CPTPP 侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款及我國的應(yīng)對

張燕龍

2018 年12 月30 日，《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱“CPTPP”）正式生效，著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款作為知識產(chǎn)權(quán)條款的重點內(nèi)容備受關(guān)注。其標(biāo)準(zhǔn)高、內(nèi)容全，保護力度強于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱“TRIPS”）、《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement，以下簡稱“RCEP”）等協(xié)議，是后TRIPS 時代國際知識產(chǎn)權(quán)保護的標(biāo)桿。〔1〕自2015 年《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱“TPP”）文本發(fā)布以來，知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)因引入新的黃金標(biāo)準(zhǔn)而受到批評，雖然CPTPP 對TPP 中某些條款范圍的限制（See Pratyush Nath Upreti, “From TPP to CPTPP: Why Intellectual Property Matters”, 13 Journal of Intellectual Property Law & Practice 100, 100 （2018）.），以及對某些知識產(chǎn)權(quán)保護條款的暫停執(zhí)行（See Peter A.Petri & Michael G.Plummer, “Should China Join the New Trans-Pacific Partnership?”28 China & World Economy, 18,18-36 （2020）.）是對美國出臺的知識產(chǎn)權(quán)政策標(biāo)準(zhǔn)的明示拒絕（See Pratyush Nath Upreti, “From TPP to CPTPP: Why Intellectual Property Matters”, 13 Journal of Intellectual Property Law & Practice 100, 100 （2018）.），但其仍然提供了迄今為止最先進、最詳細(xì)的知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，全面保護在海外運營的跨國公司知識產(chǎn)權(quán)不被剽竊，促進知識、信息和技術(shù)的傳播（See Haiwei Jiang & Miaojie Yu, “Understanding RCEP and CPTPP: From the Perspective China’s Dual Circulation Economic Strategy”, 14 China Economic Journal 144, 144-161 （2021）.）。我國已于2021 年9 月16 日正式申請加入CPTPP，那么該如何銜接與應(yīng)對具有現(xiàn)實緊迫性。鑒于CPTPP 暫停了部分高標(biāo)準(zhǔn)保護條款，2021年生效的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱“《刑法修正案（十一）》”）又大幅度提高了我國著作權(quán)刑事保護水平，無需立即再次修法。但從長遠(yuǎn)來看，我國侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)制體系還比較混亂，既與國際侵犯著作權(quán)刑事規(guī)制體系存在一定差距，也未能滿足實踐需求，需要進一步修訂完善。

現(xiàn)有研究對CPTPP 知識產(chǎn)權(quán)條款的解讀呈現(xiàn)出以下特點：一是長于宏觀分析，短于對刑事條款進行精細(xì)化分析。大量的研究對CPTPP 條文及知識產(chǎn)權(quán)部分進行了整體分析，但是對于侵犯著作權(quán)犯罪的具體條文沒有進行教義學(xué)化的精準(zhǔn)解讀。二是長于個別分析，短于各條約之間的比較研究。很多研究對個別條約進行了解讀，但沒有比較研究各條約之間的關(guān)系及內(nèi)在聯(lián)系，沒有抽象出具有普遍適用意義的國際侵犯著作權(quán)犯罪刑事規(guī)則體系。三是長于部門法分析，短于跨部門法的綜合分析?，F(xiàn)有的對策研究往往局限于簡單照搬國際條約中的刑事責(zé)任條款，將其投射到我國刑法條文的修改中，而忽略《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）中刑事責(zé)任條款的參考意義。

本文聚焦于CPTPP 中的侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款，通過教義學(xué)的方式對其進行解讀，系統(tǒng)研究其淵源及其與其他條約的關(guān)系，試圖歸納出一套具有普遍意義的著作權(quán)犯罪刑事規(guī)則體系，評估其對我國著作權(quán)法刑事責(zé)任體系的影響，為將來的法律銜接及應(yīng)對提供參考。

一、CPTPP 侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款解讀

（一）傳統(tǒng)直接侵犯著作權(quán)的犯罪

CPTPP 規(guī)定對蓄意的具有商業(yè)規(guī)模的針對著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的盜版行為提起刑事訴訟并判處刑罰，〔2〕See Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement （adopted March 8, 2018, entered into force December 30, 2018）, ［2018］ATS 23 （“CPTPP”）, art.18.77.這涉及非法復(fù)制、發(fā)行以及向公眾傳播行為。這三種行為在不同的文本中含義并不一樣，尤其是在數(shù)字環(huán)境下向公眾傳播的行為與我國《著作權(quán)法》及刑法中的概念設(shè)定不同，需要重點研究。

1.非法復(fù)制

復(fù)制權(quán)是著作權(quán)人的一項相對古老的專有權(quán)，世界各國對其規(guī)定基本一致。CPTPP 使用了通過任何形式以任何方式“復(fù)制”（reproduction）的概念，〔3〕See CPTPP, art.18.58.其內(nèi)涵與我國《著作權(quán)法》的規(guī)定基本一致，《刑法》第217 條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制應(yīng)與此同義，對此爭議不大。CPTPP 在本條的規(guī)定中專門增加了復(fù)制可以由“電子形式”構(gòu)成，與我國《著作權(quán)法》修訂時增加“數(shù)字化”的復(fù)制方式表意相同，體現(xiàn)出國際社會應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)犯罪的共性特征。但“電子形式”或者“數(shù)字化形式”的復(fù)制能否包括臨時復(fù)制則頗具爭議。從之前《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱“TPP”）的文本來看，〔4〕由于TPP 談判采取的是秘密協(xié)商機制，所以正式版本出臺之前，很多都是網(wǎng)上流傳的解密版本，雖然不能作為正式的文本使用，但是可以作為學(xué)術(shù)研究的對象。本文采用的是商務(wù)部研究院組織翻譯的TPP 中譯文。來源：https://www.caitec.org.cn/n5/sy_gzdt_xshd/json/3839.html，2022 年5 月5 日訪問。其包括各種形式的復(fù)制，可以是永久的也可以是暫時的（包括了電子形式的臨時存儲）。

國內(nèi)學(xué)者普遍對“臨時復(fù)制”持否定態(tài)度，“如果作品沒有被相對穩(wěn)定和持久地固定在有形物質(zhì)載體之上，則不能認(rèn)定發(fā)生了復(fù)制行為?！薄?〕王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第7 版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第164 頁。美國版權(quán)法對此態(tài)度比較曖昧，一方面，規(guī)定復(fù)制的前提是作品能夠穩(wěn)定或持續(xù)足夠長的時間被固定，〔6〕See 17 U.S.C.§101.這在動畫網(wǎng)絡(luò)案中也得到司法機關(guān)的確認(rèn)；〔7〕See Cartoon Network LP, LLLP v.CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 （2d Cir.2008）.在本案中，法官認(rèn)為由于緩沖持續(xù)時間過短，不能構(gòu)成復(fù)制行為。但另一方面，又規(guī)定作品在播送的過程中也可能構(gòu)成固定，〔8〕See 17 U.S.C.§101.這就又為一定時間的臨時復(fù)制留下了空間，可以規(guī)制實時轉(zhuǎn)播等行為。實質(zhì)上，臨時復(fù)制是否屬于復(fù)制，本質(zhì)上不是一個事實判斷的問題，而屬于價值判斷。將臨時復(fù)制規(guī)定在復(fù)制權(quán)中，無非是為了擴大復(fù)制權(quán)的范圍，賦予著作權(quán)人更大的復(fù)制專有權(quán)，問題的核心在于是否應(yīng)當(dāng)給予權(quán)利人更大的復(fù)制權(quán)。起初TPP 規(guī)定最廣，但沒有得到普遍認(rèn)同，〔9〕國內(nèi)也有學(xué)者持反對意見。參見劉宇：《TPP 知識產(chǎn)權(quán)最大化國際保護新發(fā)展析論——以著作權(quán)若干規(guī)則為切入點》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014 年第4 期，第124 頁。之后的正式版本刪除了臨時的規(guī)定，只認(rèn)可了電子形式，CPTPP 也延續(xù)了這一規(guī)定。

