至商鞅變法改法為律，周制正當(dāng)性話語受到了極大的挑戰(zhàn)，強化了法作為經(jīng)的論證力量。雖然早期法家提出了“法尊于君”“君臣上下貴賤皆從法”“一斷于法”等主張，但不妨礙法自君出的基本政治格局。改法為律不僅未削弱“法之經(jīng)”的地位，還通過對法律名稱的轉(zhuǎn)換而強化了“君之經(jīng)”的地位。“律之經(jīng)”“法之經(jīng)”是“君之經(jīng)”的載體，強調(diào)了“君生法”的至高權(quán)威性。

(二)漢初法律規(guī)范體系的構(gòu)成要素

《史記·太史公自序》：“漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀?！盵10]2507《漢書·高帝紀》：“天下既定，命蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼定章程，叔孫通制禮儀，陸賈造《新語》。又與功臣剖符作誓，丹書鐵契，金匾石室藏之宗廟，雖日不暇給，規(guī)模弘遠矣?！盵27]58-59通過“次律令”“申軍法”“為章程”“定禮儀”“造《新語》”“剖符作誓”等創(chuàng)制行為，建立了由王令、制定法、契約法和新語等多元規(guī)范構(gòu)成的漢朝法律體系。以下先解析“命”“次”“申”“定”“制”等詞語，然后重點討論“造”的性質(zhì)、功能及其在法律體系的地位。

“命”與主權(quán)者的命令。命即王令，王令是律令、軍法、章程和禮儀等制定法的根據(jù)。令分為圣令、教令、敕令、號令、法令和王令等方面，各有所指⑦。王令具有的設(shè)憲立制的功能使王令的重要部分有了主權(quán)者命令的法地位。奧斯汀從法律制度史而非法律思想史的角度界定了一種“所有實際存在的由人制定的法”，這些法“是由獨攬權(quán)力的主體，或者地位至高無上的主體，對處于隸屬狀態(tài)的一個人，或者一些人制定的”[28]。在此意義上，法自君出具有雙重含義：一是作為立法者的君主擁有創(chuàng)制成文法的立法權(quán)；二是同樣作為立法者的君主擁有非法律規(guī)范成為法律體系成員的認可權(quán)。

“次”與法律編纂。“次”即序次，是指根據(jù)《晉書·刑法志》總結(jié)的“集類為篇，結(jié)事為章”原則，依據(jù)具體事項制定單行律，即“事律”，而集類為篇是最初通過圍繞某項“罪名”而糅合諸多事類內(nèi)容的產(chǎn)物。蕭何“益事律《興》《廄》《戶》三篇，合為九篇”是將原作為事律的《興》《廄》《戶》三種律名圍繞各自的內(nèi)涵“集類為篇”的結(jié)果[29]。 “次”不僅指一種法律規(guī)范編排技術(shù)，也包含對法律原有內(nèi)容的刪改或損益。

“申”與軍法。中國古代社會的法最早起源于刑，通過對《國語·魯語》《呂氏春秋·蕩兵》等解讀，錢鐘書認為兵與刑同一，“乃一事之內(nèi)外異用”[30]。梁治平進一步解釋道：“兵之與刑，便總是一而二、二而一的。”[31]狹義上的軍法是調(diào)整軍隊行為的規(guī)范，而不等同于刑法。軍法的“法”和“兵法”的“法”性質(zhì)完全不一樣[32]。從“申”的基本含義看，申軍法雖然不乏對軍事法律規(guī)范作出體系化安排，但主要是對原有軍法規(guī)范的整理和延續(xù)。

張蒼為章程。章程的原意是指歷數(shù)和度量衡的推算法式，后泛指組織的規(guī)程或辦事條例及其各種制度?！妒酚洝ぬ饭孕颉访鞔_有“張蒼為章程”之說，班固直接援用其詞意。統(tǒng)一度量衡不是張蒼的功勞，張蒼也沒有在歷法內(nèi)容上有所創(chuàng)新，但在統(tǒng)一適用度量衡及歷法方面為漢初的經(jīng)濟、社會秩序提供了依據(jù)。漢朝法律體系在律令外設(shè)置章程作為專門規(guī)范，確立經(jīng)濟法作為專門法的開創(chuàng)性地位[26]866。

叔孫通制禮儀?！妒酚洝ぬ饭孕颉罚骸笆鍖O通定禮儀，則文學(xué)彬彬稍進，詩書往往間出矣?！卑凑账抉R遷的說法，秦火“焚滅詩書”，加之秦(楚)漢戰(zhàn)火，漢初的君臣等級面臨尷尬的局面，社會充斥著野蠻氣息。從禮儀方面著眼，秦朝并非完全“以法為教”，或保留了《周禮》的某些要素或節(jié)目[33]。制禮儀有撥亂反正之意，一方面“采古禮與秦儀”建立漢家“朝儀”，解除朝儀紊亂之患；另一方面則要恢復(fù)《詩》《書》等營造的清平雅致的社會秩序⑧。

約定與制度特權(quán)。剖符作誓是一種約定和獎賞，也是一種由制度保障的特權(quán)?！鞍俗h”入律是中國法律儒家化的大事，作為常態(tài)化的剖符作誓實踐通過“議功”制度而沿襲下來?！白h功之辟”最早源于《周禮》中“以八辟麗邦法”的規(guī)定，從一個側(cè)面顯示中國古代法律規(guī)范體系多元法源屬性及其復(fù)雜性。

