“幽靈抗辯”司法應(yīng)對路徑探析
——以172個無罪辯護(hù)案件為研究對象

陳春英 趙文娟

引 言

2021年9月，勞榮枝案一審宣判，勞榮枝以故意殺人、搶劫、綁架三罪并罰被判死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。本案一審?fù)忞A段，勞榮枝對故意殺人罪予以否認(rèn)，辯稱自己受法子英脅迫并當(dāng)庭哭訴“一輩子沒殺過一只雞”。二審時，勞榮枝完全推翻了偵查階段的供述，辯稱自己完全受法子英脅迫。案件相關(guān)情況一經(jīng)發(fā)布隨即引發(fā)全網(wǎng)討論。筆者關(guān)注的則是，她所提到的“受法子英脅迫”這一事實的認(rèn)定問題。勞榮枝所稱被脅迫到底是確有其事還是胡編亂造，由于法子英早已被處決，許多細(xì)節(jié)難以查證，刑事判決所要求的“證據(jù)確實、充分”在此情境下應(yīng)當(dāng)如何達(dá)成？

刑事訴訟中，就公訴機(jī)關(guān)的有罪指控提出辯解是被告人主動行使辯護(hù)權(quán)的正常表現(xiàn)，但經(jīng)常有一些被告人提出的辯解理由像勞榮枝的“受脅迫”一樣，一時無法查證或難以查證但又有存在的可能性，讓司法人員左右為難甚至束手無策。有學(xué)者將這類難以查證但有可能存在的辯解統(tǒng)稱為“幽靈抗辯”?！坝撵`抗辯”又名“海盜邏輯”，源自我國臺灣地區(qū)的一起海上香煙走私案，該案中被告人辯稱自己是在海上打魚時遭遇了海盜，海盜將其打的魚搶走了并將這些香煙丟到了船上，法官認(rèn)為該辯解存在一定的合理性而且檢察官無法舉證排除該可能性，于是判決被告人無罪。因為被告人口中的海盜猶如幽靈一般難以查證，所以這一類辯解被稱為“幽靈抗辯”。①參見吳巡龍：《刑事舉證責(zé)任與幽靈抗辯》，載《月旦法學(xué)》2006年第6期。自此之后，海上走私類案件當(dāng)事人紛紛效仿，表示自己也是遭遇海盜，其他案件中也有越來越多的被告人選擇提出一些難以查證的辯解以脫罪，甚至個別法律工作者還提供專門的“幽靈抗辯”法律服務(wù)，將之稱為所謂的“辯護(hù)技巧”。②參見《毒辯大講壇第九十一講——毒品犯罪辯護(hù)中的幽靈抗辯》，載微信公眾號“涉毒犯罪辯護(hù)聯(lián)盟”，2017年11月24日。面對“幽靈抗辯”，法官始終面臨“采信則有可能放縱犯罪”和“不采信則無法排除合理懷疑”的兩難困境，如何既保障被告人的訴訟權(quán)益又及時查證案件，是亟待關(guān)注并解決的難題。

一、現(xiàn)狀掃描：“幽靈抗辯”實務(wù)樣態(tài)

為研究“幽靈抗辯”的常見形態(tài)、特點及司法應(yīng)對方式，筆者通過各種方式收集了172個存在“幽靈抗辯”的案件，采用案例分析、統(tǒng)計分析等方法予以實證分析。

（一）“幽靈抗辯”案件基本特征初探

1.從案由分布看，“幽靈抗辯”在各種類型案件中都有可能出現(xiàn)，但案由相對集中，在172個樣本案件中，詐騙、盜竊等侵財型犯罪46起，故意殺人、強(qiáng)奸等侵犯人身權(quán)利型犯罪37起，毒品類犯罪53起，交通肇事罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等其他案由36起（見圖1）。

圖1 樣本案件案由分布

2.從處理結(jié)果看，172個案件的被告人均提出了一時難以查證的抗辯事由試圖獲得無罪或罪輕判決，抗辯事由被采納并獲得無罪、罪輕判決的47件，其中全部采納并無罪判決7件、罪輕判決11件，部分采納并罪輕判決29件，其余125件均被駁回，意見全部采納率約為10.47%，部分采納率約為16.86%（見圖2）。值得注意的是，樣本案件中還出現(xiàn)了基本事實和抗辯事項均相似，但處理結(jié)果完全相反的情況，可見司法實踐中不同法官對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解和把握存在一定差異。如在白某盜竊案①參見白月超盜竊、非法持有毒品罪案，遼寧省本溪市明山區(qū)人民法院（2019）遼0504刑初26號刑事判決書、本溪市中級人民法院（2019）遼05刑終130號刑事判決書。和李某盜竊案②參見李某盜竊罪案，廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2014）穗黃法刑初字747號刑事判決書、廣州市中級人民法院（2015）穗中法刑二終字515號刑事判決書。中，在案發(fā)現(xiàn)場均提取到了被告人生物物證，報案及現(xiàn)場勘察均及時，被告人均有盜竊前科，被告人均辯稱案發(fā)時在他處，沒有作案時間，但一個被判有罪、一個被判無罪。

圖2 樣本案件處理結(jié)果（單位：件）

3.從審判程序看，172起案件，一審均適用普通程序，用時最長342天、最短37天，平均用時85天；二審平均用時57天。從審理用時可知，無論是一審法官還是二審法官，均對案件整體事實查明或抗辯事項核實持謹(jǐn)慎態(tài)度。172起案件中有135起進(jìn)入二審程序，其中檢察院抗訴29起、被告人上訴101起、既上訴又抗訴5起。在抗辯意見沒有被全部采納的154起案件中，雖然上訴率高達(dá)68.18%，但在上訴不加刑的司法規(guī)則下，居然有三成多一審時“死不承認(rèn)”的被告人服判服法，這本身就說明案件真實情況或許并非如其抗辯意見中所提。

（二）“幽靈抗辯”的常見形態(tài)