2.非法發(fā)行

CPTPP 規(guī)定的發(fā)行指通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式向公眾提供其作品、表演和錄音制品的原件和復(fù)制件?！?0〕See CPTPP, art.18.60.這與我國《著作權(quán)法》中的概念一致，〔11〕參見《著作權(quán)法》（2020 年）第10 條第1 款第6 項。但刑法上發(fā)行的概念一直因沒有與《著作權(quán)法》保持一致而飽受詬病。在經(jīng)歷過司法解釋的擴張之后，〔12〕在2020 年《刑法修正案（十一）》修改侵犯著作權(quán)罪之前，本罪規(guī)定的罪狀僅有復(fù)制發(fā)行，沒有“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。為應(yīng)對日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)犯罪，2004 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）將發(fā)行的概念擴大為“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品……應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。2007 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋二》”）進一步擴大了發(fā)行的概念。2011 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）將發(fā)行擴大到“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動”。發(fā)行的概念已經(jīng)明確超出《著作權(quán)法》的范疇，至少包括了發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、出租等多種行為類型，也與CPTPP 等國際條約中發(fā)行的概念不符。在《刑法修正案（十一）》增加了通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之后，應(yīng)該當(dāng)然解釋發(fā)行不包括通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為類型，實質(zhì)上廢止了上述司法解釋的規(guī)定。

3.非法向公眾傳播

與眾多國際條約一致，CPTPP 規(guī)定了向公眾傳播權(quán)，主要指的是以有線或者無線方式向公眾傳播的權(quán)利，包括向公眾提供作品，使公眾可以在個人選擇的地點和時間獲得這些作品?！?3〕See CPTPP, art.18.59.各國對該權(quán)利類型的立法差異較大，我國《著作權(quán)法》中并沒有規(guī)定獨立的向公眾傳播權(quán)，而是將其分解為廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利；美國國內(nèi)法中也沒有直接規(guī)定該權(quán)利，主要通過表演權(quán)去規(guī)制相關(guān)行為。〔14〕參見張燕龍：《論美國的版權(quán)犯罪刑事責(zé)任體系》，中國政法大學(xué)出版社2019 年版，第92 頁。那么，侵犯著作權(quán)罪在《刑法修正案（十一）》修訂之后增加了“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行為類型，該行為僅指信息網(wǎng)絡(luò)傳播專有權(quán)中的交互式信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，還是應(yīng)擴張為CPTPP 等條約中的向公眾傳播權(quán)中的行為，無疑是刑法中的難點。

總之，針對直接侵犯著作權(quán)的行為，CPTPP 規(guī)定有上述三種盜版行為之一的，主觀上又符合具有商業(yè)規(guī)模的蓄意要件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。另外，CPTPP 對主觀方面進行了擴大解釋，除傳統(tǒng)意義上的為商業(yè)利益或者經(jīng)濟收入目的外，還規(guī)定不以營利為目的而故意實施的重大行為，若對相關(guān)人市場利益造成實質(zhì)性損害，也可以構(gòu)成達(dá)到商業(yè)規(guī)模而受到刑事處罰，〔15〕See CPTPP, art.18.77, para.1（b）.實際上降低了入罪的門檻。這點在打擊針對電影的非法復(fù)制行為中體現(xiàn)得尤為明顯，該款規(guī)定持有該作品造成重大損害的即可處以刑事責(zé)任，并沒有規(guī)定具有商業(yè)規(guī)模的蓄意。〔16〕See CPTPP, art.18.77, para.4.

（二）數(shù)字環(huán)境下間接妨害著作權(quán)的犯罪

盜版在網(wǎng)絡(luò)時代的泛濫少不了技術(shù)的加持，各國法律應(yīng)對數(shù)字環(huán)境的盜版不得不提前或同時對“周邊”技術(shù)的幫助行為等進行打擊。在數(shù)字環(huán)境中進行版權(quán)犯罪執(zhí)法，主要圍繞著作權(quán)技術(shù)保護措施及著作權(quán)權(quán)利管理信息規(guī)定刑事責(zé)任，也就成為包括CPTPP 在內(nèi)的國際條約的主流趨勢。

1.非法規(guī)避著作權(quán)保護措施類犯罪

CPTPP 規(guī)定，蓄意為商業(yè)目的或者經(jīng)濟收入而從事以下兩種行為的，應(yīng)當(dāng)進行刑事處罰：一類是直接規(guī)避技術(shù)保護措施的行為；另一類是非法提供規(guī)避設(shè)施的行為?！?7〕See CPTPP, art.18.68.我國《著作權(quán)法》在2010 年修訂的時候增加了刑事責(zé)任條款，將直接規(guī)避版權(quán)保護技術(shù)的行為納入刑法規(guī)制的范疇?！?8〕參見《著作權(quán)法》（2010 年）第47 條第1 款第6 項。需要注意的是，我國法律規(guī)定的技術(shù)措施與CPTPP 略有不同，前者強調(diào)版權(quán)保護技術(shù)措施，后者注重控制獲得的技術(shù)措施，〔19〕CPTPP 第18 章的腳注84 特別強調(diào)，在本項下如果規(guī)避的是保護作品的技術(shù)措施而不是控制接觸作品的技術(shù)措施，是不構(gòu)成刑事責(zé)任的。See CPTPP, chap.18, n.84.但對于提供規(guī)避設(shè)施的行為來說，不用區(qū)分提供的規(guī)避設(shè)施及技術(shù)的類型，〔20〕與CPTPP 第18 章腳注84 立場不同的是，CPTPP 在第18.68 條第5 款中，對有效技術(shù)措施進行了解釋，使得其既包括了控制獲得的技術(shù)，也包括了保護的技術(shù)。See CPTPP, art.18.68, para.5.這與美國版權(quán)法的規(guī)定類似?！?1〕See 17 U.S.C.§ 1201.我國2020 年修訂《著作權(quán)法》時將提供規(guī)避技術(shù)措施裝置或部件以及技術(shù)服務(wù)的行為納入了刑事規(guī)制范圍，與CPTPP 的范圍基本一致?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡]有照搬《著作權(quán)法》刑事責(zé)任條款的內(nèi)容，只規(guī)定了故意規(guī)避保護措施行為的刑事責(zé)任?！?2〕參見《刑法修正案（十一）》第20 條第1 款第6 項。在技術(shù)保護措施刑事規(guī)制領(lǐng)域，我國《著作權(quán)法》與CPTPP 的打擊范圍基本一致，但寬于刑法的規(guī)定。

2.提供虛假著作權(quán)權(quán)利管理信息類犯罪

CPTPP 對權(quán)利管理信息的刑事保護與對技術(shù)保護措施的保護立場較為一致，主要對兩類行為進行規(guī)制：一類是故意去除或者改變權(quán)利管理信息的；另一類是明知權(quán)利管理信息已經(jīng)被改變，但是依舊提供的?！?3〕See CPTPP, art.18.69.這一條款的規(guī)定與美國版權(quán)法中的部分條款類似，〔24〕See 17 U.S.C.§1202（b）.但是窄于其保護范圍?！?5〕See 17 U.S.C.§1202（a）.我國對權(quán)利管理信息的保護也與技術(shù)保護措施類似，同為保護著作權(quán)的“外圍”手段，二者往往同時出現(xiàn)，一同規(guī)制。2010 年《著作權(quán)法》修訂之時，將故意刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的行為加入刑事責(zé)任條款中，〔26〕參見《著作權(quán)法》（2010 年）第48 條第1 款第7 項。2020 年《著作權(quán)法》再次修訂的時候又增加了提供的行為?！?7〕參見《著作權(quán)法》（2020 年）第53 條第1 款第7 項。但是《刑法修正案（十一）》并未與《著作權(quán)法》同步，只規(guī)制了技術(shù)保護措施，沒有規(guī)定任何與權(quán)利管理信息相關(guān)的內(nèi)容。

3.對載有加密節(jié)目的衛(wèi)星和有線信號的刑事保護

CPTPP 對載有加密節(jié)目的衛(wèi)星和有線信號的刑事保護基本可以歸入間接妨害著作權(quán)犯罪的范疇。具體來講，與所有打擊“外圍”思路一樣，本罪控制的主要是通過制造、組裝、進出口、銷售等行為非法提供解碼載有加密節(jié)目的衛(wèi)星信號設(shè)備或系統(tǒng)的行為，以及對載有加密節(jié)目的衛(wèi)星信號，進行非法接收或進一步分配的行為。〔28〕See CPTPP, art.18.79.我國《著作權(quán)法》及《刑法》中并沒有專門針對這種行為的刑事責(zé)任條款，但可以通過非法經(jīng)營罪對其進行間接規(guī)制。根據(jù)國務(wù)院2018 年修訂的《衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施管理規(guī)定》，國家對衛(wèi)星地面接收設(shè)施的生產(chǎn)、進口、銷售、安裝和使用實行許可制度，《國家新聞出版廣電總局政務(wù)服務(wù)事項目錄》進一步明確了對衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施安裝采取行政許可審批。未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣的衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施的，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，實踐中也有案例按照這個思路處理。〔29〕參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2017）桂01 刑終452 號刑事裁定書。以非法經(jīng)營罪來規(guī)制這種行為是否合適，〔30〕比如非法經(jīng)營罪的前提要件是違反國家規(guī)定，在“國家規(guī)定”即《衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施管理規(guī)定》對此類行為只規(guī)定了行政處罰責(zé)任，而沒有提及刑事責(zé)任的情況下，能否將其升格為刑事責(zé)任，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，值得深思。是否要繼續(xù)沿著這個思路來規(guī)制，不無爭議。但是否按照CPTPP 的規(guī)定專門設(shè)立刑事責(zé)任因規(guī)則尚未成型，推廣難度極大?！?1〕參見易繼明、初萌：《后TRIPS 時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護的新發(fā)展及我國的應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020 年第2 期，第10 頁。