上述王命、律令、軍法、章程、禮儀和剖符作誓等各有其能指和所指，律令章程是實體法，禮儀則側(cè)重程序法，而軍法和丹書鐵契可以視之為特殊的實體規(guī)則。王命、律令、軍法、章程、禮儀和剖符作誓等共同構(gòu)建了漢初的法律規(guī)范體系?！稘h書·刑法志》：“三章之法不足以御奸，于是相國蕭何捃摭秦法，取其宜于時者，作律九章。”[27]929從“三章之法”到“九章之律”、從“余悉除去秦法”到“漢承承制”的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)出漢朝制度辯證發(fā)展的過程。

(三)“造”的立法意義

“造”不同于次、申、定、制等制法行為?！墩f文》：“造，就也?！痹煊兄圃?、制作等含義，也有遵從、拜訪等本義?！缎抡Z》以奏章形式問世，“每奏一篇，高帝未嘗不稱善，左右呼萬歲，號其書曰‘新語’”[10]2084。左右因《新語》之善還是為高帝稱《新語》善而呼萬歲在所不論，《新語》問世場景宏壯，這在奏章史上十分罕見。

《新語》出世受命于王令，其內(nèi)容卻不是陸賈創(chuàng)造的。陸賈之“造”在于發(fā)揮立法技術(shù)的功能，將儒家經(jīng)義引入漢制，其情形如“懷王使屈原造為憲令”[10]1937?！缎抡Z》不是簡單的奏章匯編，也不是儒生正君的文理學(xué)案。從法理上講，《新語》是漢制的構(gòu)成性規(guī)范，與律令、軍法、章程和禮儀等共同構(gòu)成漢朝的法律規(guī)范體系。梁啟超指出：“新之義有二：一曰淬厲其所本有而新之，二曰采補其所本無而新之。”[34]《新語》之義是秦制“本有而未有”，以此新之是謂固本之新。新語進入法律體系則可以視為“本無而新之”，是謂方法之新⑨。

其一，《新語》與法律規(guī)范體系的關(guān)系是固本之新?！缎抡Z》十二篇在內(nèi)容上體現(xiàn)新儒家的精神和原則，具有先秦諸子的說理因素。秦朝的“以法為教，以吏為師”轉(zhuǎn)變?yōu)闈h朝的“行仁義，法先圣”，乃至漢武帝“卓然罷黜百家，表章六經(jīng)”。在這一轉(zhuǎn)變過程中，漢初的陸賈有首創(chuàng)之功，繼者是賈誼，到董仲舒則可謂大成[35]。嚴可均指出：“漢代子書，《新語》最純最早，貴仁義，賤刑威，述《詩》《書》《春秋》《論語》。紹孟、荀而開賈、董，卓然儒者之言?！盵36]如果說秦制合法性源于立法者(法自君出)和闡釋者(以吏為師)，通過在法律規(guī)范體系中設(shè)置儒家經(jīng)義，開啟為法立經(jīng)的先河。

其二，《新語》呈現(xiàn)于漢朝法律規(guī)范體系中的是“本無之新”。史家高度評價《新語》在儒家制度文化中的重要性，但只有將《新語》納入漢朝法律體系，才能理解以《新語》代表的儒家教義作為正統(tǒng)國家學(xué)說的地位和功能。秦制止于秦法，秦法之上無法。在牟宗三看來，“法家之所以為法家，不在其用法，亦不在其信賞必罰，綜核名實，而單在其用法之根據(jù)，在其所規(guī)定用法之君之以術(shù)成”[37]。陸賈以“仁義”為關(guān)鍵詞重新闡釋儒家的基本教義，使之成為漢初法律體系的基礎(chǔ)規(guī)范、軟法或不成文憲法，呈現(xiàn)中國古代立法事業(yè)的新境界。陸賈的《新語》與董仲舒的仁義法之間具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)和精神上的一致性。從《新語》的角度理解獨尊儒術(shù)，就要考察仁義的本質(zhì)性規(guī)定，揭示儒法作為共治治理話語體系的實踐行為。

總之，“摭秦法”“次律令”“造”等立法技術(shù)使由秦律確立的以法治國原則不因秦亡而消失，而《新語》的價值在于對繼受秦制作出新解釋，給出新理由?！妒酚洝ぬ饭孕颉罚骸胺蜿庩?、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也，直所從言之異路，有省不省耳?！盵10]2485春秋百家各自為治，各得其法，盡顯自治而非共治的思維方式?！缎抡Z》等儒家經(jīng)義充當(dāng)了法之經(jīng)的功能，獲得了相對于法律而言的法源性地位。

(四)“經(jīng)之法”的運行邏輯

經(jīng)作為法的條件，一是通過某種立法技術(shù)進入法律規(guī)范體系之中，成為該法律規(guī)范體系中的成員；二是通過“循”的方法發(fā)揮行為規(guī)范或裁判規(guī)范的作用。因此人們不僅要注意“引X入法”的立法范式，還要考察進入同一法律規(guī)范體系中的非法律規(guī)范是如何發(fā)揮作用的。具體來說，引X入法或可以被以寬泛地描述為道德法律化現(xiàn)象，但它們進入同一法律規(guī)范體系的方式也不同，而在進入的同一法律體系的位置及其功能也不同。

