外商投資負面清單法律制度研究

馮韻璇

（鄭州大學法學院（知識產(chǎn)權學院） 河南鄭州 450001）

一、負面清單法律制度概述

（一）負面清單制度的含義。所謂負面清單是指在投資范圍和領域方面，只列明禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)目錄清單，凡清單未列入的均對外資開放。負面清單相當于外商投資領域的“黑名單”[1]，也可稱之為國際投資協(xié)定中的“不符措施列表”，尤其是在雙邊投資協(xié)定中，是在外資準入時不適用國民待遇原則的特別管理措施規(guī)定的總匯。

負面清單制度既非我國原創(chuàng)，也并非是新事物。1994年生效的“北美自由貿易協(xié)定”(NAFTA)[2]為國際社會所廣泛公認的官方性法律文件，美國、加拿大、墨西哥三國為取消貿易障礙、創(chuàng)造公平競爭的條件、增加投資機會，充分采用負面清單制度來管理三國之間的貿易投資。

（二）負面清單與正面清單比較。目前國際經(jīng)濟投資領域既有負面清單也有正面清單，負面清單是以否定性列表的形式標明外資禁入的領域，而正面清單則相反，是通過肯定性列表的形式標明外資可以進入的領域，除此之外皆是禁止。這兩種制度分別有其代表協(xié)定，負面清單制度以《北美自由貿易協(xié)定》為代表，其以“準入前國民待遇+負面清單”為基本規(guī)則；正面清單制度以世界貿易組織的《服務貿易總協(xié)定》為代表，其準入的基本規(guī)則就是成員國根據(jù)相關正面清單內容進行相關領域行業(yè)的國際投資[3]。

負面清單與正面清單直接體現(xiàn)出市場準入和市場開放的不同程度。負面清單法律制度下，更多賦予市場主體話語權，激發(fā)市場主體活力。對于正面清單法律制度來說，政府在外資準入中發(fā)揮的作用更大，有較大的自由裁量空間，市場主體只能在清單范圍內進行活動，缺乏主動性，于是帶來的更多是權力的濫用、行政審批手續(xù)繁雜效率低下等。世界貿易組織經(jīng)濟學家帕特里克·洛在研究GATS協(xié)定中關于市場自由化的論文中指出：“負面清單最突出的優(yōu)點是能夠極大地增強市場開放的透明度，因為哪些行業(yè)或者行為被排除在外是一目了然的，而要在正面清單中要求透明度，則需要另加相應條款”[4]。由此可見，負面清單法律制度更適應當今國際經(jīng)濟環(huán)境。

（三）負面清單制度的法理基礎。在國際司法實踐中，“法不禁止即為允許”是最常援引的一個論斷，對于負面清單內的領域，國家或禁止或限制，即“非禁即入”方式，而對于之外的外商投資，國家則給予國民待遇。對于負面清單制度，其在法理上更體現(xiàn)出“法無禁止即可為”的法治理念。每一法律制度都有一定的法理基礎，都有所包含的法律價值作為支撐，“負面清單”也不例外，“自由”這一最高的法律價值即是“負面清單”所體現(xiàn)出的[5]。

負面清單制度體現(xiàn)的則是一個以市場為主導型的管理方式，更多體現(xiàn)出私法自治的理念，即只要公法不加以限制禁止，私法主體就可完全按照自己的意志來決定自己的行為。在市場經(jīng)濟體制這一社會背景下，應“盡可能地賦予當事人行為自由是市場經(jīng)濟和意思自治的共同要求”[6]。負面清單的合理適用不僅能夠反作用于市場經(jīng)濟體制，而且能使私法自治更好地從觀念層面上升到實踐層面。