（三）與刑事責(zé)任相關(guān)的其他條款

除以上兩大類犯罪之外，CPTPP 還在刑事證據(jù)推定等領(lǐng)域做了詳細(xì)的規(guī)定，〔32〕See CPTPP, art.18.72.同時對協(xié)助及教唆的刑事責(zé)任，以及刑罰與具體運用相關(guān)內(nèi)容等也做出了規(guī)定。協(xié)助及教唆刑事責(zé)任條款部分往往涉及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，故爭議較大。

1.協(xié)助及教唆行為的刑事責(zé)任

CPTPP 第18.77 條刑事程序和處罰中專門規(guī)定了協(xié)助和教唆的刑事責(zé)任，〔33〕See CPTPP, art.18.77, para.4.要求締約國在其國內(nèi)法中對協(xié)助和教唆侵權(quán)行為規(guī)定刑事處罰。由于各國刑法中普遍規(guī)定共同犯罪，因此即使沒有本條，也可以按照共同犯罪的原理處理。我國刑法也明確規(guī)定了從犯和教唆犯的刑事責(zé)任，本條似乎略顯多余。這一條款要處理的實質(zhì)問題是互聯(lián)網(wǎng)平臺的責(zé)任。數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變了侵權(quán)的行為模式，平臺的作用凸顯，規(guī)制平臺成為新思路?！?4〕參見張燕龍：《數(shù)字技術(shù)時代我國版權(quán)保護的刑事路徑思考——以美國版權(quán)犯罪立法的轉(zhuǎn)型為參照》，載《政治與法律》2017 年第4 期，第71 頁。一旦涉及平臺規(guī)制，如何認(rèn)定平臺作為間接侵權(quán)人的責(zé)任就成為難點，個案的核心在于其主觀方面是否明知，最終落腳于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)要求。因此，刑事幫助及教唆條款本質(zhì)上不僅僅只是個案的事實判斷問題，更深層次的問題在于各國刑法該如何規(guī)制平臺，即平臺是否應(yīng)該明知、何時以及分配多少應(yīng)該知道的義務(wù)。CPTPP 在第18 章第J 節(jié)規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商責(zé)任，保留了各國普遍適用的“避風(fēng)港”原則，〔35〕See CPTPP, chap.18, sec.J.但對平臺刑事責(zé)任的認(rèn)定卻只提示了重要性，并沒有建設(shè)性的規(guī)定。實際上考慮到這一領(lǐng)域的復(fù)雜程度及各國對平臺和權(quán)利人等相關(guān)方利益認(rèn)識的不一致，暫時也很難有各國普遍接受的創(chuàng)造性制度安排。

2.刑罰及具體運用相關(guān)內(nèi)容

CPTPP 刑事程序及處罰條款中較為具體地規(guī)定了版權(quán)犯罪的刑罰制度，包括了刑種（有期徒刑和罰金刑）、罪刑相適應(yīng)（犯罪與刑罰在國內(nèi)法中罰當(dāng)其罪，且與其他犯罪處于均衡狀態(tài)）、涉案財產(chǎn)處置（繼續(xù)追繳、違法所得沒收、犯罪工具銷毀、退賠）等內(nèi)容?！?6〕See CPTPP, art.18.77, para.6.這部分內(nèi)容與各國規(guī)定大概一致，我國《刑法》第64 條也規(guī)定對犯罪財物的處置，與國際規(guī)則契合度高?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩谛谭N匹配的基礎(chǔ)上進一步提高了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑，刑罰與涉案財產(chǎn)處置規(guī)則與CPTPP 更接近。

（四）對CPTPP 侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任體系的簡評

從歷史淵源及表現(xiàn)形式上看，CPTPP 侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任條款深受美國版權(quán)法影響。CPTPP 文本始于《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement），在美國加入后且主導(dǎo)下，逐漸朝著世界知識產(chǎn)權(quán)保護最高標(biāo)準(zhǔn)邁進，最終形成了TPP。其深受美國法律的影響，〔37〕從TPP 的文本來看，保護電影、電子游戲和計算機軟件行業(yè)的需求一直是美國推動對侵犯版權(quán)行為實施刑事處罰國際化的關(guān)鍵因素。See Shawn Marie Boyne, “Criminal Sanctions and the TPP: Section 18.77”, 20 Science and Technology Law Review 229,229-233 （2017）.尤其與《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act）及《禁止網(wǎng)絡(luò)盜版法案》（Stop Online Piracy Act）關(guān)系密切，帶有美式自貿(mào)協(xié)定的特征?！?8〕參見王衡、肖震宇：《比較視域下的中美歐自貿(mào)協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則——兼論“一帶一路”背景下中國規(guī)則的發(fā)展》，載《法學(xué)》2019 年第2 期，第108 頁。美國于2017 年退出TPP，剩余國家暫停某些知識產(chǎn)權(quán)條款的適用，并最終簽署CPTPP。從TPP 形成過程中不同草案的立場、與美國版權(quán)法的互動、CPTPP 最終文本及相關(guān)條款的暫停等，都可以看出美國對CPTPP 著作權(quán)刑事責(zé)任條款的影響。

從實體內(nèi)容及時代特征上看，CPTPP 侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任條款體現(xiàn)了數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代版權(quán)犯罪規(guī)制的普遍特征。著作權(quán)法的發(fā)展與技術(shù)的發(fā)展有密切的關(guān)系，涉及侵權(quán)行為類型的變化、產(chǎn)業(yè)及利益平衡等諸多因素。盜版技術(shù)的發(fā)展一定程度上影響著侵犯著作權(quán)罪規(guī)制的行為類型。模擬技術(shù)時代的著作權(quán)犯罪聚集于控制盜版物品，因此對有形載體的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)更加重視；而數(shù)字技術(shù)時代更加關(guān)注傳播，往往圍繞傳播權(quán)等來構(gòu)建。CPTPP 生效之時，正是互聯(lián)網(wǎng)盜版肆虐的時代，其刑事責(zé)任條款帶有明顯規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)時代盜版技術(shù)的特征，背后都隱藏著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的提前打擊、周邊打擊、控制接觸以及平臺責(zé)任等規(guī)制思路。

從保護水平上看，CPTPP 具有“TRIPS 協(xié)定遞增”（TRIPS-plus）〔39〕張桂紅、劉宇：《論TPP 中強化著作權(quán)保護之趨向及中國應(yīng)對》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2015 年第5 期，第83 頁。的法律特征，其知識產(chǎn)權(quán)保護水平是目前貿(mào)易協(xié)定中標(biāo)準(zhǔn)最高的。〔40〕參見汪超、金燕：《CPTPP 協(xié)定與我國法律體系中的知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《法律適用》2022 年第2 期，第48 頁。CPTPP 中的大部分條款與TPP 相同或相似，但經(jīng)CPTPP 成員國協(xié)商一致暫停了曾被美國支持卻遭到其他成員國反對的22 項條款?！?1〕See CPTPP, preamble, art.2 （“Upon the date of entry into force of this Agreement, the Parties shall suspend the application of the provisions set out in the Annex to this Agreement, until the Parties agree to end suspension of one or more of these provisions.”）.這些條款仍然是CPTPP的一部分，〔42〕學(xué)者認(rèn)為這種暫停不僅使得TPP、CPTPP 和RCEP 知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范之間的差異最小化，還使得RCEP 草案比CPTPP 提供了更為有力的保護?？傊?，CPTPP 的暫停條款，導(dǎo)致CPTPP 對版權(quán)的保護力度弱于TPP 和RCEP。See Peter K.Yu, “TPP, RCEP and the Future of Copyright Norm-Setting in the Asian Pacific”, in Susan Corbett & Jessica Lai eds., Making Copyright Work for the Asian Pacific: Juxtaposing Harmonisation with Flexibility, Australian National University Press, 2018, pp.19-47.當(dāng)然，部分條款的暫停并不妨礙將其納入整體來研究CPTPP 的保護水平，原因在于：其一，這些條款并沒有被廢止，還存在激活的可能性；其二，本文研究的重點是刑事規(guī)則體系及未來的發(fā)展，并不僅僅只限于當(dāng)前的現(xiàn)實影響。為何CPTPP 對知識產(chǎn)權(quán)提供的刑事保護被稱為最高水平，其與其他主要協(xié)議在規(guī)制版權(quán)犯罪上是否有共通的地方，就需要通過比較研究來探尋。