經(jīng)在中國文化語境中通常是作為思想、道德和行為等標(biāo)準(zhǔn)的典籍，具有超越一般書籍的典范特性[38]。王充認為：“董仲舒表《春秋》之義，稽合于律，無乖異者。然則《春秋》，漢之經(jīng)，孔子制作，垂遺于漢。論者徒尊法家，不高《春秋》，是暗蔽也?！盵39]《春秋》為漢制法說是董仲舒獨尊儒術(shù)策論的理論基礎(chǔ)，確立了《春秋》在漢制中經(jīng)的地位。為漢制法的要義是以《春秋》大義作為法律的原則和根據(jù)，它扭轉(zhuǎn)自漢興以來“任刑”的法家政策，而不是要用儒家經(jīng)義代替運行中的法律體系和法律規(guī)范[40]。

在漢儒看來，“任法”“務(wù)法”等是秦至漢初的治國實踐，產(chǎn)出了以法為教、以法為經(jīng)的實效。任法說雖有夸大之嫌，卻指明了秦漢體制的法家底色。漢朝的新秩序不是純粹的經(jīng)學(xué)體系，在《春秋公羊傳》《孝經(jīng)》和《儀禮》等儒家經(jīng)義構(gòu)成的人文社會秩序之外，不能忽視法制的真實存在和功能。被漢儒批評的任法實踐遍布到漢帝國的各個層次、環(huán)節(jié)和方面。重要的是，從“任(務(wù))法”到“任(務(wù))德”的過程不是去法的過程，即使“畫像而民不犯”的唐虞盛景可以是“刑措不用”的結(jié)果，卻不意味著無刑無法。

對任法的批判消解了春秋戰(zhàn)國以來以法為經(jīng)的實踐傳統(tǒng)，初步完成了以法為經(jīng)到為法立經(jīng)的過程。不過，雖然“引X入法”的立法范式彌補了秦制應(yīng)有而未有的缺陷，但仍要考察這種非法律規(guī)范進入同一法律規(guī)范體系中是如何發(fā)揮作用的。行為規(guī)范是受法律調(diào)整的行為人應(yīng)當(dāng)遵循的行為模式，但不同性質(zhì)的行為規(guī)范發(fā)揮作用的方式不盡相同，而儒家經(jīng)義發(fā)揮的是“循”的功能。對“循”的解釋是從辵從尊，合“辵”與“尊”則表示路線[41]。遵循固然有依據(jù)、準(zhǔn)繩之意，但只有包含“循”的路標(biāo)含義才有完整的意思。在一個法律規(guī)范體系中，法律原則通常是在“循”的意義上發(fā)揮其功能，與發(fā)揮“遵”功能的其他法律規(guī)范產(chǎn)生規(guī)則協(xié)同的功效。

三、儒法共治的實踐

法與經(jīng)的關(guān)系是中國古代法哲學(xué)面臨的基本問題。然而，無論如何提升法的地位，亦不論法是否以良法面貌呈現(xiàn)，中國社會缺乏以法為經(jīng)的傳統(tǒng)。鑄刑鼎尚不能達到以法為經(jīng)的地步，尊法為經(jīng)也不等于法就是經(jīng)。在中國古代法觀念中，法律不是第一位的存在，也不是源頭性的存在。經(jīng)與法是源流關(guān)系，闡明了中國古代社會特有法上之法的思維方式。春秋決獄、經(jīng)術(shù)潤飾吏事無不是對法上之法的具體展開，為重新認識儒家經(jīng)義的性質(zhì)、功能及其價值提供了新的解釋視角和維度。

(一)作為說理理由的春秋決獄

在司法實踐中，因案件涉及道德、倫理或政治難題，遂產(chǎn)生疑難案件。春秋決議的真正價值在于通過對案件涉法律條文的詮釋，進入由儒家義理支配的語境，為疑難案件提供裁判理由。“以古法義決疑大獄”者，是以《春秋》案例或事例作為參照，與其說視之為判案依據(jù)，不如說是將《春秋》體現(xiàn)的儒家正義觀(如親親相隱、原心定罪、誅首惡等法律原則)作為裁判的說理理由，這是由《春秋》自身的價值決定的?！洞呵铩肥菨h之經(jīng)，也是法之經(jīng)?！斗ㄑ浴す岩姟犯爬饲f子對儒家經(jīng)義的判斷：“說天者莫辯乎《易》，說事者莫辯乎《書》，說體者莫辯乎《禮》，說志者莫辯乎《詩》，說理者莫辯乎《春秋》?！盵42]天、事、體、志和理等分別構(gòu)成了儒家經(jīng)義的內(nèi)在價值，開拓出儒家經(jīng)義的多重說理功能。

《春秋》有“圣王之法”的實效，卻不意味著《春秋》是法律。作為法之經(jīng)的《春秋》不是條文性根據(jù)，而是理由性根據(jù)。學(xué)術(shù)界對法律淵源的討論限于法律的表現(xiàn)形式，注重一個法律體系下不同法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)地位及其獨特功能，卻忽視了法創(chuàng)制與法認可之間的內(nèi)在關(guān)系[43]。國家立法者創(chuàng)造法律條文與從其他非法律規(guī)范中借鑒和轉(zhuǎn)化規(guī)范是不同問題。

