論司法良知作為刑事裁判說理的道德基點
——以“道德恐慌時代”的去罪化共識為視角

張 爽

社會對犯罪的道德恐慌已經(jīng)蔓延多年，從兩會“例行”的入罪化提案和刑法修正案不斷增設(shè)的罪名可以看到刑事立法的常態(tài)化回應(yīng)。但近幾年，對于部分犯罪，社會卻陷入反向恐慌，達(dá)成驚人的去罪化共識。對于社會認(rèn)同而言，道德恐慌引發(fā)的質(zhì)疑，只要證實刑事裁判的合法性或公平性即可平息，而關(guān)于反向恐慌的爭論則指向司法正義，因此，即使“合法”“公平”的刑事裁判也不能自證其“正當(dāng)”，而當(dāng)“合法”的刑事裁判被社會否定其正當(dāng)性，被評價為“失義”“不義”，就意味著有效法的正當(dāng)性同時遭遇了質(zhì)疑甚至否定，這必將動搖社會遵法守法的根基。良知作為一種底線道德共識，具備“好善惡惡”的道德判斷力和普適性的說服力，因此，刑事裁判說理可以通過司法良知這一道德理由證成其正義性，并通過論證理論工具分析性外顯以使裁判可接受，取得社會認(rèn)同，維護法律權(quán)威。

一、反向恐慌：司法正義的“自證”危機

多年來，刑事公共案件一直處于涉法輿論的火山口。尤其對于引起反向恐慌的犯罪而言，刑事裁判的“合法性”不再能夠終結(jié)社會質(zhì)疑，遭遇了司法正義“自證”的嚴(yán)重危機。社會道德反向恐慌在自然犯和法定犯中都有所體現(xiàn)，本文關(guān)注的是刑事裁判的社會證立，因此以近年社會反映最激烈、最具代表性的兩個問題為例：一是對于欠缺違法性認(rèn)識的法定犯機械認(rèn)定的出罪信念，二是圍繞正當(dāng)防衛(wèi)要件“專業(yè)”解讀的去罪化共識。

首先，法定犯定罪量刑頻頻遭遇“良知”的社會拷問，隨著法定犯肉眼可見地擴張，這一輿論傾向愈發(fā)明顯。天津大媽氣槍案、王力軍收購玉米案、農(nóng)民致死一只麻雀判刑案、大學(xué)生掏鳥案……法定犯公共案件不斷刺激社會情緒。民眾難以想象農(nóng)民自家院內(nèi)撒網(wǎng)致一只麻雀死亡構(gòu)成非法狩獵罪，更難以接受擺氣槍游藝攤的貧窮老太構(gòu)成非法持有槍支罪，而最難以接受的卻是這些裁判都是“合法”的。當(dāng)“合法”裁判被認(rèn)為是“失義”“不義”的裁判時，社會影響將比枉法裁判更惡劣，因為民眾的遵法守法意識將遭受本質(zhì)性的傷害。一個表現(xiàn)是，對“蟾蜍”“麻雀”“壁虎”等“三有動物”的調(diào)侃流行網(wǎng)絡(luò)，在保護環(huán)境資源已形成國民共識的情境下，尤其引人深思。

隨著法定犯的比重越來越高，刑法分則的肉身急速膨脹，這種質(zhì)疑甚至可能是大面積的。不僅“不知者不怪”的生活常識被打破，個案中“他(她)怎么可能知道”的疑問延伸到“我們怎么可能知道”的普遍不安，落足于“我們根本不可能知道”的憤怒，從而削弱了刑事裁判的道德信用，這不可避免地腐蝕刑法的犯罪防控能力，而道德信用的再塑也將非常艱難。事實上，犯罪的污名化評價一旦與社會道德共識相沖突，就不會產(chǎn)生社會否定評價的效果，因此，法定犯裁判說理必須融入良知判斷。