二、CPTPP 與其他國際條約侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款的比較研究

縱觀CPTPP 形成之時，也是國際社會在后TRIPS 時代知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則重塑階段，大量的區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定中都規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款。對主要條約進行比較研究，有助于建立一套具有普遍意義的著作權(quán)犯罪刑事規(guī)制體系。筆者根據(jù)各條約刑事保護力度的大小，以TRIPS 為參照，將國際條約大致劃分為基本保護和超水平保護兩個等級詳細(xì)論述。

（一）基本保護水平國際條約

1.《保護文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》

作為國際著作權(quán)法領(lǐng)域最早、最重要、最有影響力的多邊條約，〔43〕參見陳新亮：《伯爾尼公約述略》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1992 年第3 期，第77 頁。《保護文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，以下簡稱“《伯爾尼公約》”）設(shè)定了著作權(quán)國際保護的基本框架，影響了包括我國在內(nèi)很多國家的著作權(quán)法?！恫疇柲峁s》雖然沒有直接規(guī)定侵犯著作權(quán)的刑事責(zé)任條款，但其對著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)類型化，實際上影響了對侵犯著作權(quán)犯罪行為的認(rèn)定?！恫疇柲峁s》第11 條之二規(guī)定了廣播權(quán)，具體包括了三種專有權(quán)利：一是授權(quán)廣播其作品或者通過其他任何無線方式以符號、聲音或圖像向公眾傳播其作品；二是授權(quán)由原廣播組織以外的其他主體通過有線傳播或轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品；三是授權(quán)通過擴音器或者其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品?！?4〕參見《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第11 條之二。這些內(nèi)容在我國2001年《著作權(quán)法》修訂時被整合在廣播權(quán)中?！恫疇柲峁s》締結(jié)時還未出現(xiàn)有線廣播，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，有線電視系統(tǒng)的主要作用不再只是傳播無線廣播的節(jié)目，還可以直接向用戶傳播?！?5〕參見黃薇、王雷鳴主編：《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2021 年版，第92-93 頁。技術(shù)發(fā)展呼喚專有權(quán)利的擴容，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WIPO Copyright Treaty，以下簡稱“WCT”）及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，以下簡稱“WPPT”）等國際公約都設(shè)立了更廣泛的向公眾傳播權(quán)，以規(guī)制通過有線還是無線方式向公眾傳播作品的行為。

2.世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)及鄰接權(quán)條約

WCT 和WPPT 作為網(wǎng)絡(luò)時代對《伯爾尼公約》的補充，對基本權(quán)利類型進行了完善?！?6〕為行文方便，下文將WCT 與WPPT 統(tǒng)一表述為WCT。這些專有權(quán)所對應(yīng)的禁止行為，將成為后期刑事責(zé)任條款打擊的主要對象。主要包括：一是擱置各國爭議，采用“傘形解決方案”，〔47〕參見萬勇：《論國際版權(quán)公約中“向公眾提供權(quán)”的含義》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017 年第2 期，第36 頁。規(guī)定了向公眾傳播權(quán)?！?8〕參見《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8 條。廣泛的向公眾傳播權(quán)的設(shè)置，既包括了交互式的向公眾提供，也涵蓋了《伯爾尼公約》承認(rèn)的傳播行為，〔49〕參見［澳］安德魯·克雷斯帝等：《網(wǎng)絡(luò)時代澳大利亞版權(quán)法中的新型傳播權(quán)》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2008 年第5 期，第13 頁。成為后續(xù)國際條約的慣例。CPTPP與WCT 基本一致，只是更加強調(diào)了作者“禁止”他人為的權(quán)利，為刑事措施的使用進一步提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。二是原則上規(guī)定了各國應(yīng)當(dāng)對破壞權(quán)利人的技術(shù)保護措施及權(quán)利管理信息的行為采取有效措施，但是范圍及手段強度明顯低于CPTPP。雖然在WCT 之前，已有國家在國內(nèi)法中對規(guī)避技術(shù)措施的行為進行了規(guī)制，但WCT 在國際條約層面開了先河，且影響了之后眾多國家的立法?！?0〕參見王遷：《版權(quán)法對技術(shù)措施的保護與規(guī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第3-4 頁。“有效”措施的規(guī)定也為刑事手段留下了空間。隨著保護“版權(quán)保護層”的需求日益增加，在更高水平的國際條約中直接規(guī)定以刑事手段打擊規(guī)避技術(shù)保護措施、破壞權(quán)利管理信息的行為就成為必然趨勢。

3.《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》

TRIPS 在各成員國統(tǒng)一認(rèn)識的基礎(chǔ)上，設(shè)置了知識產(chǎn)權(quán)司法保護規(guī)范，〔51〕參見楊武松：《TRIPS 協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)保護的原旨解讀及未盡事宜》，載《學(xué)習(xí)與實踐》2016 年第3 期，第63 頁。第61 條專門設(shè)置了刑事程序?！?2〕See Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights （April 15, 1994）, LT/UR/A-1C/IP/1, art.61.該條原則規(guī)定了對具有商業(yè)規(guī)模的蓄意盜版行為予以刑事處罰。刑罰為監(jiān)禁刑及罰金，并要保持與其他同等程度犯罪的處罰力度一致。在涉案財產(chǎn)的處置上可采用扣押沒收等強制措施。與CPTPP 相比，能夠明顯看到以TRIPS 為主的初代國際條約刑事責(zé)任條款的特點：一是原則上設(shè)置了刑事保護手段。將刑事手段與民事、行政手段并列，實現(xiàn)了從無到有的跨越，為知識產(chǎn)權(quán)的保護建立了最后一道防線。二是刑事條文比較模糊，構(gòu)成要件需要進一步解釋。比如何為蓄意及商業(yè)規(guī)模等就缺乏明確性，容易造成諸如“中美知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)行案”一類的爭議?！?3〕參見胡建國：《〈TRIPs 協(xié)定〉執(zhí)行條款的解釋和適用——以“中美知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)行案”為例》，載《法商研究》2009 年第4 期，第81-83 頁。三是保護范圍非常有限。側(cè)重于傳統(tǒng)的盜版行為，對于數(shù)字環(huán)境下破壞技術(shù)保護措施、版權(quán)管理信息等行為缺乏規(guī)制。TRIPS 刑事責(zé)任條款的特點，一方面與其所處的技術(shù)時代有關(guān)，另一方面也與協(xié)定本身追求寬口徑、底線保護的定位有關(guān)。隨著時代的發(fā)展，盜版技術(shù)的不斷更新迭代，TRIPS 等應(yīng)對犯罪逐漸顯得力不從心，以美國為首的西方國家開始不斷尋求超過TRIPS 的高水平保護國際條約。

（二）高水平保護國際條約

“從發(fā)展模式上看，當(dāng)前國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系已經(jīng)由WTO-WIPO 多邊體系逐步演進成為多邊體系與雙邊、區(qū)域安排并行的模式?！薄?4〕褚童：《巨型自由貿(mào)易協(xié)定框架下國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則分析及中國應(yīng)對方案》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2019 年第9 期，第83 頁。一些區(qū)域自貿(mào)協(xié)定不斷追求比TRIPS 更高的保護水平，成為知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則體系的重要內(nèi)容。這其中尤以《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement，以下簡稱“RCEP”）〔55〕長期以來，東亞是世界上少數(shù)幾個沒有多邊自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement）的地區(qū)之一，各國間一直以雙邊性質(zhì)的自由協(xié)議為主導(dǎo)。美中日三國之間的關(guān)系在決定東亞、亞太地區(qū)自由貿(mào)易發(fā)展方向發(fā)揮了關(guān)鍵作用。See Chika Yamamoto Rosenbaum, “RCEP or TPP? An Empirical Analysis Based on Global Experience”, 10 Asian Politics & Policy 427, 427-441 （2018）.2011年，中國和日本共同倡導(dǎo)東盟（Association of Southeast Asian Nations，簡稱ASEAN）制定區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。2020 年在東盟的領(lǐng)導(dǎo)下，十五個亞太成員國共同簽訂RCEP。東盟領(lǐng)導(dǎo)人在最初商議RCEP 框架時，對協(xié)定是否吸收知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)還存在不確定性，但最終對知識產(chǎn)權(quán)部分作出了相對實質(zhì)性的規(guī)定。See Seemantani Sharma, “RCEP and Trans-Pacific Intellectual Property Norms: Implications for India”, 22 The Journal of World Intellectual Property 313, 313-348 （2019）.和《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下簡稱“ACTA”）具有代表性和研究價值，下文將分述之。