本文依照犯罪構(gòu)成四要件理論，區(qū)分具體的抗辯事由，將“幽靈抗辯”大體分為犯意反駁型、客觀否認(rèn)型和免責(zé)事由型三種③值得注意的是，司法實踐中被告人提出抗辯是為免除或減輕罪責(zé)，而非進(jìn)行犯罪構(gòu)成分析，所以他們所提出的抗辯理由有時也并不單純針對某一方面，有的甚至主客觀一概否認(rèn)。因?qū)嵺`中被告人的抗辯事由層出不窮、形式多樣，故這個分類也不完全客觀嚴(yán)謹(jǐn)。，在收集的172個案件中，提出的抗辯事由屬于犯意反駁型的78件、占比45%，屬于客觀否認(rèn)型的55件、占比32%，屬于免責(zé)事由型的39件、占比約23%。

1.犯意反駁型

主客觀一致是認(rèn)定犯罪的基本要求，這類抗辯主要是對犯罪主觀構(gòu)成要件中的犯意要素予以辯駁，在筆者收集的172件案例樣本中有78件主要是針對主觀犯意進(jìn)行反駁。主要表現(xiàn)有以下幾種：一是毒品類、走私類、電信詐騙關(guān)聯(lián)犯罪、性侵幼女等犯罪案件中否認(rèn)“明知”、辯解“不知情”，如奸淫幼女型強(qiáng)奸犯罪被告人往往辯稱不知道對方的年齡。二是侵財類案件中辯稱沒有“非法占有目的”，侵財類案件普遍要求行為人以非法占有為目的，如果沒有非法占有目的則一般認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，而主觀目的屬于當(dāng)事人內(nèi)心所思所想，很多被告人即使被追訴仍不愿直接承認(rèn)自己的真實目的，如在筆者辦理的劉某某合同詐騙案中，劉某某即辯稱其系合伙投資而非詐騙，所收款項也已用于打點項目。①參見劉水生合同詐騙罪案，江西省永豐縣人民法院（2019）贛0825刑初17號刑事判決書。

案例一：譚某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案。2021年1月，譚某在微信群看到有人稱提供銀行卡每日可獲得數(shù)百元好處費(fèi)，譚某遂辦理了一張銀行卡并將銀行卡、個人手機(jī)、手機(jī)銀行密碼、身份證交給了對方。經(jīng)查，該銀行卡2021年1月28日、29日進(jìn)賬100余萬元，其中56萬余元查實系電信詐騙被騙資金。譚某到案后辯稱自己是受到他人脅迫才將銀行卡等物品交給對方，不知道對方是將銀行卡用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。②參見譚子杰幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2021）粵0306刑初1546號刑事判決書。

《刑法》規(guī)定提供銀行卡型幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪必須以行為人明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提，但此類案件中許多被告人像譚某一樣辯解自己不知情。而知情與否是深藏于行為人內(nèi)心的事實，如非口述，通過證據(jù)一般難以探知。

2.客觀否認(rèn)型

該類抗辯攻擊的是犯罪構(gòu)成客觀要件，即被告人通過辯解自己實施了其他行為以達(dá)到否認(rèn)指控行為的目的，大多出現(xiàn)在控方證據(jù)體系較為薄弱的案件中。在收集的172個案例中，有55件抗辯對象主要鎖定在客觀要件，主要表現(xiàn)為被告人提出其本人獨(dú)知的事實來使控訴證據(jù)鏈無法形成閉環(huán)。如盜竊案中對于從其處查獲的被盜財物辯解稱是撿的、買的或者別人給的，毒品犯罪案件中被告即使是人贓俱獲也往往對事實予以否認(rèn)，要么稱被查獲的毒品是他人寄存的，要么稱是幫他人送茶葉、不知道怎么就換成了毒品。

案例二：曾某交通肇事案。某日凌晨，某縣110指揮中心接群眾報警稱有一人躺在路邊，疑似發(fā)生交通事故。民警出警后發(fā)現(xiàn)被害人魏某躺在路邊，現(xiàn)場還散落有疑似電動車碎片和血跡，當(dāng)日魏某搶救無效死亡。之后，民警通過對現(xiàn)場血跡進(jìn)行DNA鑒定鎖定肇事者曾某。曾某到案后承認(rèn)自己當(dāng)天曾騎車經(jīng)過案發(fā)路段，但辯稱在案發(fā)前十分鐘即已通過該路段，人不是其撞的，自己受傷是因為在別處摔了一跤；對于DNA鑒定意見，則表示警察確實抽了他的血，但可能搞錯了。①參見曾凡建交通肇事罪案，江西省永豐縣人民法院（2022）贛0825刑初93號刑事附帶民事判決書。

這是筆者親歷的一起案件。面對指控，曾某試圖通過辯解自己不在案發(fā)現(xiàn)場來脫罪，而對于自己受傷、DNA鑒定等客觀事實，又提出別處摔跤、鑒定出錯等理由。由于缺乏證明交通事故案發(fā)經(jīng)過的直接證據(jù)，加之曾某言之鑿鑿、不像說謊，筆者在辦理該案時一度心存疑慮。

3.免責(zé)事由型

該類抗辯一般表現(xiàn)為被告人對公訴機(jī)關(guān)指控實施的犯罪構(gòu)成要件的行為不予否認(rèn)，但提出在指控事實之外還獨(dú)立存在諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被害人同意、無刑事責(zé)任能力、受他人脅迫等事由并據(jù)此要求免責(zé)，提出的免責(zé)事由又因其他證據(jù)瑕疵或缺失而難以查證，從而形成“幽靈抗辯”。如在一些年齡處于臨界節(jié)點的案件中，被告人往往以出生日期系農(nóng)歷、上戶口時虛增了年齡等為由對刑事責(zé)任能力提出抗辯；而在一對一類型的案件中，則多提出對方先動手、自己是迫于無奈還擊、自己被脅迫等辯解。在172個樣本案例中，有39名被告人作出了此類選擇。