二、我國負面清單法律制度的發(fā)展

（一）我國負面清單法律制度適用的背景。隨著社會實踐的不斷發(fā)展和社會生活的復雜多變，任何時候都會出現(xiàn)法律的“空白地帶”，其根本無法概括現(xiàn)在或將來會發(fā)生的所有事項，滯后性是法律制度的特點之一。“空白地帶”中會出現(xiàn)各種法律法規(guī)無法直接進行調整的法律關系，因此在實行一項新的法律制度時要盡量降低此后因社會變遷而帶來變化的影響。國務院也下發(fā)了一些意見來明確負面清單制度，其從反面規(guī)定了市場準入的限制或禁止條件，有效而科學地規(guī)范法律未作規(guī)定的“空白地帶”。負面清單制度列出法律所禁止的行業(yè)領域，市場主體僅需對照負面清單具體內容比對來進行初步國際投資領域行業(yè)的篩選，過程簡單易操作，從而更能激發(fā)市場主體活力、提高外資準入的效率。

（二）我國負面清單法律制度的適用現(xiàn)狀。我國對于外資準入采取的即是“負面清單+準入前國民待遇”這一方式。在國際投資協(xié)定中，根據(jù)國民待遇，在特定條件下和特定范圍內一國必須給予其他締約國的公民平等的待遇[7]。而“準入前國民待遇”，是指在企業(yè)設立、取得等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。這是將國民待遇提前至投資發(fā)生前的階段，外資準入的允許是其重點[8]。在進行外商投資前，東道國在給予準入前國民待遇的同時會告知負面清單的具體內容，外國投資者只有在負面清單中所規(guī)定的行業(yè)領域之外進行投資才能享有與內資同等的待遇。而相較“準入后國民待遇”，“準入前國民待遇”更能減少東道國對外資準入的限制，減少公權力的過度干預、有力吸引外資。

負面清單制度既是私法自治理念的回歸，也是私法自治理念的體現(xiàn)。政府充分保證市場主體所應依法享有的權利和合法權益，只要公法未做規(guī)定加以禁止，即可交由私法主體按照自己的意思控制自己的行為。除此之外，政府不得在所規(guī)定領域范圍之外設置其他的強制性政策規(guī)范來干涉正常的國際投資活動，政府部門也必須做到職權法定，換句話說，即“法無授權即禁止”。

在2013年以前，我國的外商管理一直采用的是“準入后國民待遇+負面清單”的制度。對外商投資的進入進行審批，通過對外商投資產(chǎn)業(yè)進行引導和管理，外商投資項目分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類，公權力在其中有較大的裁量空間。隨著國際投資形式發(fā)展到現(xiàn)在，我國除將“準入后國民待遇”改為“準入前國民待遇”外，負面清單中僅保留了限制類和禁止類。在外資準入方面，我國外資法原來對外商投資企業(yè)的設立采取了嚴格的準入制度，即實行審批制，隨著我國改革外資管理體制的需要，又對舉辦外資企業(yè)不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的，適用備案管理，外國投資者只需將公司的相關必要情況向主管機關備案即可，而備案機關需對投資項目進行一定的審查并出具備案意見，根據(jù)備案意見辦理相關手續(xù)。而且在今后的外資準入過程中，我國還將進一步完善外資并購的反壟斷審查制和國家安全審批制。

三、負面清單管理制度的國際比較

（一）中美負面清單管理制度的實踐比較。首先，立法層面。我國的負面清單最開始是在上海自貿區(qū)中適用，其具體內容多由地方政府制定，當時的外資立法多停留在地方政府法規(guī)，導致自貿區(qū)內法律位階偏低、等級效力不夠等[9]。另外我國現(xiàn)在已設立多個自貿區(qū)，而各自貿區(qū)具體情況不同，其各地政府制定的負面清單內容也或多或少存在差異，負面清單相關的措施政策具有地域性，在不同區(qū)域發(fā)生沖突時若沒有國家統(tǒng)一相關立法來調和那么會極大損害外商投資者的積極性。[10]美國自貿區(qū)是世界上最早建立的，是在國家制定出臺了相關法律法規(guī)時才建立的，即“先立法，后設區(qū)”[11]。并且隨著自貿區(qū)的發(fā)展，其相關法律法規(guī)也在不斷變化完善。美國負面清單援引其國內多部法律法規(guī)，因此國內法則為其制定負面清單的法律基礎[12]。雖然美國各州也有立法權，但也有國家層面統(tǒng)一立法，保證了負面清單在外商投資過程中的效力，為其提供了充分的法律支持，讓外國投資者的合法權益得到必要的保障。