1.《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》

相較于TRIPS，RCEP 著作權(quán)刑事保護領(lǐng)域的主要變化包括：一是對刑事保護條文進行了細(xì)化。相較于TRIPS 第61 條的籠統(tǒng)規(guī)定，RCEP 對盜版行為的刑事打擊原則、銷售侵權(quán)復(fù)制品、刑罰及涉案財產(chǎn)等方面進行了細(xì)化規(guī)定，可操作性更強?！?6〕See Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement （adopted November 15, 2020, entered into force January 1,2022）, ［2022］ATS 1 （“RCEP”）, chap.11, sec.J, subsec.4.二是增加了對未經(jīng)授權(quán)以商業(yè)規(guī)模從電影院放映中復(fù)制電影作品進行刑事打擊的條文，凸顯了特殊保護的必要性?！?7〕See RCEP, art.11.74, para.4.三是對數(shù)字環(huán)境中侵犯著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利的行為原則上規(guī)定了刑事措施；〔58〕See RCEP, art.11.75.四是在證據(jù)領(lǐng)域，規(guī)定有利于打擊盜版犯罪的刑事推定。〔59〕See RCEP, art.11.58, para.5.這些內(nèi)容都是其強于TRIPS 的地方。但是相較于CPTPP，RCEP 對著作權(quán)的刑事保護水平明顯要低，這體現(xiàn)在：一是并沒有降低入罪的門檻。CPTPP 將“具有商業(yè)規(guī)?！钡男钜獍鏅?quán)或領(lǐng)接權(quán)盜版進行了極為寬泛的解釋，大大降低了入罪門檻，而RCEP 的規(guī)定還是較為保守，僅僅原則性規(guī)定了要具有商業(yè)規(guī)模，實質(zhì)上將解釋權(quán)交給了各國。二是關(guān)于技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息的條款規(guī)定更加靈活，〔60〕See Peter K.Yu, “TPP, RCEP and the Future of Copyright Norm-setting in the Asian Pacific”, in Susan Corbett & Jessica Lai eds., Making Copyright Work for the Asian Pacific: Juxtaposing Harmonisation with Flexibility, Australian National University Press, 2018,pp.19-47.沒有對規(guī)避技術(shù)保護措施及破壞權(quán)利管理信息的行為規(guī)定刑事責(zé)任，這與CPTPP專節(jié)對二者進行刑事保護不可同日而語。三是在對加密信號的保護、共同犯罪的打擊等領(lǐng)域都不及CPTPP 全面?？傊椭鳈?quán)刑事保護的強度來看，RCEP 更像是基本保護體系的細(xì)化和強化，但是提升水平有限，遠(yuǎn)低于CPTPP?！?1〕有學(xué)者經(jīng)過綜合評估后認(rèn)為，就著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利以及知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條款看，RCEP 的水平大致處于TRIPS 與TPP 之間。參見馬忠法、謝迪揚：《RCEP 知識產(chǎn)權(quán)條款的定位、特點及中國應(yīng)對》，載《學(xué)?！?021 年第4 期，第186 頁。

2.《反假冒貿(mào)易協(xié)定》

ACTA 被認(rèn)為是“TRIPS-plus 趨勢下談判方參與最多、談判進程最為充分、談判內(nèi)容最為詳細(xì)的條約。”〔62〕尚妍：《〈反假冒貿(mào)易協(xié)定〉的幾個基本問題》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014 年第12 期，第92 頁。TPP在談判過程中也是大量借鑒了ACTA知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中的內(nèi)容。與TRIPS及RCEP相比，ACTA 大幅度地提高了對著作權(quán)的刑事保護水平：一是從主觀方面降低了入罪的門檻。ACTA 將實施商業(yè)規(guī)模的盜版行為的主觀方面擴大解釋為包括了“直接或間接的經(jīng)濟或商業(yè)利益”，明顯降低了本罪的入罪門檻；二是對非法復(fù)制放映的電影、共同犯罪、涉案財產(chǎn)的處置等均進行了細(xì)化規(guī)定；三是對數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行刑事措施做出了實質(zhì)規(guī)定。相較于RCEP原則性規(guī)定，ACTA 將其細(xì)化、實質(zhì)化，對妨害技術(shù)保護措施、破壞權(quán)利管理信息等行為的刑事責(zé)任做了明確的規(guī)定?？傊?，從內(nèi)容上來看，ACTA 文本中的著作權(quán)刑事保護措施水平明顯高于其他國際條約，內(nèi)容上最接近CPTPP。但TPP 的談判表明，ACTA 在提高知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)以滿足權(quán)利持有人的利益方面還做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?！?3〕See Susan K.Sell, “TRIPS Was never Enough: Vertical Forum Shifting, FTAS, ACTA, and TTP”, 18 Journal of Intellectual Property Law 447, 447-478 （2011）.

（三）國際著作權(quán)犯罪刑事規(guī)制體系的規(guī)律及評價

互聯(lián)網(wǎng)時代各國雖然法律制度各異，但是面對的著作權(quán)侵權(quán)犯罪具有很大的共通性，國際著作權(quán)刑事規(guī)制體系至少體現(xiàn)出以下一些規(guī)律。

一是使用刑事手段保護著作權(quán)成為必然趨勢。國際條約對著作權(quán)的刑事保護經(jīng)歷了從無到有、從簡到繁的歷程。后出現(xiàn)的條約無一不對知識產(chǎn)權(quán)刑事執(zhí)法作出了專門的規(guī)定，代表著國際社會對于采用刑事手段打擊盜版形成了最基本的共識。

二是刑事保護的范圍不斷擴大，精細(xì)化程度不斷提高。首先，著作權(quán)的刑事保護條文內(nèi)容越來越多。其次，保護的范圍越來越廣，刑法的介入越來越深。如打擊的對象從直接侵犯著作權(quán)的犯罪擴大到諸如規(guī)避技術(shù)保護措施、破壞權(quán)利管理信息等間接妨害著作權(quán)的犯罪。最后，刑事責(zé)任的規(guī)定越來越精細(xì)。涉案財產(chǎn)的處置、刑事證據(jù)的推定、共同犯罪的認(rèn)定等越來越細(xì)致，可操作性大大提高。

三是國際條約與國內(nèi)法差別較大，帶來適用困難。相較于國際條約中的寬口徑、共識性的規(guī)定，世界各國國內(nèi)法中的規(guī)定各不相同，這就間接影響了刑事條款的打擊內(nèi)容。如何協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，從行為類型的角度建立一套具有相對普遍適用的刑事犯罪打擊體系仍有必要。

四是追求對著作權(quán)進行高水平刑事保護的呼聲越來越強，但是分化也越來越嚴(yán)重。TRIPS 提供的只是基本水平的保護，后TRIPS 時代發(fā)達(dá)國家提高刑事保護水平的呼聲強烈，能夠看到發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家不同的利益訴求，但是著作權(quán)刑事保護水平的整體上升依舊是一個趨勢。

五是形成統(tǒng)一的國際著作權(quán)刑事規(guī)則體系尚需時日。即使是后出現(xiàn)的RCEP 也并沒有選擇特別高水平的保護，只是對TRIPS 進行了有限的細(xì)化和強化，CPTPP 也是暫停了大量的知識產(chǎn)權(quán)刑事責(zé)任條款才得以通過。這些都說明全世界對著作權(quán)的高水平刑事保護還是難以達(dá)成共識，要形成一套具有廣泛適用意義的TRIPS-plus 還需要各國進一步努力。

三、CPTPP 侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款對我國的影響及應(yīng)對

有人認(rèn)為，CPTPP 中的知識產(chǎn)權(quán)條款屬于深度一體化的議題，涉及范圍之廣、保護力度之大、懲罰力度之強是目前已達(dá)成的FTA 中非常突出的，我國接受難度很大?！?4〕白潔、蘇慶義：《CPTPP 的規(guī)則、影響及中國對策：基于和TPP 對比的分析》，載《國際經(jīng)濟評論》2019 年第1 期，第72 頁。隨著CPTPP 對部分知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的暫停，明顯降低了保護力度，對發(fā)展中國家更加友善，我國也已經(jīng)于2021 年正式申請加入CPTPP，中國需要進一步在知識產(chǎn)權(quán)體系上進行調(diào)整?！?5〕See Peter A.Petri & Michael G.Plummer, “Should China Join the New Trans-Pacific Partnership?”, 28 China & World Economy 18, 18-36 （2020）.隨著科技的發(fā)展，一些新型的知識產(chǎn)權(quán)問題開始出現(xiàn)，我國某些知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)低于CPTPP, 應(yīng)當(dāng)對此做出回應(yīng)。〔66〕See Haiwei Jiang & Miaojie Yu, “Understanding RCEP and CPTPP: From the Perspective China’s Dual Circulation Economic Strategy”, 14 China Economic Journal 144, 144-161 （2021）.CPTPP 對我國的影響應(yīng)從短期、中期和長期三方面來評估，同時參照國際著作權(quán)刑事規(guī)制體系和我國《著作權(quán)法》，做好應(yīng)對工作。