案例三：萬某故意殺人案。萬某與其兒子共同居住，兩人在生活中經(jīng)常產(chǎn)生矛盾，萬某對其子一直不滿。2018年8月6日凌晨，雙方因瑣事發(fā)生爭執(zhí)并發(fā)生肢體沖突，萬某遂到廚房拿來一把尖刀砍切其子頸部將之殺死。案發(fā)后，萬某前往某醫(yī)院意圖跳樓自殺，后被抓獲。審理過程中，萬某辯解兒子向其索要毒資不成從廚房拿菜刀要砍他，他是在和兒子打斗過程中因奪刀而無意傷及兒子，其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。②參見萬小春故意殺人罪案，江西省高級人民法院（2019）贛刑終173號刑事裁定書。

該案中，案件是否因被害人索要毒資而引發(fā)、萬某是否因奪刀而誤殺對案件定性有重大影響，但本案發(fā)生于相對密閉空間和家庭內(nèi)部成員之間，既無目擊證人或視頻監(jiān)控等直接證據(jù)，被害人也已死亡，可謂死無對證、難以查證。

二、路徑解析：千方百計應(yīng)對探索和破解乏力的實踐現(xiàn)狀

如何合法、有效地查明案件事實是刑事訴訟的核心問題。如果無法準(zhǔn)確認(rèn)定事實，將可能產(chǎn)生冤錯案件。“幽靈抗辯”之所以成為一種困擾，一個非常重要的原因是這類抗辯也存在一定的合理性，某種程度上動搖了控方的指控體系，正因如此，檢察官、法官才會想方設(shè)法去排解。目前我國尚未明文規(guī)定辯護(hù)事由證明方案，實踐中對“幽靈抗辯”的應(yīng)對亦無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)對172個案例樣本粗略分析，發(fā)現(xiàn)主要有以下五種不同的處理模式（見圖3），且各自均因存在一定的局限而不具有普適性。

圖3 “幽靈抗辯”應(yīng)對模式

（一）要求公訴機(jī)關(guān)繼續(xù)舉證以核實真?zhèn)?/h3>

1.主要做法

在刑事訴訟舉證責(zé)任承擔(dān)方面，2018年修訂的《刑事訴訟法》繼續(xù)沿襲此前原則，第51條明確規(guī)定“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”，而當(dāng)遭遇“幽靈抗辯”時，多數(shù)法官的第一選擇都是要求公訴機(jī)關(guān)繼續(xù)提供證據(jù)以查實抗辯事由的真?zhèn)巍?72個樣本案例中，選擇此項處理模式的有71件。具體到個案中，法官一般是要求公訴機(jī)關(guān)就疑點問題繼續(xù)補(bǔ)充偵查，而后再根據(jù)補(bǔ)查情況作出認(rèn)定。如在劉某等人販賣毒品案件中，法官就認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉出相關(guān)證據(jù)來推翻被告人劉某的無罪辯解以使自己的舉證達(dá)到排除合理懷疑的證明要求……公訴機(jī)關(guān)在庭審中明確表示不再調(diào)取新的證據(jù)，以致被告人劉某辯解之真?zhèn)我虺绦蛐砸?guī)則而無法確定，進(jìn)而對該事實未予認(rèn)定。①參見劉某等販賣毒品罪案，江蘇省南充市順慶區(qū)人民法院（2018）川1302刑初506號刑事判決書。

2.存在弊端：耗時耗力、效果不佳

如果只要被告人提出抗辯就必須一一查證，則意味著控訴方必須通過嚴(yán)密的證據(jù)鏈以證明所有的犯罪構(gòu)成要件，而辯護(hù)方則只需要在證據(jù)鏈條中輕輕拉扯使得部分模糊，控訴方的努力就將前功盡棄并重頭再來，這將使案件陷于“提出抗辯—排除可能—提出新的抗辯”的無限往復(fù)中，造成司法資源的極大浪費(fèi)，如在朱某詐騙案中，被告人朱某不斷提出辯解，稱自己確實是在花錢找人辦事，辦案機(jī)關(guān)則逐一核實真?zhèn)?，直至“提出來的各項辯解事項對于有具體線索的，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)窮盡調(diào)查，相關(guān)單位和個人出具了證明材料”，也正因此，該案一審2019年2月27日立案，2020年1月宣判，而二審裁判直至當(dāng)年12月才作出，無論一審還是二審用時都遠(yuǎn)超普通案件。②參見朱冉詐騙罪案，江蘇省宿遷市中級人民法院（2020）蘇13刑終117號刑事判決書、江蘇省泗陽縣人民法院（2019）蘇1323刑初53號刑事判決書。

（二）通過邏輯推理論證抗辯真?zhèn)?/h3>

1.主要做法

該種處理模式其實是利用現(xiàn)有證據(jù)，通過邏輯推理來求證指控事實或抗辯事由真?zhèn)闻c否，是在間接證據(jù)與待證結(jié)論之間進(jìn)行邏輯演繹，找出兩者的邏輯關(guān)系并得出事實結(jié)論。在這類處理思路中，裁判文書多表述為“在案證據(jù)足以證實……為真（不真實），辯解理由不成立，不予采信”，172個樣本案例中，有45件采用了此種模式。比如“保姆縱火案”，面對莫煥晶所提出的“只實施點火行為，沒有放火故意；引燃窗簾系意外起火，應(yīng)定失火罪；放火存在中止行為”的抗辯意見，杭州中院法官采用邏輯推理方式對證據(jù)和案件事實之間的關(guān)系進(jìn)行了逐級遞進(jìn)式說理，進(jìn)而認(rèn)定以上抗辯事由均不成立。①參見莫煥晶放火罪、盜竊罪案，浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01刑初121號刑事判決書。此案堪稱經(jīng)典。