其次，在內容方面。對于外商投資來說，美國負面清單的投資包括直接投資和間接投資，且涵蓋準入前和準入后階段，而我國自貿區(qū)的負面清單則主要針對直接投資，涵蓋范圍為準入前階段。在負面清單的開列方式上，美國多是在協(xié)定中專門規(guī)定不符措施條款，并用附件形式列出負面清單，通常是分為現(xiàn)有的不符措施、未來的不符措施以及專門針對金融部門的不符措施[13]。我國自貿區(qū)的負面清單里并未有現(xiàn)有和未來不符措施的區(qū)分，只有一個附件，架構單一。

（二）其他典型國家的負面清單管理制度。目前我國在國內也采取負面清單管理制度，與此相同的還有印尼、越南等少數(shù)國家。印尼之前一直采取的是內外資分開管理的方式，直到2007年才統(tǒng)一內外資管理法，其負面清單是行業(yè)或產(chǎn)業(yè)清單，分為封閉行業(yè)和有條件開放產(chǎn)業(yè)，分別對應我國的禁止類和限制類。還有一些國家在制定負面清單時同時考慮了中央和地方的實際具體差異，制定中央和地方兩版不符措施負面清單，既有中央政府制定的統(tǒng)攬大局清單，又有地方政府所制定的各具特色的具體清單，如北美加拿大[14]。而對于歐洲國家來說，直到2016年歐盟與加拿大簽署的《全面經(jīng)濟與貿易協(xié)定》才初次適用了負面清單制度，其是歐盟作為單一主體對外簽署的第一個含有投資規(guī)則及負面清單的自由貿易協(xié)定，有關負面清單不符措施中有些僅在一國適用，有些則在全體成員國適用。

菲律賓在國內法的意義上采用了“負面清單”管理制度來管理外資，其主要聚焦于產(chǎn)業(yè)范圍，這與我國2017年之前的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》有相近之處，即僅包括禁止類以及限制類。就菲律賓而言，序言、具體條款和附件構成了現(xiàn)行有效的外資準入負面清單，附件由清單A和清單B組成，A列出的是依據(jù)其本國憲法或其他法律法規(guī)中限制外資投資比例的領域，B列出的則是依據(jù)國家安全、防衛(wèi)、健康和道德風險或者保護中小企業(yè)等的原則，限制外資投資比例的領域。但據(jù)世界銀行的有關報告來看，此種關于負面清單的做法卻限制了外資在菲律賓的發(fā)展[15]。

四、我國負面清單法律制度發(fā)展與完善

（一）完善立法，推進負面清單管理制度的法律法規(guī)保障。負面清單的法律位階在我國相對較低，并不屬于法律法規(guī)，缺乏統(tǒng)一性和規(guī)范性，因此其法律效力受到一定的限制，有時面對利益沖突難以調和，根據(jù)上位法優(yōu)先適用的原則也會影響負面清單的預期效力。美國創(chuàng)新適用負面清單制度管理自貿區(qū)這一做法在世界上是處于領先地位的，其有關內容全面具體，幾乎涵蓋在各個行業(yè)領域的法律中，并且其所產(chǎn)生的法律效力與法律本身的效力基本處于同一法律位階。因此我國要重視并明確負面清單的法律地位，從國家立法層面予以保障，只有這樣才能充分發(fā)揮負面清單的效力、激發(fā)對市場投資的反作用力，提高對外開放程度。

首先，對于現(xiàn)存法律中不適應外商投資現(xiàn)狀的部分及時更新。我們還要制定具有前瞻性的優(yōu)惠政策并且把政策落到實處，吸引外商投資。政策的有效實施不僅要依靠有效的執(zhí)行，也要依靠有效的監(jiān)督管理機制，因此建立監(jiān)督管理機制這一環(huán)節(jié)也必不可少。除此之外，我國的地域與人口優(yōu)勢明顯以及經(jīng)濟水平科技實力保持中高速平穩(wěn)發(fā)展，因此我們要抓住這一優(yōu)勢大力吸引投資，充分保障外商投資的數(shù)量與質量。