（一）短期的保護評估

我國于1994 年以單行刑法的形式規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，這期間經(jīng)過了刑法典專列侵犯著作權(quán)罪時期（1997 年—2004 年）、網(wǎng)絡(luò)時代司法解釋主導(dǎo)時期（2004 年—2021 年）和《刑法修正案（十一）》（2021年之后）三個階段。在2020 年《刑法修正案（十一）》對侵犯著作權(quán)罪進行大規(guī)模修改之后，尤其是增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為及技術(shù)保護措施的類型之后，我國對著作權(quán)的刑事保護水平大致滿足了暫停部分條款的CPTPP 的水平。

首先，從入罪門檻來看。我國侵犯著作權(quán)罪必須具有以營利為目的，且犯罪數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。這個門檻其實與眾多國際條約中的“商業(yè)規(guī)?！睂嵸|(zhì)一致。誠然，CPTPP 對“具有商業(yè)規(guī)?！钡男钜獗I版做了最大程度的擴張解釋，甚至取消了為商業(yè)利益或者經(jīng)濟收入目的，可以直接以損害程度來定，〔67〕See CPTPP, art.18.77, para.1（b）.確實低于我國“以營利為目的”的門檻。但是，我國的規(guī)定包含在其第一種情形之中，〔68〕See CPTPP, art.18.77, para.1（a）.只能說低于CPTPP 的水平但并不違背。從實質(zhì)來看，經(jīng)過幾個司法解釋的規(guī)定，我國著作權(quán)犯罪的門檻一直是在降低的，〔69〕參見張燕龍：《中美比較視野下調(diào)整我國版權(quán)犯罪門檻的思考》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第3 期，第90 頁。橫向來比也符合TRIPS 及RCEP 的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，從保護范圍來看。我國刑法一方面規(guī)定了“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，同時增加對表演者權(quán)利的保護條文，擴大了刑法保護的范圍，與CPTPP 等國際條約的表述保持了一致；另一方面在侵犯著作權(quán)罪行為類型中增加了“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，更加契合數(shù)字環(huán)境下的特征。這樣在主要類型上就基本涵蓋了CPTPP 規(guī)定的非法復(fù)制、發(fā)行及向公眾傳播。

最后，從其他刑事配套規(guī)定來看，CPTPP 文本中的刑事證據(jù)推定內(nèi)容在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》中已有規(guī)定。涉案財產(chǎn)的處置規(guī)則按照《刑法》第64 條的規(guī)定也能得到妥善的處理。本次修法還提高了法定刑，足以匹配國際條約對刑法威懾力的要求。此外，由于CPTPP 第18.68 條被暫停，《刑法修正案（十一）》增加的對規(guī)避或破壞技術(shù)保護措施的條款，使得我國在這個領(lǐng)域的保護范圍大于CPTPP 暫時的標(biāo)準(zhǔn)。

總之，我國刑法經(jīng)過《刑法修正案（十一）》的修改之后，已經(jīng)大幅提高了對著作權(quán)的保護力度，本次修法使得我國著作權(quán)刑法保護體系從規(guī)則層面符合了暫停部分條款之后的CPTPP 要求。但是從國內(nèi)法來看，《著作權(quán)法》的第三次修改增加了避開或者破壞技術(shù)措施所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任，雖然《刑法》也進行了相應(yīng)的修改，但保護的范圍不及著作權(quán)法?！?0〕參見吳漢東、劉鑫：《我國〈著作權(quán)法〉第三次修改之評析》，載《東岳論叢》2020 年第1 期，第170 頁。而且從實踐效果來看，本次修法中《刑法》部分條文照搬了《著作權(quán)法》刑事責(zé)任條款的內(nèi)容，部分條文保留了以前的規(guī)定，其余部分借鑒了司法解釋的規(guī)定，最終呈現(xiàn)出一種“大雜燴”狀態(tài)。得其形而不會其神，在概念內(nèi)涵、行為類型、打擊范圍等方面都存在與《著作權(quán)法》銜接的困難，容易引發(fā)司法實務(wù)的認(rèn)定及適用混亂。

（二）中期的解釋整理

進一步梳理實踐中的打擊問題，進行適當(dāng)?shù)膰H法與國內(nèi)法、《刑法》與《著作權(quán)法》的解釋整理，暢通著作權(quán)刑事規(guī)制體系，是中期要做的一項重點工作。

1.關(guān)于犯罪門檻的解釋

橫向?qū)Ρ任覈址钢鳈?quán)罪的門檻與國際條約的規(guī)定，可以看出既有實質(zhì)符合也有些許區(qū)別。我國侵犯著作權(quán)罪的犯罪門檻由兩部分組成：一是在犯罪構(gòu)成上需要主觀上具有“以營利為目的”；二是在情節(jié)上需要具有違法數(shù)額巨大或者其他嚴(yán)重情節(jié)。在經(jīng)歷過《解釋》《解釋二》《意見》等司法解釋之后，其他嚴(yán)重情節(jié)明顯得到擴充，包括非法傳播作品的數(shù)量、被點擊量及注冊會員數(shù)等多種情形，能夠滿足權(quán)利人實質(zhì)損害的標(biāo)準(zhǔn)，并不只是單一地以違法所得數(shù)額來認(rèn)定。何為違法數(shù)額巨大以及情節(jié)嚴(yán)重，TRIPS 將其規(guī)定為屬于一國國內(nèi)法規(guī)定的內(nèi)容，〔71〕參見賀小勇：《中美知識產(chǎn)權(quán)“刑事門檻”爭端的法律問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008 年第2 期，第128-129 頁。這點是被普遍接受的。被廣為詬病的是我國的“以非法營利為目的”要件，學(xué)界很多觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消?！?2〕對此部分學(xué)界爭議內(nèi)容的評述，詳見張燕龍：《論美國的版權(quán)犯罪刑事責(zé)任體系》，中國政法大學(xué)出版社2019 年版，第209-210 頁。但從實質(zhì)內(nèi)容來看，TRIPS等規(guī)定的“商業(yè)規(guī)?！钡男钜?，本身就要求行為不僅僅只是故意，而且應(yīng)當(dāng)具有一定的商業(yè)性質(zhì)即營利情形。即使現(xiàn)實中也存在沒有營利為目的的商業(yè)規(guī)模侵權(quán)行為，但在當(dāng)時背景下這種情況還是比較少見的，刑法不以特殊、瑣碎之事做常態(tài)規(guī)定。因此，筆者不贊同為了“與TRIPS 精神一致，履行中國承諾的國際義務(wù)要求”〔73〕邵建東：《中國完善知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的幾點思考》，載《中德法學(xué)論壇》2007 年第5 輯，第117 頁。而取消“非法營利為目的”的觀點。雖然我國刑法規(guī)定了以營利為目的，但是以營利為目的和違法所得及情節(jié)嚴(yán)重等關(guān)聯(lián)成一體，并不違反TRIPS 等的“商業(yè)規(guī)?！币?guī)定?！?4〕也有學(xué)者支持筆者的觀點，認(rèn)為“在比較中美國內(nèi)相關(guān)立法和TRIPS 協(xié)定的相關(guān)條文之后，我們發(fā)現(xiàn)雖然中美知識產(chǎn)權(quán)刑事定罪標(biāo)準(zhǔn)存在著不小的差異，但都不違反TRIPS 協(xié)定的要求?！睏罘骸墩撐覈R產(chǎn)權(quán)刑事定罪標(biāo)準(zhǔn)——以中美知識產(chǎn)權(quán)爭端為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009 年第4 期，第22 頁。