除了國家的成文法或制定法之外，對法律淵源或法律表現(xiàn)形式的表達多指向習(xí)俗、慣例、判例或著名學(xué)者的學(xué)理。如果后者可以稱為寬泛意義上的法律規(guī)范，從擬人化的角度看，習(xí)俗和慣例的立法者是自然、民情或偏好；判例的立法者是法官；著名學(xué)者闡發(fā)的學(xué)理則成就了該學(xué)者實質(zhì)立法者的地位。如此看來，上升為法律的非法律規(guī)范具有雙重身份，一個是通過造法而產(chǎn)生的原生的法律身份，另一個是通過立法者的認可行為而產(chǎn)生的擬制的法律身份。以孝為例，孝是禮的核心規(guī)范，是傳統(tǒng)社會普遍適用的社會規(guī)范和行為規(guī)范，無論孝是否進入某一實證法律體系，孝其來有自。孝被引入法典化的法律體系，法律強化了孝的功能，卻不改變孝的本義和自本位屬性。

(二)經(jīng)術(shù)潤飾吏事的正當(dāng)性

《漢書·循吏傳》序：“孝武之世……惟江都相董仲舒、內(nèi)史公孫弘、兒寬居官可紀。三人皆儒者，通于世務(wù)，明習(xí)文法，以經(jīng)術(shù)潤飾吏事。天子器之。”[27]2687經(jīng)術(shù)潤飾吏事在史學(xué)中備受質(zhì)疑，以為是重法輕儒的統(tǒng)治策略[44]。潤飾說是漢代循吏或法家自我美化用語，也是儒家仁義功夫的基本方法。潤飾是一種非自然行為，是人為之偽?！盾髯印ざY論》：“偽者，文理隆盛也。無性則偽之無所加，無偽則性不能自美?！盵45]

經(jīng)術(shù)潤飾吏事或緣飾說指向以德潤法，為法律的存在和發(fā)展提供正當(dāng)性理由?！把詴r近荀子”的戴震說，“人死于法，猶有憐之者，死于理，其誰憐之！”[46]令人生畏的不是法，而是法之理。死于法律者是受害者，死于法理者是純粹的罪人。仁之理是儒家正義觀的理據(jù)，成就了法律緣飾說的開端。問題不在于法之上有沒有理，而在于是什么樣的理，一旦解除法律自證其正當(dāng)性的權(quán)力，緣飾法律就成為良法善治學(xué)理的內(nèi)在追求。

(三)《新語》作為漢朝制定律令、軍法、章程和禮儀的立法原則，邁出了構(gòu)建中國法律正義制度關(guān)鍵性一步

春秋百家“務(wù)為治”，勠力于走出亂世的正義事業(yè)，也就是走向否定弱肉強食的自然主義正義觀。遵循儒家仁義觀，《新語》表達了儒家正義觀：“正上下之儀，明父子之禮，君臣之義，使強不凌弱，眾不暴寡，棄貪鄙之心，興清潔之行?！薄缎抡Z》是以孔孟之道為核心的儒家仁義觀，其新不在于內(nèi)容之新，而在于入法成規(guī)，使儒家正義觀成為法律規(guī)范體系的組成部分。原始儒家正義觀帶有濃郁的親情色彩或血緣屬性，與墨家的“兼相愛”產(chǎn)生較大反差[47]。通過否棄強凌弱、眾凌寡、智詐愚、貪侵廉等叢林法則，儒家義理開啟了從儒家正義觀向中國正義制度的可能性。

中國傳統(tǒng)社會的亂世觀與霍布斯筆下的自然狀態(tài)有異曲同工的效果，無不指向叢林法則支配下的弱肉強食規(guī)則。弱肉強食是力的邏輯，通常表現(xiàn)為暴力的邏輯和血的邏輯。人類的意志力在于通過觀念塑造和追求良法，并且舍棄了自然主義正義觀支配的弱肉強食秩序，否定了強者恒強弱者恒弱的自然規(guī)律，決然而然地要在人世間尋求和打造弱者正義。否定弱肉強食的法律、道德和倫理規(guī)則是有關(guān)人類正義的且都是正義的規(guī)范體系，這些反對純粹的自然主義人類正義觀是人類社會文明的起點和發(fā)展方向。

在方法上，漢制對秦制的更化不容忽視。承秦在于化秦，化秦之“化”特指更化。在董仲舒看來，“更化則可善治”，糾正“為政而任刑”，推行《春秋》之道[27]1906。更化秦制未否棄秦制中的法治路線，代之以純粹的儒教，而是對已經(jīng)承繼且運行中的秦制做出“緣飾”。漢承秦制、后世承漢制之說大致是指更化后的秦制[48]。漢制對秦制更化是制度上的，也是學(xué)理上的。雖然承秦完成了漢朝對秦法制、政體和國體的接受與繼承，“承秦”一詞尚不能統(tǒng)攝漢承秦制的精神。漢承秦制學(xué)理更化確立了儒家經(jīng)義在漢制中的法律原則屬性，重構(gòu)了中國古代法律規(guī)范體系的構(gòu)成要素。