2.存在弊端：說理不足、難以服眾

該類處理模式普遍存在裁判文書說理不足問題，推論的說服力也隨之不足。與“保姆縱火案”裁判文書的范式說理不同，在對“幽靈抗辯”進(jìn)行證偽時，更多法官只是作出結(jié)論但不對結(jié)論由來進(jìn)行說明和論證，如僅表述為“對辯護(hù)意見不予采信”，并不展示心證過程，最終導(dǎo)致裁判文書因論證不足、結(jié)論生硬而難以服眾。如在祝某詐騙案中，面對被告人提出的“沒有詐騙意圖，確實收了錢但均用于辦事”的抗辯，判決書只是簡單羅列證據(jù)而未進(jìn)行證據(jù)說理，結(jié)論也僅表述為“與查明事實不符”而未展示論證過程。②參見?？莆脑p騙罪案，四川省蓬安縣人民法院（2017）川1323刑初112號刑事判決書。

（三）以被告人沒有提供證據(jù)為由否定其抗辯

1.主要做法

另外一些法官在遭遇“幽靈抗辯”時選擇了根據(jù)被告人是否就抗辯事由提供證據(jù)來決定對抗辯內(nèi)容采納與否，有的案件甚至只是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)徑行判決而對抗辯不加理會、不作回應(yīng)，當(dāng)然，不理會的前提必然是無證據(jù)證實。172個樣本案例中，有32個案件的裁判者如此選擇。在以此類模式處理的案件中，裁判文書多數(shù)表述為“上述證據(jù)足以證明××事實，被告人辯稱××但無法提供證據(jù)證實（無證據(jù)支持），不予認(rèn)定”。如趙某販賣毒品案中，趙某否認(rèn)相關(guān)微信支付源于毒品交易，對收到的200元辯稱系用于換現(xiàn)金，轉(zhuǎn)出的130元則解釋系支付車費(fèi)，而法官則認(rèn)為該辯解屬于“幽靈抗辯”且無證據(jù)支持，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪，遂作出有罪判決。③參見趙善達(dá)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪案，海南省文昌市人民法院（2019）瓊9005刑初267號刑事判決書。

2.存在弊端：依據(jù)不足、不合法理

要求被告人就其“幽靈抗辯”提供證據(jù)，本質(zhì)是要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，但根據(jù)無罪推定原則以及我國《刑事訴訟法》的具體規(guī)定，應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明被告人有罪的舉證責(zé)任，被告人既不能自證其罪也無需自證無罪，因此要求被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的正當(dāng)性存在爭議，同時，被告人舉證能力微弱、控辯雙方地位不對等等現(xiàn)實問題也制約被告人舉證的實際效果，甚至影響司法公正。

（四）運(yùn)用事實推定認(rèn)定事實

1.主要做法

理論界基于依據(jù)不同將推定區(qū)分為法律推定和事實推定，其中法律推定因有法律明文規(guī)定一般不存在適用和認(rèn)定困難，不在本文討論范圍內(nèi)。事實推定雖然也是推定但因為缺乏直接法律規(guī)定作為推定根據(jù)，法官只能憑借邏輯經(jīng)驗推導(dǎo)出待證事實并據(jù)以作出事實認(rèn)定。當(dāng)案件因為種種原因陷入證明不能的困境時，樣本中有19件案件的法官選擇了事實推定，其中最典型的是檢例第65號案例“王鵬等人利用未公開信息交易案”。該案中，雖然在案證據(jù)能夠證實存在異常交易行為，但無直接證據(jù)證明王鵬等人的主觀明知，而包括王鵬在內(nèi)的三名被告人都拒絕認(rèn)罪，并拒不供述未公開信息傳遞過程等事實。最終，辦案人員借助推定方法完成了事實認(rèn)定。值得一提的是，一審宣判后，三名被告人都服從判決、沒有上訴。①參見最高人民檢察院第十七批指導(dǎo)性案例（檢例第65號）。

2.存在弊端：誘惑十足、效力存疑

事實推定能夠在案件事實認(rèn)定問題陷入“山重水復(fù)疑無路”的情況下獲得“柳暗花明又一村”的結(jié)果，可謂誘惑十足。但由于事實推定的復(fù)雜性和理論研究的相對滯后，其在具體的司法適用中存在諸多問題，比如何為經(jīng)驗法則、何為邏輯規(guī)則、如何選定推定根據(jù)、如何進(jìn)行邏輯推理、推定結(jié)論是否允許反駁、被告人權(quán)利如何保障等問題均無明文規(guī)定和操作指引，推定規(guī)則不明則必然導(dǎo)致推定效力存疑。

（五）法院依職權(quán)調(diào)查抗辯事由

1.主要做法

根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，法院在法庭審理過程中，如果對于案件事實或證據(jù)存在疑問，既可以主動對存疑證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實，也可以依職權(quán)調(diào)取新的證據(jù)。與前述做法不同的是，還有一些法官在遭遇“幽靈抗辯”時并不是消極聽審而是主動進(jìn)行調(diào)查取證以核實抗辯事由存在與否。172個案例樣本中，有5個案件的法官選擇了主動進(jìn)行調(diào)查取證以核實真?zhèn)?。如在樊某合同詐騙案中，樊某辯解自己實際中標(biāo)了相關(guān)工程項目、具有履行合同的能力和條件，但現(xiàn)有證據(jù)無法證實其所稱的相關(guān)工程項目的真實性，法院遂主動依職權(quán)進(jìn)行了調(diào)查核實。②參見樊華合同詐騙罪案，安徽省高級人民法院（2019）皖刑終219號刑事判決書。

2.存在弊端：地位不清、暗藏風(fēng)險

法院主動進(jìn)行調(diào)查取證的地位不清、程序不明還暗藏司法風(fēng)險。法院依職權(quán)調(diào)查取證，一定程度上違背訴審分離的原則，同審判者在訴訟中的職能和中立地位格格不入，與司法被動性原則和現(xiàn)代刑事司法精神相悖。舉例來說，如果法院主動調(diào)取的是對被告人不利甚至超越公訴方指控范圍的證據(jù)，且據(jù)此對被告人進(jìn)行了重判，法官則實際扮演了雙重角色，將受到“既是裁判者、又是追訴方”的質(zhì)疑，但是不依證據(jù)裁決又存在放縱犯罪的風(fēng)險，調(diào)查取證也失去了意義。