負面清單制度我國從2013年正式出臺到現(xiàn)在幾乎每一兩年都會更新并出臺新版本并且今后隨著自貿區(qū)的發(fā)展會不斷進行修訂，這也使得部分外商對我國的投資持觀望狀態(tài)，同時負面清單的不斷修改也會帶來權責主體的不斷變化，降低負面清單威信力，這也表現(xiàn)出我國負面清單缺乏穩(wěn)定性。對于負面清單的修改不能朝令夕改，即便修改也要遵循法定正當合理的程序。因此相關法律法規(guī)的完善顯得尤為重要。與此同時，外資準入負面清單與我們的生活息息相關，因此我國在制定負面清單的過程中，也要充分聽取不同利益主體的建議，體現(xiàn)民主性。提高負面清單法律地位從一定程度上能夠提高穩(wěn)定性，而相關法律法規(guī)的完善更能彌補國際社會快速發(fā)展帶來的短暫法律空白地帶，另外還能增強外商來華投資的積極性，使其更能感受到我國對于發(fā)展外商投資的努力以及充分保護外商投資合法權益的誠意，不僅是紙上談兵。

（二）精簡清單，加強負面清單的開放度與透明度。我國負面清單在剛設立時內容繁冗，范圍過大，而從發(fā)展進程來看，負面清單內容不斷呈縮減態(tài)勢，所涉之特別管理措施也越來越少。一般來說，外資準入負面清單條目逐漸縮減，縮減幅度越大，開放程度越高[15]。但這并不意味著我國的負面清單已經(jīng)精簡成型了，負面清單主要包括市場準入負面清單和外商投資負面清單，我國規(guī)定了對于外商投資準入負面清單之外的領域按照內外資一致原則實施管理，但內外資通用的清單龐大繁瑣，總的看來，外資準入的限制依舊很多。因此我國應將兩份清單均做調整，最大限度實現(xiàn)二者之間的交叉重疊，形成內外資通用的“負面清單”。

我國在制定清單內容時會擔憂某些行業(yè)或領域因為突然的大幅度開放而對國家利益、國內市場、國內產(chǎn)業(yè)以及國內市場主體產(chǎn)生沖擊或造成難以預估的風險，比如在我國之前的負面清單中存在“限制類行業(yè)”，而對于如何限制、外資主體到底需要滿足何種條件才能進入中國市場完成投資以及法律會如何保障這些限制類行業(yè)投資者的權益，負面清單并未作詳細規(guī)定。在制定負面清單時，要仔細斟酌措辭用語，以免“主觀意圖”與“客觀表達”不一。

在經(jīng)濟全球化的大背景下，負面清單往往與一個國家的開放程度掛鉤，因此我們要精簡負面清單本身內容。精簡并不是搞刪除或全開放，而是在堅持維護國家主權和經(jīng)濟利益的基礎上，結合國情逐步減少包含限制條件的行業(yè)、領域，最大限度地為外商提供公平、公正、開放的營運結構以保障投資雙方實現(xiàn)利益共贏。但需要注意的是，在制定負面清單時，應該把國家安全和核心產(chǎn)業(yè)放在首要地位，其次考慮產(chǎn)業(yè)保護方面[16]。

（三）權責統(tǒng)一，嚴格政府主體做到職權法定。負面清單體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”，而與“法無禁止即可為”聯(lián)系密切的則是“法無授權即禁止”。政府主體要做到職權法定，即政府的職權、機構設置、行為方式等都必須有法律的明確規(guī)定，不可逾權。負面清單雖然直接聚焦于經(jīng)濟領域，但對由此引發(fā)的政府相關活動產(chǎn)生影響。我國當前正積極進行負面清單的探索，從過去的實踐經(jīng)驗來看，負面清單實際上也是經(jīng)濟自由化和民主政治法治化的有機統(tǒng)一，為了尋求“不可為”和“不可不作為”之間的平衡點，提高外商投資質量，必須立場明確。