總之，從儒法共治的角度看，作為法上之法的儒家經(jīng)義是漢朝法律規(guī)范體系中的法，而不是法外之法。因此之故，不僅要重視《新語》《春秋》等儒家經(jīng)典進入漢朝法律體系的方法，也要看到儒家經(jīng)典在漢制中發(fā)揮功能的方式。其一，儒家學(xué)說中無論“小康禮教”部分，還是“天下為公”的部分都可以被立法者以認可的方法引入法律規(guī)范體系。其二，經(jīng)過認可或承認的法律身份識別，進入法律規(guī)范體系中的儒家經(jīng)義是“上升”為法律規(guī)范的儒家經(jīng)義，具有某種法律上的約束力。其三，儒家經(jīng)義以法律原則的身份出現(xiàn)時，通過體現(xiàn)立法精神、立法目的等遵循方式發(fā)揮法律效力。

四、中國自有制度的多重法理面向

漢朝的開國者沿用秦制的基本內(nèi)容，改變秦制的說理理由，成就了漢家制度的產(chǎn)生和發(fā)展，為中國古代社會提供了國家制度和法律制度的規(guī)范框架，開創(chuàng)中國自有制度的多重法理面向。

從儒法合流到儒法共治，重構(gòu)天下一致的認識論。儒法斗爭論在中國法制史上是一條明線，其精神主旨則是揚儒貶法。儒法也有合作的一面。儒法合作是對儒法斗爭明線的反動，其路線雖暗尤明，均呈現(xiàn)了儒法關(guān)系“表達”與“實踐”的背離。儒法關(guān)系本末論、內(nèi)外論、高低論、主輔論等儒法合流話語的表達之間或相互抵牾，也不乏分別指向?qū)θ宸P(guān)系性質(zhì)的不同評價⑩。隆禮重法、內(nèi)儒外法、表儒里法等學(xué)說是對儒法合流觀的進一步解說。如果說秦制拋棄了周政的基本框架，漢制通過引入《新語》等儒家教義，并與法家法語共存于同一法律規(guī)范體系，使儒法關(guān)系從合流走向共治。太史公認為六家要旨“務(wù)為治”“同歸而殊途”。莊子批評百家“多得一察焉以自好”“往而不反”等道術(shù)分裂事實，呼吁百家相通相合，發(fā)揮百家皆有所長、時有所用的技藝[49]。基于天下一致認識論，中國傳統(tǒng)思想互補論或趨同論有跡可循，開啟了從儒家共治國家到百家共治天下的可能性。

從律論到法論，認真對待作為法律原則的儒家經(jīng)義。法家律學(xué)傳統(tǒng)成就了中國成文法體系，形成了秦律、漢律、唐律、明律、清律等一脈相傳的制定法傳統(tǒng)[50]。律法傳統(tǒng)構(gòu)成了中國法典傳統(tǒng)的基礎(chǔ)，但將中華法系歸納為一種“律令體制”則失之偏頗。在引經(jīng)入法的歷史理由面前，把成文法作為一切合法性行為的淵源，或者使禮、德、仁義等非法律規(guī)范源自于成文法或服膺于法律規(guī)范的認識論既未曾發(fā)生。對于中國古代法理學(xué)而言，成文法、法典化的成文法及其純粹的法律規(guī)范體系本身不能作為解釋和理解自身正當(dāng)性的理由。中國古代法傳統(tǒng)確立了規(guī)則共治的基本框架，否定了以法為經(jīng)的法家律學(xué)模式，摒棄了律學(xué)自證正當(dāng)性的思維方式。

瞿同祖指出：“儒家思想在法律上一躍而為最高原則，與法理無異。”[51]367進入法律體系的儒家經(jīng)義通過直接轉(zhuǎn)為法律條文、被認可的行為規(guī)范以及作為原則的法律規(guī)范等三種面貌出現(xiàn)。法理是理由的理由、根據(jù)的根據(jù)和準(zhǔn)繩的準(zhǔn)繩。與作為事實的“根據(jù)”理由和作為法律規(guī)范的“準(zhǔn)繩”理由相比，法理理由以遵循的方式體現(xiàn)自身，以此規(guī)制法律規(guī)范的精神性、方向性和發(fā)展性。法律規(guī)范體系中的法律原則是一個民族或人類社會賴以存在的不可或缺的總的行為準(zhǔn)則或道理。當(dāng)這些道理通過認可的立法技術(shù)進入特定法律規(guī)范體系之中，就其形式來說，表現(xiàn)為作為法律原則的法律規(guī)范，就其內(nèi)涵而言，則表現(xiàn)為作為法理的法律原則或法律精神。儒家經(jīng)義為漢朝法律制度的正當(dāng)性提供新理由，也成為認識法律之為法律并追尋法治品德的基本方法[52]。

還有看到，儒家要為法律立經(jīng)，法家內(nèi)部也不乏為法律尋求正當(dāng)性根據(jù)的智性努力。高舉“以法治國”旗幟的韓非子要為法律尋找道基。韓非子意識到法律不能自證合法性，為此下功夫在老子學(xué)說中為其學(xué)說尋找法律的合理性依據(jù)[53]。韓非子法論之不同于商鞅律論，在于韓非子并未放棄為法律尋求法律之外的淵源。無論是否獲得了可欲的結(jié)果，韓非子的法論是為法立經(jīng)在法家世界的表現(xiàn)，亦向為法立經(jīng)的立論貢獻法家經(jīng)驗。