三、困境追問：內(nèi)因外力的雙重推動和證明規(guī)則的桎梏限制

（一）產(chǎn)生緣由：趨利避害的自然選擇和“口供情結(jié)”的外力驅(qū)使

首先，實踐中，許多被告人提出“幽靈抗辯”并不是為了證明事實而是為了把水?dāng)嚋?，終極目的則是為了逃避或減輕處罰。很多案件中，被告人之所以提出“幽靈抗辯”，往往是源于趨利避害的本能，出于對罪輕、無罪結(jié)果的積極追求，特別是一些被控重罪的被告人，其內(nèi)心清楚即使認(rèn)罪認(rèn)罰也無法獲得理想的處理結(jié)果，順勢就產(chǎn)生了“拼一把”“魚死網(wǎng)破”的賭徒心理。在筆者辦理的一起被告人不認(rèn)罪的販賣毒品案件中，辯護(hù)人就表示被告人曾向其坦誠“數(shù)量擺在那，認(rèn)與不認(rèn)都是15年，還不如賭一把”。同時，“幽靈抗辯”還有一個重要特點是同類性、可模仿性，由于“幽靈抗辯”的抗辯效果較好，往往被人模仿甚至有人專門據(jù)此“傳經(jīng)授道”。①《毒辯大講壇第九十一講——毒品犯罪辯護(hù)中的幽靈抗辯》，載微信公眾號“涉毒犯罪辯護(hù)聯(lián)盟”，2017年11月29日。如在最近發(fā)案率最高的兩卡類案件中，許多被告人對“出卡”事實不予否認(rèn)，但都不約而同將“收卡人”指認(rèn)為路上偶遇的陌生人或者只知外號的網(wǎng)絡(luò)好友，對于“出卡”理由則稱是用于電商刷單或者網(wǎng)貸提額。

其次，長期以來，我國刑事訴訟過程中都更偏愛認(rèn)罪口供類的直接證據(jù)。裁判人員在作出裁決時更傾向于信賴被告人口供之類的直接證據(jù)，許多被告人也往往存在只要不是人贓俱獲就不能證實犯罪的僥幸心理，甚至存在司法人員認(rèn)為沒有口供不敢判決、被告人認(rèn)為沒有口供無法判決的“口供情結(jié)”。而在缺乏直接證據(jù)時，“口供情結(jié)”慣性思維可能帶來的重大利好將促使被告人選擇作出“幽靈抗辯”。

（二）困境反思：跳出單一證明規(guī)則的桎梏

“幽靈抗辯”是被告人為免除或減輕自己的刑事責(zé)任而提出的，行為邏輯是先立后破，通過提出存在其他事實或主張來反證指控事實不存在。但是，如果允許任何人就任何主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑而無相關(guān)限制，那控訴方將陷入無止境的回應(yīng)困難當(dāng)中。如前所述，面對“幽靈抗辯”，無論是傳統(tǒng)的舉證責(zé)任分配還是運(yùn)用推論等證明方式均顯得心有余而力不足，此時必須主動跳出單一證明規(guī)則形成的桎梏以尋求新的解答。

無罪推定原則是刑事訴訟的基本原則，指的是控方必須承擔(dān)被告人有罪的證明責(zé)任，如果控方無法提供確切證據(jù)證明被告人有罪則推定被告人無罪，也即說被告人沒有自證無罪的義務(wù)。但無罪推定原則是對證明犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行限制，也就是說控方必須舉證被告人的罪與非罪，但對于犯罪構(gòu)成以外的其他爭議，比如程序性事實、有責(zé)性事實則不能適用無罪推定原則，即犯罪構(gòu)成以外的舉證責(zé)任可以由被告人承擔(dān)，而且對于被告人獨(dú)知的事實，由其自己提供證據(jù)或線索，顯然也更有利于事實查明。“事實上，如果人們讓原告承擔(dān)所有的證明責(zé)任，那么從一開始無論哪一個訴訟都會變得毫無希望，所以說將證明責(zé)任科學(xué)且適當(dāng)?shù)胤峙浣o雙方當(dāng)事人，乃是刑事訴訟證據(jù)制度中最為關(guān)鍵或是最為重要之所在?！雹賉德]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2001年版，第96-97頁。需要特別注意的是，被告人承擔(dān)舉證責(zé)任具有非常規(guī)性和特殊性，屬于主觀證明責(zé)任，即使沒有完成，也不會直接對案件結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響，不會因此導(dǎo)致自己被判有罪，即雖然被告人無法證實其所抗辯的“幽靈”真實存在，但其罪與非罪仍應(yīng)由控方證據(jù)決定。

四、破立并舉：錨定爭點、分步化解的路徑探索

“幽靈抗辯”產(chǎn)生的根本原因是缺乏直接證據(jù)予以證明，而這也直接導(dǎo)致事實認(rèn)定困難。由于難以查證，法官往往面臨兩難選擇：如果采納該抗辯，則可能助長被告人的投機(jī)心理，將會有越來越多的人試圖通過此種方式來逃避法律追究；如果不采納該抗辯，又難以通過現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則有效排解，萬一辯解為真則將釀成錯案。面對層出不窮、似真似幻的“幽靈抗辯”，唯有摒除事實認(rèn)定過于依賴直接證明的慣性、破除“口供情結(jié)”，首先識別抗辯本質(zhì)、錨定爭議焦點，對于明顯不合常理的直接駁回，進(jìn)而運(yùn)用間接證據(jù)、刑事推定等證明方式構(gòu)筑事實認(rèn)定體系，并在適當(dāng)時候由被告人舉證來驗證事實認(rèn)定正誤與否，進(jìn)而避免錯判風(fēng)險，通過“識別—論證—判定—驗證”四步法改善當(dāng)前“幽靈抗辯”應(yīng)對乏力的窘境（見圖4）。