但CPTPP 則完全顛覆性地規(guī)定了即使不是為了商業(yè)利益或者經(jīng)濟收入目的，如果對權(quán)利人產(chǎn)生重大不利影響的，也構(gòu)成“具有商業(yè)規(guī)?！钡男钜?。這就極大地降低了犯罪的門檻，不僅遠(yuǎn)高于已屬高保護水平的RCEP、ACTA 等協(xié)議，也與我國刑法產(chǎn)生了沖突。雖然我國通過司法解釋已經(jīng)擴大了“以營利為目的”的范圍，但是對其解釋一直都局限在直接的費用上。這種認(rèn)定方式與ACTA 中直接或間接的商業(yè)或經(jīng)濟利益較為接近，但確實高于CPTPP 所設(shè)置的門檻。究竟何種犯罪門檻更符合我國的現(xiàn)狀？對這個問題的解答不得不返回到刑罰的本質(zhì)上。對于侵犯著作權(quán)罪類的經(jīng)濟犯罪而言，刑罰的目的更多不是為了實現(xiàn)報復(fù)正義，而是功利地威懾盜版行為，因此刑事制裁的范圍應(yīng)該很窄，并且僅限于可能以最低成本產(chǎn)生最高利益的情況。〔75〕Christopher Buccafusco & Jonathan S.Masur, “Innovation and Incarceration: An Economic Analysis of Criminal Intellectual Property Law”, 87 Southern California Law Review 275, 275-334 （2014）.規(guī)制沒有營利目的的行為達(dá)不到刑罰的目的。因此，我國對本罪主觀方面的規(guī)定應(yīng)當(dāng)大致保持與ACTA 一致的水平，對CPTPP 的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)進行實質(zhì)解釋，按照其最低門檻來設(shè)定。今后，在出臺新的司法解釋時應(yīng)當(dāng)對“以營利為目的”進行再次擴張，不能僅局限于費用，一些間接的沒有直接收取費用，但獲得商業(yè)優(yōu)勢地位等，也應(yīng)當(dāng)擴大解釋到“以營利為目的”中。這樣既能應(yīng)對愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)盜版犯罪，設(shè)定與我國司法實踐相匹配的犯罪門檻，也可以在技術(shù)上消除可能與CPTPP 矛盾的質(zhì)疑。

2.關(guān)于行為類型的解釋

CPTPP 及其他國際條約中使用較多的“向公眾傳播權(quán)”在我國法律中并沒有直接對應(yīng)的概念。2020 年《著作權(quán)法》修改后，廣播權(quán)的規(guī)制范圍得以擴張，使得我國對“向公眾傳播”的保護在著作權(quán)法意義上是完整的。但是對刑法的保護范圍是有爭議的，部分人認(rèn)為我國刑法中的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”僅指信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的行為，〔76〕王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第7 版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第335 頁。類似觀點參見勞東燕主編：《刑法修正案（十一）條文要義：修正提示、適用指南與案例解讀》，中國法制出版社2021 年版，第143-144 頁。如此就導(dǎo)致我國刑法中只規(guī)制部分“向公眾傳播”；但也有學(xué)者認(rèn)為，考慮到技術(shù)發(fā)展的迅速及難預(yù)測性，應(yīng)當(dāng)不區(qū)分廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，設(shè)立一個上位的“向公眾傳播的權(quán)利”。〔77〕參見馮曉青、劉政操：《技術(shù)創(chuàng)新視野下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的困境及其破解》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2021 年第6期，第118 頁。這對刑法來說更有意義。打擊什么樣的行為、犯罪圈劃多大涉及實質(zhì)危害性的判斷，在刑法上是一個復(fù)雜的問題。

首先，從歷史的角度來看，《伯爾尼公約》等國際條約主要是從技術(shù)角度對傳播行為做了區(qū)分，從來就沒有刻意區(qū)分過交互式還是非交互式。之后的WCT 等國際條約消除了技術(shù)類型的區(qū)別，統(tǒng)一設(shè)定了向公眾傳播權(quán)，這一權(quán)利就基本在國際條約中被確立下來并沿用至今。在將非法向公眾傳播行為規(guī)定為刑事犯罪的同時，也就當(dāng)然包括了交互式和非交互式兩種行為方式。我國在2001 年修訂《著作權(quán)法》的時候，分別設(shè)立了廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，2020 年修訂時擴張了廣播權(quán)的范圍，但延續(xù)了這種區(qū)分?！吨鳈?quán)法》對權(quán)利類型的多種類設(shè)置更多的是為了發(fā)展經(jīng)濟的考慮，并不代表從刑事打擊的角度也必須做此細(xì)致的區(qū)分。其次，從事物本質(zhì)和社會危害性來講，這兩種行為類型在核心內(nèi)容即向公眾傳播上是一致的，而且從技術(shù)發(fā)展來看，“在信號及其傳輸方面，廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的界限已經(jīng)交融，區(qū)分變得越來越?jīng)]意義?！薄?8〕劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其與廣播權(quán)的界限》，載《法學(xué)研究》2017 年第6 期，第105 頁。其對著作權(quán)的侵犯并沒有本質(zhì)上的不同。最后，從體系的角度來看，《著作權(quán)法》刑事責(zé)任條款中，也是將二者放在一起，均規(guī)定可以構(gòu)成犯罪。因此，《刑法修正案（十一）》所增加的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的行為，應(yīng)當(dāng)解釋為通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，而不是僅指我國著作權(quán)法意義上信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的交互式傳播行為。

（三）長期的立法應(yīng)對

中共中央、國務(wù)院于2021 年印發(fā)了《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021-2035 年）》，〔79〕《中共中央 國務(wù)院印發(fā)〈知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021-2035 年）〉》，來源：http://www.gov.cn/zhengce/2021-09/22/content_5638714.htm，2022 年5 月5 日訪問。開啟知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略。完善知識產(chǎn)權(quán)保護制度，參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理的國際合作，是保障知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟發(fā)展的必由之路?！半S著美歐知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則總體趨向統(tǒng)一，‘超TRIPS 規(guī)則’有逐漸上升為國際規(guī)則之趨勢，”〔80〕參見王衡、肖震宇：《比較視域下的中美歐自貿(mào)協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則——兼論“一帶一路”背景下中國規(guī)則的發(fā)展》，載《法學(xué)》2019 年第2 期，第121 頁。隨著知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略的不斷推進，不應(yīng)該僅滿足于當(dāng)前符合TRIPS 的保護水平以及中期對已有司法體系的解釋整理，應(yīng)進一步著手立法的完善。“我國可以更開放積極的心態(tài)來看待CPTPP所體現(xiàn)的高標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)化形成有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則”，〔81〕汪超、金燕：《CPTPP 協(xié)定與我國法律體系中的知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《法律適用》2022 年第2 期，第55 頁。“以CPTPP 為標(biāo)桿，完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度及執(zhí)法（司法）機制?！薄?2〕易繼明、初萌：《后TRIPS 時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護的新發(fā)展及我國的應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020 年第2 期，第15 頁。當(dāng)然，國際規(guī)則的推動終究只是外因，我國侵犯著作權(quán)犯罪的完善依舊要立足國情和實踐。以下三個方面的問題是今后立法中需要著重突破的內(nèi)容。

1.侵犯著作權(quán)犯罪的傳統(tǒng)規(guī)制行為是否需要擴容

刑法在打擊非法復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播這三類主要行為之外，是否還需要將更多的類型納入打擊范圍，需要深入研究。侵犯著作權(quán)犯罪高度依賴于技術(shù)，易變且不好界定，實行行為邊界極難把握。這就使得解釋侵犯著作權(quán)罪成為一件極其困難的事情，傳統(tǒng)上以“文義射程”來區(qū)分?jǐn)U大與類推解釋的方法基本失靈。以解釋為名，擴張行為類型的事情時有發(fā)生，引發(fā)學(xué)界十幾年的“發(fā)行”解釋之爭。

解釋背后反映的其實是立法問題，面對愈演愈烈的數(shù)字環(huán)境下的盜版犯罪，法律供應(yīng)不足時該如何應(yīng)對。最常見的路徑是通過解釋的方法擴大對侵權(quán)行為的刑事打擊范圍，比如前文對我國刑法“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的解釋向“向公眾傳播權(quán)”靠近，根本目的是將刑事打擊范圍擴大到廣播權(quán)的部分內(nèi)容。再比如CPTPP 中特別強調(diào)了電子形式的復(fù)制，我國《著作權(quán)法》修訂之時也增加了“數(shù)字化”方式，類似于緩存的“臨時復(fù)制”是否應(yīng)當(dāng)被解釋為刑法中的復(fù)制行為，看似是對“復(fù)制”行為的解釋，其本質(zhì)依舊是在特定歷史時期犯罪圈劃多大的問題。部分學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)階段不宜對復(fù)制權(quán)的保護范圍做高標(biāo)準(zhǔn)的界定，而應(yīng)當(dāng)明確復(fù)制權(quán)不延及臨時復(fù)制行為?！?3〕參見劉宇：《CPTPP 著作權(quán)最大化保護規(guī)則解析及啟示》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第5 期，第21 頁。筆者也認(rèn)同這種觀點。在現(xiàn)階段，我國其他行為可規(guī)制“臨時復(fù)制”的情形下，不應(yīng)再將其認(rèn)定為“復(fù)制”，否則行為類型的區(qū)分將沒有任何意義。隨著盜版技術(shù)的不斷發(fā)展，未來如何應(yīng)對層出不窮的侵權(quán)行為，是否應(yīng)當(dāng)對刑法規(guī)制的行為類型進一步擴容，就是需要研究的問題。