從漢家制度到中國制度，發(fā)揚制度文明的精神。秦漢之后的國家制度結(jié)構(gòu)是被更化之后的秦制。以陸賈、賈誼、董仲舒等為代表的儒家政論家運用《新語》《春秋》等儒家經(jīng)典解釋了運行中的漢制，也重構(gòu)了漢制。秦漢以降，法律被要求向不同歷史時期的社會提供規(guī)范根據(jù)則未曾中斷過，同時為法律尋找或搭建合理性根據(jù)的工程也未曾中斷。遵從黑格爾法哲學(xué)原理，牟宗三認為“充分地客觀化”是“中國歷史中高層次的問題”，法家在元首、士、民等客觀化方面存在著局限性[54]。

漢家制度是傳統(tǒng)中國國家制度和法律制度的代名詞，顯示了儒法合流、儒法有機合作和儒法共治的特色，可以獲得如下啟示。一是漢家自有制度是漢宣帝對本朝實施的法律制度和國家制度的自我解釋和概括，也是對自漢以來至本朝國家制度和法律制度的總結(jié)。二是漢家制度是一種禮法文明，通過導(dǎo)入以仁義為核心的儒家正義觀，為國家治理提供正當(dāng)理由。三是漢家制度是中國制度史上具有廣泛影響力的國家制度和法律制度。四是漢家制度是中國古代社會關(guān)于人的治理事業(yè)的規(guī)范體系，是農(nóng)業(yè)社會時代中華文明從倫理國家向官僚國家轉(zhuǎn)型成功的重要標(biāo)志。五是漢家制度是中國自有的。漢家制度一開始就排除單一民族觀念，為中華民族多元化的融合發(fā)展提供了制度性基礎(chǔ)，成為中國制度和法律制度的基因性元素[55]。

中國自有制度是一個經(jīng)驗性的命題，也包含了某種規(guī)范性的因素。中國自有制度經(jīng)歷了三代制度、漢家制度、中國資產(chǎn)階級共和制度、新民主主義革命制度、中國社會主義建設(shè)制度和中國特色社會主義制度等發(fā)展過程。中國自有制度體現(xiàn)了中華文明的連續(xù)性、繼承性和創(chuàng)新性，延續(xù)了中國制度的實踐、自信、包容、多元等文明規(guī)范屬性。中國自有制度既是中國自創(chuàng)、自主和自立的國家制度和法律制度，也是世界制度和法律制度的組成部分。

從引法入經(jīng)到引經(jīng)入法，重構(gòu)中國古代法哲學(xué)思維方式。中國古代法哲學(xué)實踐經(jīng)歷了引法入經(jīng)和引經(jīng)入法的兩個過程。前者是由周政主導(dǎo)的禮治治理體系，以禮為主、法在其中，后者是由漢制主導(dǎo)的法制治理體系，以法為主、禮在其中。周政中并非沒有刑法律，漢制中也并非沒有刑法律[56]。伴隨著歷史變局，與之相適應(yīng)的治理體系從引法入經(jīng)走向引經(jīng)入法。

秦漢之后，引經(jīng)入法是中國古代法理學(xué)的基本主張和主題。引經(jīng)入法顯示了法律正當(dāng)性自證不能，也反映了法律效果自主性不足。引經(jīng)入法是“引X入法”的典型模式，這取決于論者對“X”的理解和解釋。法律規(guī)范與禮、經(jīng)、道、德等非法律規(guī)范獲得深度合作的關(guān)系屬性，脫離了傳統(tǒng)禮法理論對禮、德、道等非法律規(guī)范與法的主次、本末、內(nèi)外、高低乃至善惡之別的關(guān)系定位，產(chǎn)生了普遍與特殊、抽象與具體的中國古代法哲學(xué)關(guān)系。皮錫瑞認為：“孔子刪定六經(jīng)，以教萬世。其微言大義實可為萬世之準(zhǔn)則。”[57]規(guī)范行動的不是微言而是大義，《新語》為漢立法，《春秋》為漢制法是從“大義”上講的。通過目的性闡釋，《新語》和《春秋》在漢朝法律規(guī)范體系中獲得了關(guān)于大義的儒家經(jīng)典義理、原則和精神。

中國社會有文史哲之學(xué)、經(jīng)史之學(xué)的傳統(tǒng)。黑格爾將一種哲學(xué)以科學(xué)的名義轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄕ軐W(xué)，這是理解人類社會生產(chǎn)自我秩序的一種規(guī)范途徑和學(xué)理方案。從人的有限性理論出發(fā)，不知好歹是人的本質(zhì)，也是不靠譜的創(chuàng)造者[58]。法哲學(xué)的任務(wù)在于將一種總體性的規(guī)范加諸人的行動，對任意行為、絕對意志和逍遙精神作出限定和規(guī)范。以儒法合作為中心的天下共治顯示了中國式的法哲學(xué)實踐，展示了較為發(fā)達的中國古代法哲學(xué)思維。法與禮、經(jīng)或道德等非法律規(guī)范共處于一個廣義上的法的規(guī)范體系之中，也是一個統(tǒng)一的規(guī)范體系下的共存的具體規(guī)范體系[59]。如果存在的本質(zhì)是共存，共存的形式則是規(guī)范共存。儒法乃至百家對天下治理的學(xué)說或理念在與社會實踐結(jié)合過程中形成了不同的行為規(guī)范體系，這些規(guī)范體系之間的相互協(xié)調(diào)和相互合作，成就了中華文明秩序，成為理解中國古代法律規(guī)范體系的法哲學(xué)視角。