圖4 “幽靈抗辯”應(yīng)對流程圖

（一）識別——錨定爭點去繁就簡

基于無罪推定原則要求，對于犯罪基本事實和認(rèn)定有罪的舉證責(zé)任當(dāng)然應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，有利于被告原則也要求在證據(jù)不足、案件事實存有疑點的情況下作出有利于被告人的認(rèn)定。需要首先明確的是，作出有罪判決的前提是排除合理懷疑。對于何謂合理懷疑，“它不僅僅是個可能的懷疑，而是指該案的狀態(tài)，在經(jīng)過對所有的證據(jù)的總的比較和考慮之后，陪審員的心理處于這種狀態(tài)，他們不能說他們感到對指控罪行的真實性得出永久的裁決已達(dá)到內(nèi)心確信的程度”①《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1996版，第129 頁。。合理懷疑“只能是有理由的懷疑，而不是隨便懷疑；因為任何與人為的事務(wù)有關(guān)并且依賴于人為的證據(jù)的東西都容易存在可能的或想象中的懷疑”②[英] J.W.塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國慶、李啟家譯，華夏出版社1989年版，第549 頁。。這也就是說，合理懷疑必須具體且有一定事實根據(jù)。當(dāng)法官面對被告人提出的抗辯事由時，既不能偏執(zhí)于“客觀真實”而讓司法證明過于機(jī)械化、理想化，也不能盲目追求主觀心證而使司法證明充滿不確定。換言之，被告人提出的抗辯事由必須合乎常理，即必須符合法律規(guī)定、科學(xué)定論、自然常識、經(jīng)驗規(guī)則和邏輯法則，如果明顯悖于常理，則必然不足以對控訴證明體系形成抗辯，也就不存在前述“合理懷疑”，此時應(yīng)當(dāng)對該抗辯事由直接駁回。故面對“幽靈抗辯”，首先應(yīng)當(dāng)是精準(zhǔn)識別爭點所在，然后錨定爭點、仔細(xì)辨別到底是無理狡辯還是可能確有其事，如果不合常理則直接駁回，而無需再對該抗辯事由進(jìn)行“證否”；如果已然引發(fā)合理懷疑，則繼續(xù)錨定爭點并到下一步予以解決。

（二）論證——運(yùn)用間接證據(jù)綜合認(rèn)定

如前所述，“幽靈抗辯”之所以成為困擾，很大程度上是由于缺乏直接證據(jù)，此時必須依賴間接證據(jù)來完成事實認(rèn)定。間接證據(jù)證明主要通過推理實現(xiàn)。所謂推理，指的是從已知事實或判斷出發(fā)進(jìn)而推導(dǎo)出未知結(jié)論的思維方式。具體到個案中，推理結(jié)論是否真實可靠，最重要的影響因素是推理的形式和前提。單個推理得出的結(jié)果具有或然性，并不一定符合客觀真實，因此應(yīng)當(dāng)避免依靠單個間接證據(jù)證明案件事實。也就是說，間接證據(jù)只有形成了證據(jù)鎖鏈，才能證明案件事實，并據(jù)之定案，故必須通過多個間接證據(jù)進(jìn)行綜合推理來確保結(jié)論可靠。

在運(yùn)用間接證據(jù)證明時，首先需要審核的就是證據(jù)的真實性，必須確保據(jù)以定案的證據(jù)是真實可靠的。需要注意的是，在審查確認(rèn)單個證據(jù)真實可靠的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)對全案證據(jù)綜合分析并判斷是否存在矛盾，判斷標(biāo)準(zhǔn)可簡單概括為：自身矛盾的必然有問題，相互矛盾的定有一假，與眾證矛盾的多為假證，與事實矛盾的定屬假證。經(jīng)過綜合分析判斷，如果在案證據(jù)已達(dá)自身統(tǒng)一、相互統(tǒng)一和全案統(tǒng)一則可以作為定案依據(jù)。

證據(jù)真實性問題解決后，還要考察證據(jù)的證明力。證明力是由證據(jù)和案件事實之間存在的聯(lián)系決定的，而這種聯(lián)系存在多樣性：就聯(lián)系的性質(zhì)而言，既有真實聯(lián)系也有虛假聯(lián)系，既有必然聯(lián)系也有偶然聯(lián)系等；就聯(lián)系對象而言，既可能聯(lián)系到作案行為與嫌疑人，也可能聯(lián)系到作案行為與被害人，或聯(lián)系上嫌疑人或案發(fā)時間地點等。因什么樣的聯(lián)系性質(zhì)和聯(lián)系對象直接關(guān)系到將產(chǎn)生什么樣的證明效果，所以，必須全面考察、綜合評判。相互之間內(nèi)容獨(dú)立甚至矛盾的間接證據(jù)，因為不存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)也就無法形成證據(jù)鏈條，數(shù)量再多也不具有證明力。

間接證據(jù)真實性和證明力的問題解決后，再根據(jù)證據(jù)組合并借助邏輯推理，對案件事實作出綜合認(rèn)定。筆者處理曾某交通肇事案時使用的就是間接證據(jù)證明法，通過監(jiān)控視頻、現(xiàn)場勘驗筆錄、鑒定意見等多組間接證據(jù)連接成了一條環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條，使得基礎(chǔ)事實呈現(xiàn)層層遞進(jìn)樣態(tài)，最終共同指向了待證事實。該案事實認(rèn)定的推理過程可概括為：