保證負面清單的有效適用必須要理清政府和市場的關系。若政府角色失位就會滋生權力濫用、權責不統(tǒng)一等現(xiàn)象，因此必須嚴格限制公權力，促使我國政府職能由主導角色轉變?yōu)榉战巧?。在負面清單模式下，對于清單之外的領域行業(yè)只需經(jīng)營者依個人意思自治并經(jīng)法定程序備案即可進入我國市場并完成投資經(jīng)營活動。政府與市場之間的界限明確法定，政府要依法行政，當好“守夜人”，簡政放權，除法律有明確規(guī)定外，不得濫用職權濫加裁量，不能主動對市場進行干涉。

營造良好的外資準入環(huán)境同樣離不開對政府權力的制約。在現(xiàn)實中，由于各政府部門之間利益有交叉、監(jiān)督力度不夠、責任主體模糊不清等問題，使得責任追究不力無法明確，外商投資者的合法權益得不到有效保障，嚴重破壞權責統(tǒng)一的法治要求，而權責統(tǒng)一則是建設法治政府的內在要求[16]。政府各部門要擺清自己的位置，審慎依法行使權力，做到依法擔責。

（四）探索創(chuàng)新，完善爭端解決機制。隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，市場投資競爭具有全球性并且與各國的利益密切相關，因此在投資中出現(xiàn)沖突爭端無法避免。雖然在WTO等其他國際區(qū)域性組織框架下形成了若干競爭政策和法律咨詢磋商工作組，但競爭從本質上具有強烈的民族性與國家性，難以形成統(tǒng)一的競爭法律規(guī)范，更未有能凌駕于各國之上的主體來負責爭端的解決，那么探索多元的解決方式和不斷完善爭端解決機制很有必要。在國際實踐中，因對負面清單具體內容的理解差異所產(chǎn)生的爭端較多，目前關于爭端解決常用的就是通過訴訟、仲裁和調解。另外，我國在制定負面清單時要考慮相關英文等其他語言的翻譯，使外國投資者更能有效理解負面清單內容以減少此類爭端。同時我們也要善用諸如“等”、“法律規(guī)定的其他情形”等“兜底條款”，既能彌補一時的法律空白地帶，也能在發(fā)生爭端時獲取更大的辯護空間[17]。必要時我們還可以考慮結合各自由貿易試驗區(qū)實際情況設立自貿區(qū)法院，用來專門解決外商投資者在投資過程中所引發(fā)的糾紛。

我們在制定負面清單的時候要充分進行社會調查，考慮可能會出現(xiàn)的沖突爭端并研究對應政策。另外，外商投資涉及國家較多，每個國家在同一問題上得出的結論會不同，因此要完善爭端解決機制，嚴守國際法原則，互相尊重國家主權，和平解決有關爭端，創(chuàng)新解決爭端形式。爭端機制的完善能夠使外商投資者的合法權益得到有效保障，也更有利于營造公平合理的投資環(huán)境，從而進一步擴大對外開放的程度。

結語

全球競爭日益激烈，再加上受疫情影響經(jīng)濟形勢不容樂觀，而我國全面深化改革進程正進入攻堅期，在如此困難的國內外環(huán)境中，我國在外資準入負面清單中結合國情不斷探索，從負面清單的選擇，內容的制定，后續(xù)的完善以及采取什么樣的措施來保障實施等各方面都頗有成果。我們需要充分借鑒國外投資經(jīng)驗來彌補負面清單制度中存在的不足，完善立法、精簡清單、限制公權力、完善創(chuàng)新爭端解決機制。外商投資負面清單制度是我國擴大對外開放的重大舉措，同時也是提高我國經(jīng)濟實力及綜合國力的有力籌碼，使我國社會主義市場經(jīng)濟體制與國際市場經(jīng)濟體制接軌，促進國際國內法治有機結合和良性互動，促進建立更為公正合理的國際投資新秩序。我們要帶有前瞻性地長遠考慮，進一步完善開放性經(jīng)濟體制，從而加速對外開放新格局的形成。