五、擴展的討論

引經(jīng)入法觀回應(yīng)了顧炎武的問題，提供了走出秦法悖論的認識論解悖方案，解釋了經(jīng)與法在中國自有制度體系的關(guān)系型功能。對漢承秦制的研究還需要進一步對以下問題做出討論，使對漢承秦制的深考工作不因秦亡中斷，也不因秦制消失而成為純粹的考古學(xué)議題。

中國古代法治規(guī)范體系的基礎(chǔ)規(guī)范問題?；A(chǔ)規(guī)范是法律規(guī)范體系的根基，是決定法律規(guī)范體系內(nèi)其他法律規(guī)范效力的根據(jù)?！缎抡Z》《春秋》等儒家經(jīng)典充當(dāng)了法之經(jīng)的功能，獲得基礎(chǔ)規(guī)范才有本源性的法的地位。從上古時代進入夏商周三代之后，基于國家治理的視角，中國古代基礎(chǔ)性規(guī)范構(gòu)建經(jīng)歷了以德(禮)為經(jīng)、以法為經(jīng)和引經(jīng)入法等三個階段。引經(jīng)入法是對以德為經(jīng)的更化，體現(xiàn)了經(jīng)與法的否定之否定的辯證關(guān)系，是從更高層次上對以德為經(jīng)的制度回歸。引經(jīng)入法改變了引法入經(jīng)的周制，在中國古代法律規(guī)范體系中加入了儒家義理，使之成為秦朝法律規(guī)范體系的基礎(chǔ)規(guī)范。通過引經(jīng)入法的歷史運動，中國古代的基礎(chǔ)規(guī)范由君生法轉(zhuǎn)變?yōu)槎Y生法、道生法、經(jīng)生法或天生法，這是中國古代法治規(guī)范體系的存在論事件。繼周說與承秦說是兩種不同的話語體系，也是兩種關(guān)于中國歷史合法性的不同表達方式。雖然繼周說是中國古代社會國家治理的理想話語，后世的改革家借此獲取托古改制的憑借，不乏烏托邦的制度想象，但繼周說作為政治正確話語對承秦的實踐是有制約作用的，塑造了由承秦說支配的國家制度和法律制度的基本走向和精神。

法律在國家治理體系中的地位問題。西方社會對國家治理方法的探尋，從柏拉圖開始是以放棄“最好治理”為理性路徑的。法律作為第二好治理方式以悖論方式成為唯一治理方式，宣告了城邦或國家治理從內(nèi)在反省向外在約束的方法的永久轉(zhuǎn)移。中國社會承認法律在國家治理中不可或缺，卻不會將法律之治視為最好的治理方法，也不會視為第二好的治理方法。在中國古代法語境中，相比“有恥”的德治，法律不被視為一種善。對于各個古代王朝而言，需要法律是一回事，張揚法律的價值或優(yōu)點則是另外一回事。對法律的貶低或否定性評價與承認法律的必要性的論證是同時進行的。20世紀初，梁啟超提出法治是19至20世紀之交中國救時存國的重要事業(yè)，中國“欲舉富國強兵之實，惟法治為能致之”[60]。從“亡國之法”到“強國之法”話語轉(zhuǎn)變使法律在治國理政中獲得了主體性的歷史地位，而強國之法的主張貫穿于中國現(xiàn)代化過程的全階段。新時代中國特色社會主義法治體系與其他社會規(guī)范構(gòu)成了推進中國式現(xiàn)代化的國家治理體系，社會主義核心價值觀是融入法治建設(shè)的重要法律原則。

儒家思想與法典的關(guān)系問題。陳寅恪指出：“夫政治社會一切公私行動，莫不與法典相關(guān)，而法典為儒家學(xué)說具體之實現(xiàn)。故二千年來華夏民族所受儒家學(xué)說之影響，最深最巨者，實在制度法律公私生活之方面，而關(guān)于學(xué)說思想之方面，或轉(zhuǎn)有不如佛道二教者?！盵61]陳寅恪認同儒家學(xué)說法典傳統(tǒng)，通過制定或認可的立法方式，儒家學(xué)說的重要主張納入法典，強化了法律規(guī)范與其他非法律規(guī)范的強相關(guān)性，但將其歸于法律儒家化或儒家法傳統(tǒng)則缺乏學(xué)學(xué)理上的說服力。就一種歷史理性而言，與其說法典為儒家學(xué)說的具體展開，不如說儒家義理為作為法律原則為法典提供了說理的規(guī)范理由。至于在學(xué)說思想方面，批評儒家思想與法典的關(guān)系不如佛道二教互轉(zhuǎn)成功，則忽視了儒法深度合作或儒法共治的學(xué)理價值。