大前提：案發(fā)現(xiàn)場的碎片是肇事車輛所留，案發(fā)現(xiàn)場除被害人以外的其他血跡是肇事人所留。

小前提：現(xiàn)場碎片經(jīng)鑒定是曾某所騎電動車的，現(xiàn)場血跡經(jīng)鑒定與曾某血液DNA吻合。

結(jié)論：被害人是被曾某騎電動車撞倒的。

論證過程中，曾某對小前提提出了異議，稱DNA鑒定可能弄錯了，該異議如果成立將徹底動搖證明體系。但經(jīng)審查其他證據(jù)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)場血跡是案發(fā)后第一時間由偵查人員依法提取，曾某的血樣則是在數(shù)天后提取，即現(xiàn)場血跡提取在前、曾某血樣提取在后，且無線索指向存在偵查程序不合法，曾某僅口頭表達(dá)“可能弄錯了”無法動搖現(xiàn)有證明體系，該異議未被采信。

當(dāng)然，單純根據(jù)以上推理，其實并無法得出唯一性結(jié)論，即還存在合理懷疑：曾某恰好騎車經(jīng)過現(xiàn)場并摔了一跤留下了碎片和血跡。所以，為驗證結(jié)論真?zhèn)?，還需要進(jìn)一步求證。此時，運(yùn)用的是另一組間接證據(jù)——案發(fā)現(xiàn)場監(jiān)控視頻。礙于客觀條件，監(jiān)控視頻下確實無法準(zhǔn)確辨認(rèn)肇事車輛或肇事人，無法直接證明犯罪事實，但其在證據(jù)鏈中依然不可或缺。具體求證過程如下：

前提：監(jiān)控視頻顯示只有肇事人騎著肇事車與被害人發(fā)生碰撞，碰撞后肇事車也倒地，數(shù)分鐘后才離開，至警方到場期間沒有其他車輛和人員在現(xiàn)場異常停留過。

結(jié)論1：肇事車輛可能受損、肇事人可能受傷（印證了現(xiàn)場血跡由來，并與曾某受傷就醫(yī)形成邏輯閉環(huán)）。

結(jié)論2：排除曾某在現(xiàn)場摔跤并留痕的可能。

至此，法官已經(jīng)形成內(nèi)心確信，該案的事實認(rèn)定過程宣告完成。此時再回頭看曾某的抗辯事由，無論是“事故發(fā)生前十分鐘就已經(jīng)通過了事發(fā)路段”試圖證實其無作案時間，還是“當(dāng)天早上在其他地方摔跤了”試圖對自己受傷情況作出解釋，均顯然無法動搖前述論證，也就沒必要一一證否。

（三）判定——刑事推定證成證否

在運(yùn)用間接證據(jù)證明依然無法得出唯一合理性結(jié)論的情況下，刑事推定是法官們的另外一個選擇。被告人所提出的“幽靈抗辯”中的事實往往虛無縹緲、難以查證，刑事推定在應(yīng)對“幽靈抗辯”時具有天然優(yōu)勢，既可對案件事實進(jìn)行正向證成以得出唯一性結(jié)論，也可對“幽靈”逐一證否，排除其他可能性。

刑事推定，指的是依據(jù)法律規(guī)定、經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則等，通過基礎(chǔ)事實來推導(dǎo)出推定事實，它包括基礎(chǔ)事實、推定根據(jù)與推定事實三個要素，演繹過程可簡述為“基礎(chǔ)事實證明—經(jīng)驗法則演繹—待證事實證成”。與間接證據(jù)證明中以基礎(chǔ)事實為一階證成事實、以待證事實為二階證成的二階式證明過程不同，刑事推定還需要以推定根據(jù)作為判斷樞紐，是一種“證明+認(rèn)定”的遞進(jìn)式證明?！巴貔i等人利用未公開信息交易案”就是運(yùn)用刑事推定進(jìn)行事實認(rèn)定的典型，其主要證明過程可簡單概括為：

基礎(chǔ)事實1：被告人交易與未公開信息的關(guān)聯(lián)性、趨同度及與其平常交易習(xí)慣的差異性。

基礎(chǔ)事實2：雙方具備傳遞信息的動機(jī)和條件。

基礎(chǔ)事實3：交易行為不符合其個人能力經(jīng)驗。

推定根據(jù)：證券市場的基本規(guī)律和一般人的經(jīng)驗常識。

推定事實：被告人構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

當(dāng)然，待證事實能否證成，受制于基礎(chǔ)事實是否真實可靠、推定依據(jù)是否合法合理等，具有或然性，不可能100%正確?？梢哉f，第二步的間接證據(jù)證明能夠還原案件的真實面貌，而刑事推定則是得出最大蓋然性的推定事實。無論蓋然性多高都無法確保萬無一失，為了避免刑事訴訟過程中的刑事推定被濫用或被控方當(dāng)作減輕證明責(zé)任的借口，應(yīng)當(dāng)對推定采取謹(jǐn)慎態(tài)度，只能將其置于補(bǔ)充地位，并通過確立適用規(guī)則來避免推定被濫用。

必須限制適用條件。一是應(yīng)當(dāng)后置適用。刑事推定具有主觀性和或然性，推定事實無法確保完全準(zhǔn)確可靠，只能起到輔助、補(bǔ)充作用，因此必須在窮盡其他證明方法的情況之下使用，在有證據(jù)證明時不得用推定代替證據(jù)證明，也不必然因推定減輕公訴方舉證責(zé)任。二是基礎(chǔ)事實為真。推定就是通過基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出待證事實，如果作為條件的基礎(chǔ)事實不真實，那么結(jié)論必然是不可靠的，所以基礎(chǔ)事實必須是真實可靠的，如自然規(guī)律或定理、眾所周知的事實和已被證明的事實等。三是不得二次推定。如前所述，推定事實本身即具有或然性，并不等同于客觀事實，在或然性基礎(chǔ)上再進(jìn)行二次推定，其實質(zhì)是在運(yùn)用“乘積定律”而不是“加法定律”來認(rèn)定案件事實，或然性將被放大，這必然導(dǎo)致結(jié)論不可靠。