2.數(shù)字環(huán)境下新類型犯罪的犯罪圈究竟劃多大

數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)極大地改變了盜版的形態(tài)，也成為當(dāng)今世界打擊侵犯著作權(quán)犯罪面臨的首要難題。RECP 及ACTA 均專節(jié)規(guī)定了數(shù)字環(huán)境下的刑事執(zhí)法內(nèi)容。CPTPP 做了最為詳細(xì)的規(guī)定，但是由于爭議太大，該內(nèi)容部分被暫停，也從側(cè)面反映出該領(lǐng)域的復(fù)雜。刑事打擊首先涉及版權(quán)保護技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定，主要集中在對三種行為類型的規(guī)制：一是直接規(guī)避或者破壞版權(quán)保護措施的行為；二是規(guī)避控制接觸作品的技術(shù)措施的行為；三是提供規(guī)避設(shè)施、技術(shù)的行為。各國及國際條約對這三類行為的規(guī)制各不相同。我國《刑法》在2020 年修訂后，規(guī)定了對故意避開或者破壞權(quán)利人技術(shù)措施的行為予以刑事打擊，只針對第一種行為。但是并沒有規(guī)制提供技術(shù)措施的裝置、部件或技術(shù)的行為，對這類行為的打擊小于《著作權(quán)法》刑事責(zé)任條款的規(guī)定，后者規(guī)制第一及第三種行為。而美國國內(nèi)版權(quán)法刑事犯罪打擊的主要是第二和第三種行為。ACTA 的規(guī)定與我國《著作權(quán)法》類似，而RECP 靠近我國刑法的規(guī)定，CPTPP 則更加接近美國國內(nèi)法。

未來我國侵犯著作權(quán)罪該如何選擇？這基本取決于技術(shù)的發(fā)展及行為的危害程度。對以上三種行為的危害程度進行排列就會發(fā)現(xiàn)，在技術(shù)發(fā)展的初期，最應(yīng)當(dāng)制止的是規(guī)避控制接觸作品的行為，否則次生的盜版行為就會隨之而來。隨著盜版愈演愈烈，直接規(guī)避或破壞技術(shù)措施的行為越來越普遍，打擊必要性凸顯。但是“軍備競賽”式的規(guī)避措施與反規(guī)避措施的纏斗不斷加重了社會的負(fù)擔(dān)，屢禁不止的規(guī)避行為也讓人思考如何從源頭上規(guī)制這種行為，超前打擊、打擊上游的提供行為必然成為更加合理、有效的選擇?！?4〕王遷教授認(rèn)為：“應(yīng)禁止對‘版權(quán)保護措施’和‘接觸控制措施’提供規(guī)避手段的行為，但不應(yīng)禁止對兩類技術(shù)措施的直接規(guī)避行為?！眳⒁娡踹w：《版權(quán)法對技術(shù)措施的保護與規(guī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第408-409 頁。筆者部分認(rèn)同其觀點。隨著技術(shù)的發(fā)展，提供設(shè)施的行為的打擊必要性明顯超過其他兩種行為。因此，從技術(shù)發(fā)展的趨勢及刑事政策選擇來講，打擊提供規(guī)避設(shè)施、技術(shù)的行為應(yīng)當(dāng)成為數(shù)字環(huán)境下打擊規(guī)避行為的更明智選擇，我國刑法應(yīng)當(dāng)對此款作出相應(yīng)的完善。同理，針對權(quán)利管理信息的刑事保護也應(yīng)當(dāng)遵循這個思路進行。

3.打擊侵犯著作權(quán)犯罪的刑事政策與立法模式是否要變

近年來，我國刑事立法呈現(xiàn)出“在功能主義背景下的立法活躍化趨勢，是刑法學(xué)者必須面對的現(xiàn)實”?！?5〕周光權(quán)：《論立法活躍時代刑法教義學(xué)的應(yīng)變》，載《法治現(xiàn)代化研究》2021 年第5 期，第1 頁。刑法的謙抑性在這個時代需要重新解讀。積極刑法觀的不斷興起也在提示我們是否需要重新確立刑事政策。筆者認(rèn)同現(xiàn)有的“寬嚴(yán)相濟”刑事政策，但是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照自然犯和行政犯的不同規(guī)律來區(qū)別適用，重新解讀，對前者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)而厲、后者則傾向于密而寬。同時，從功能的角度來講，刑法的保守性、謙抑性主要針對的是自然犯罪。在全世界，事實上的刑法擴張，尤其是行政犯的大規(guī)模擴張已經(jīng)不可避免，認(rèn)為刑法只承擔(dān)一個被動的守護人的角色已經(jīng)不符合現(xiàn)實，公民對刑法參與社會治理、打擊犯罪的需求不斷提升。誠然，刑法消除不了所有的犯罪甚至大部分犯罪，但是基于刑法的打擊及規(guī)則指引效果依舊是這個社會能找到的最有力手段。這些都提示在未來的刑事立法中，要不斷加入治理因素的考慮，充分發(fā)揮刑法的社會功能。

在這種犯罪打擊思路和刑事政策背景下理解侵犯著作權(quán)罪的立法，就不僅僅只是消極的法益維護，而是要參與到對侵犯著作權(quán)犯罪行為的治理之中。需要設(shè)立大量的輕罪，以方便織密法網(wǎng)。同時，在打擊策略上需要提前打擊、打擊周邊，預(yù)備行為實行化和共犯行為正犯化都需要提上日程。比如有人認(rèn)為，通過共犯理論無法解決服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，主張將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者嚴(yán)重的間接侵權(quán)行為獨立成罪。〔86〕徐浪蜜：《TPP 版權(quán)刑事保護條款分析及我國的應(yīng)對策略研究》，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2016 年第2 期，第50 頁。如何規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，對幫助及教唆等間接侵權(quán)的刑事責(zé)任進行認(rèn)定，是一個世界性難題。美國著作權(quán)法中也沒有明確的規(guī)定，主要依靠案例來認(rèn)定?！?7〕參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第2 版），法律出版社2014 年版，第388 頁?；ヂ?lián)網(wǎng)時代如何看待“技術(shù)教唆”行為，“避風(fēng)港”原則是否還適用以及如何在刑法中得到體現(xiàn)，都是需要解答的時代之問。

功能性刑法擴張帶來的另外一個問題就是刑法的立法技術(shù)及模式選擇。以往的刑事立法修改大都通過刑法修正案統(tǒng)一在刑法典中，但是隨著刑法條文的增加，尤其是空白條款的比例不斷增多，與其他部門法的協(xié)調(diào)就顯得越來越重要。刑法是否要重新編纂，以及采取集中式還是分布式的立法模式，都存在較大爭議。這對于侵犯著作權(quán)犯罪而言更是如此，刑法上的侵犯著作權(quán)罪與《著作權(quán)法》刑事責(zé)任條款關(guān)系極其密切，今后到底是采用何種立法模式來整合二者，爭議頗大。有支持刑法典集中立法模式，支持民法典作一般規(guī)定，保留民事特別法的?！?8〕吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)總論》（第4 版），中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第328 頁。還有支持制定統(tǒng)一民事、行政、刑事責(zé)任于一體的知識產(chǎn)權(quán)法典?！?9〕參見鄭旭江：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的變化因素與立法反思——以TPP 協(xié)議的通過為線索》，載《河北法學(xué)》2016 年第6 期，第168 頁?？傮w上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用附屬刑法的模式推動侵犯著作權(quán)罪的立法，著作權(quán)刑事保護措施應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)法規(guī)定的內(nèi)容保持一致。

總之，可以預(yù)見的是，隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，立法供給不足的問題會愈加突出。侵犯著作權(quán)罪作為一種帶有普遍性的國際經(jīng)濟犯罪，應(yīng)當(dāng)有一套具有普適性的刑事規(guī)制體系。我們依舊要借鑒CPTPP 暫停條款對立法修改進行前瞻性準(zhǔn)備，其中包括了傳統(tǒng)侵權(quán)行為類型的擴張、數(shù)字新領(lǐng)域的犯罪化刑事政策、立法體例等多方面的內(nèi)容。如此才能真正做好應(yīng)對，以積極地姿態(tài)吸收借鑒國際條約，做好國內(nèi)規(guī)則的培育內(nèi)生。