國家治理的多源一體問題。自國家產(chǎn)生以來，國家治理體系是一個制度化的規(guī)范體系，該規(guī)范體系作為一體由具有不同淵源屬性的多種規(guī)范成員組成[62]。多源一體的國家治理觀既要解釋治理體系的主體性問題，也要回應(yīng)歷史進程揭示的普遍性規(guī)律?！凹?nèi)蔚陆獭被颉巴阶鸱摇钡仍捳Z是法家的批評者質(zhì)疑對手立場的激烈用語。在瞿同祖看來，儒法之爭在主體上“亦即差別性行為規(guī)范及同一性行為規(guī)范之爭”[51]362。法律儒家化是使同一性的法律適應(yīng)有差別性的法律，儒家法律化則是使差別性的法律轉(zhuǎn)化為同一性的法律。差別性行為規(guī)范和同一性行為規(guī)范提供了判斷儒家法家化和法家儒家化的學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)。瞿同祖關(guān)于禮法標(biāo)準(zhǔn)的判斷提供了重新認識儒法關(guān)系的規(guī)范淵源問題，只有將儒法關(guān)系納入國家治理體系復(fù)合淵源視角，才能超出儒家二元關(guān)系論的對立。換言之，只有立足于國家治理的多源一體論，才能走出經(jīng)法關(guān)系本末論和經(jīng)法關(guān)系二元論的中國古代治理學(xué)案。在多源一體的國家治理觀的視野下，禮治與法治的關(guān)系的經(jīng)典問題轉(zhuǎn)為以同一性規(guī)范為原則，差異性規(guī)范為例外還是以差異性規(guī)范為原則而以差異性規(guī)范為例外的問題。從法理角度看，沒有純粹的同一性規(guī)范，也沒有純粹的差異性規(guī)范。

中國社會自古有尊經(jīng)的傳統(tǒng)。有舊經(jīng)新經(jīng)，有本土之經(jīng)與外來之經(jīng)。真正的經(jīng)或以原始經(jīng)典或以創(chuàng)造經(jīng)典的形式出現(xiàn)，都表達和釋放的人類的基本生活秩序及其共同價值。面對新的社會問題、未來的價值取向和全球化人類社會的背景，將經(jīng)典問題時代化、法治化和國際化既要對傳統(tǒng)經(jīng)典做出創(chuàng)新性轉(zhuǎn)化，也要對新經(jīng)典做出創(chuàng)造性解讀。

注 釋：

①《漢書·宣帝紀》注引文穎曰：“蕭何承秦法所作為律令，律經(jīng)是也?！眳⒁姟稘h書》卷8《宣帝紀》，中華書局2000年版，第177頁。

②荀子認為，秦之所短在于秦“無儒”，在制度上或表現(xiàn)為“粹而王”，或“駁而霸”，“無一焉而亡”。參見方勇等譯注：《荀子》，中華書局2015年版，第261頁。

③陳寅恪認為，孔子以前，有《易》《書》《詩》《禮》《樂》《春秋》諸書，而未有經(jīng)名。至戰(zhàn)國時，“‘六經(jīng)’之名固已確立矣”。參見陳寅恪：《經(jīng)學(xué)概論講義》，載王東等主編：《中國經(jīng)學(xué)評論》，上海古籍出版社2021年版，第106頁。

④《周禮·天官·大宰》：“典，常也，經(jīng)也，灋也。王謂之禮經(jīng)，常所秉以治天下也；邦國官府謂之禮灋，常所守以為灋式也。”參見(漢)鄭玄注、(唐)賈公彥疏：《宋本周禮疏》(一)，國家圖書館出版社2019年版，第63頁。

⑤《爾雅·釋詁》：“刑，法也”，參見(晉)郭璞注：《宋刊爾雅》，中國書店2021年版，第5頁;《說文》：“法，刑也”，參見(漢)許慎撰、(清)段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第470頁;《唐律疏議·名例》：“法，亦律也”，參見錢大群：《唐律疏議新注》，南京師范大學(xué)出版社2007年版，第2頁。

⑥相關(guān)討論參見程天權(quán)：《論商鞅改法為律》，《復(fù)旦學(xué)報(社會科學(xué)版)》1983年第1期，第68-71頁；江必新：《商鞅“改法為律”質(zhì)疑》，《法學(xué)雜志》2005年第5期，第37-38頁；武樹臣：《秦“改法為律”原因考》，《法學(xué)家》2011年第2期，第28-40頁。

⑦“天子之言曰令”，參見方向東譯注：《新書》，中華書局2012年版，第40頁；“令者人主之大寶也”，參見李山等譯注：《管子》(上)，中華書局2019年版，第298頁。

⑧《史記·禮書》：“至秦有天下，悉內(nèi)六國禮儀，采擇其善，雖不合圣制，其尊君抑臣，朝廷濟濟，依古以來。至于高祖，光有四海，叔孫通頗有所增益減損，大抵皆襲秦故?！眳⒁娝抉R遷：《史記》，中華書局2000年版，第1024-1025頁。

⑨西漢人除了好說“更始”外，還喜言“新”。陸賈作書，名之曰《新語》；賈誼撰述《新書》；劉向編輯《新序》；恒譚又有《新論》。參見廖伯源：《秦漢史論叢》(增訂本)，中華書局2008年版，第1頁。

⑩楊向奎在批判的意義上使用儒法合流現(xiàn)象：(董仲舒)“也善于玩弄法家的‘二柄’。此后儒家思想一尊，也是孟、荀并立，表面上是孟子堂皇富麗的理想，而內(nèi)容是嚴酷的法制，這也就是‘陽儒陰法’說的由來?！眳⒁姉钕蚩骸蹲谥苌鐣c禮樂文明》(修訂本)，人民出版社1997年版，第457頁。