必須明確推定規(guī)則。一是明確推定根據(jù)。基礎(chǔ)事實之所以能夠推斷出推定事實，是由于基礎(chǔ)事實和推定事實間存在內(nèi)在聯(lián)系，也就是說只要基礎(chǔ)事實存在，推定事實就也存在或大概率存在。這種內(nèi)在聯(lián)系除了由法律作出明文規(guī)定外，通常表現(xiàn)為客觀的因果邏輯和合理的經(jīng)驗邏輯，也即邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則。二是過程應(yīng)當(dāng)公開。不公開、不公示則意味著推定過程無從監(jiān)督，過程的不規(guī)范可能導(dǎo)致結(jié)果的不正義，所以適用刑事推定不僅要在法庭審理過程中予以釋明并引導(dǎo)控辯雙方進(jìn)行辯論，還要在裁判文書中加以論證說理。過程公開不僅關(guān)乎被告人能否順利行使反駁權(quán)，亦將促使法官審慎適用推定，進(jìn)而保障司法公正。三是結(jié)論允許反駁。從基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出推定事實的或然性使得例外情形仍有存在的可能和空間，推定事實并非百分百正確，所以必須允許被告人對待證事實進(jìn)行反駁，而且反駁不要求確實充分，而是只需要引發(fā)合理懷疑即可，也就是說只要反駁具有存在可能或使得推定事實不具有唯一性，則應(yīng)當(dāng)停止適用該推定。

（四）驗證——適當(dāng)舉證保障訴權(quán)

案件辦理必須經(jīng)得起檢驗。如果通過以上三步，案件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)或者被告人就此提出了新的反駁且具一定合理性，即“幽靈抗辯”動搖了法官的心證，就應(yīng)當(dāng)要求控辯雙方繼續(xù)舉證。此時，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過進(jìn)一步舉證來對指控事實進(jìn)行證成或者對抗辯事由予以證偽，而在公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)承擔(dān)了大部分證明責(zé)任的大前提下，提出“幽靈抗辯”的被告人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的證明責(zé)任，就自己提出的抗辯事由提供一定的證據(jù)或材料線索，以避免不利認(rèn)定。比如前述曾某交通肇事案件中，如果曾某不僅是口頭表示“鑒定意見可能有問題”，而且還提供諸如血跡提取、送檢程序等不合法的具體線索，法官則必須重新審視全案證明體系。

第一，“幽靈抗辯”被告人承擔(dān)一定證明責(zé)任具有現(xiàn)實必要。首先，適當(dāng)賦予“幽靈抗辯”被告人一定的證明責(zé)任是跳出刑事證明責(zé)任分配體系僵化的必經(jīng)路徑。無罪推定原則要求控方承擔(dān)被告人有罪的證明責(zé)任，但是具體到司法實踐中，其實有很多證據(jù)往往被告人相對容易獲取而控方卻難以甚至無法取證。此種情況下，如果依然固守控方舉證的原則，不僅有礙于訴訟效率，亦與公平正義相違背。其次，賦予“幽靈抗辯”被告人一定的證明責(zé)任是提高訴訟效率的現(xiàn)實需求。對于一些使得訴訟進(jìn)程陷入僵局的“幽靈抗辯”，與其讓控訴機(jī)關(guān)投入大量的人力、物力卻難以取得進(jìn)展，不如由本就掌握優(yōu)勢資源的被告人提供證據(jù)予以證明，在公正司法的前提下該種選擇將更具司法效率。最后，賦予“幽靈抗辯”被告人適當(dāng)舉證責(zé)任也是維護(hù)其自身權(quán)益的最優(yōu)選擇?！胺灿兄鲝堌?zé)任原則上必有證明責(zé)任與之伴隨”①畢玉謙，《民事證據(jù)原理與實務(wù)研究》，人民法院出版社2003年版，第5頁。，證明責(zé)任與訴訟主張從來就不是對立關(guān)系而應(yīng)當(dāng)是緊密相連的，履行證明責(zé)任其實是為了印證己方的主張，刑事訴訟亦不例外。被告人積極舉證將更有利于事實查明和性質(zhì)認(rèn)定，亦能據(jù)此更大限度維護(hù)其自身利益。換個角度，于被告人而言，此種境遇下與其說是舉證的責(zé)任，不如說是不舉證的危險。

第二，“幽靈抗辯”被告人承擔(dān)證明責(zé)任的方式和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于舉證方式，舉證時，最直接最有力的方式當(dāng)然是直接提出證據(jù)，但囿于刑事訴訟的特殊性，被告人很少也很難通過提出額外證據(jù)的方式來提出辯解理由?；诖?，應(yīng)當(dāng)對辯方抗辯事項的舉證方式和證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行特殊規(guī)定，具體可參考非法證據(jù)排除啟動規(guī)則，允許被告人以提供線索或材料的方式履行舉證責(zé)任。關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)，由于控辯雙方地位不平等，被告人舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也不能等同于控方，否則將會進(jìn)一步加劇實質(zhì)上的不平等。所以在這種情況下應(yīng)當(dāng)采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)即“優(yōu)勢證明”，也就是說只需要被告人提出的抗辯事項和相關(guān)線索能夠讓裁判者相信該辯解存在的可能性大于不存在的可能性即可。如果裁判者認(rèn)為該抗辯事項成立的可能性更大，證明責(zé)任則繼續(xù)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證否，否則將承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。

結(jié) 語

“幽靈抗辯”事由紛繁復(fù)雜、真?zhèn)坞y辨，導(dǎo)致司法證明異常艱難，進(jìn)而產(chǎn)生更多的矛盾點，而矛盾點增多，必然導(dǎo)致評判者遲疑。層出不窮、似真似幻的“幽靈抗辯”單純以舉證責(zé)任分配等傳統(tǒng)方式無法得到有效化解，因此必須跳出單一證明規(guī)則形成的桎梏，對抗辯事由進(jìn)行抽絲剝繭式的精準(zhǔn)識別、理性論證、綜合判定，從而使矛盾點被排除或者得到合理解釋。期待“識別—論證—判定—驗證”四步應(yīng)對法能夠讓法官們在遭遇“幽靈抗辯”時有所助益。