其次，自然犯裁判同樣面臨社會嚴(yán)苛的道德審視。以正當(dāng)防衛(wèi)案件為例，“他(她)能怎么辦”的困惑困擾普通民眾，“如果是我，也……”式的無奈在“我們”之間蔓延。辱母殺人案當(dāng)事人已回歸正常生活，但其防衛(wèi)行為的“正當(dāng)”性問題不能說已“蓋棺定論”，昆山反殺案、福建趙宇案等案件的處斷收到了良好的社會效果，最高司法機關(guān)通過典型案例進(jìn)行法理解析和普法宣傳，司法解釋性文件也鮮明地表達(dá)了道德態(tài)度，但唐山燒烤店打人案的社會反應(yīng)顯示出，民眾仍疑慮重重，“還手就是互毆”的解釋刷屏，儼然成了“法律”對社會的痛毆，幾乎將法教義學(xué)解釋推向了司法良知的對立面，以致引發(fā)社會的不安和危懼感。

刑事裁判只有得到社會的普遍信任，才能實現(xiàn)內(nèi)化規(guī)范和防控犯罪的功能，這也是人民對“人民法院”“人民法官”的基本要求。與社會道德共識相矛盾的刑事裁判，將不再代表犯罪應(yīng)受的道德譴責(zé)，從而行為的犯罪性會遭到否定，在這種情況下，刑事裁判甚至刑法的道德權(quán)威就會被損害、消磨。一般情況下，法律是道德“看得見的符號”，實現(xiàn)刑法就是實現(xiàn)正義，然而通過影響力案件的分析發(fā)現(xiàn)，對刑事裁判的質(zhì)疑卻往往基于道德批評。因此，以司法良知為基點，引入道德理由進(jìn)行刑事裁判說理已是當(dāng)務(wù)之急。

二、道德理由：論證前提的飽和要求

充分性是對論證前提的基本要求，不充分的前提集當(dāng)然無法充分證成其主張。司法論證在有效法得到“正當(dāng)性”的解釋之前是不完整的，需要補充道德理由等實質(zhì)命題加以補充，此即飽和要求[1]304。前提滿足飽和要求的論證才能為社會所接受，刑事裁判說理概莫能外。

法律論證的本質(zhì)在于其必須嚴(yán)格受到有效法的限制，與一般普遍實踐論證不同，“法官受法拘束”[2]，因此，一般來說，刑事裁判只要“合法”即可為社會所接受。換言之，司法裁判是用法律規(guī)范涵攝具體案件事實陳述的過程，而司法論證基于有效法的規(guī)定就可以證成判決而說服聽眾。既然如此，具體案件中對有效法的教義學(xué)詮釋就應(yīng)該是個案司法論證的充分前提，法律規(guī)則即為判決的正當(dāng)化理由[3]，但事實卻并非如此。刑事裁判不是僅僅“合法”即可，還必須證成其“正當(dāng)性”，才能取得社會認(rèn)同，法律規(guī)范的有效性自身并不足以構(gòu)成刑事司法論證的充分前提。

從社會接受性的角度看，法律并不總是一個充分的理由，法律解釋的主體是教義學(xué)解釋，法教義學(xué)解釋的基礎(chǔ)是價值概念，無論事實還是規(guī)范，這些價值概念或者是道德的，或者與道德相關(guān)。當(dāng)教義學(xué)語句受到懷疑時，只能應(yīng)用普遍實踐論證來加以證立[1]328，而在社會證立的語境下，這個普遍實踐論證當(dāng)然就是道德性的或者起碼是道德性的?！瓣P(guān)于司法的認(rèn)同問題，實質(zhì)上是一個司法如何面對道德的問題”[4]，因此刑事裁判說理的基點是道德性的共識，具體地說就是司法良知。在刑事司法論證中，有效的法規(guī)范和經(jīng)證實的案件事實陳述得出的結(jié)論卻往往因道德理由而被拒絕接受，因此，刑事裁判說理難免要訴諸目標(biāo)理由或正確性理由等實質(zhì)性理由，實質(zhì)理由可以增強司法裁判的說服力和結(jié)論的正當(dāng)性[2]。

也就是說，“合法性”本身不足以構(gòu)成刑事司法論證的充分前提，在法律上有效并不能最終決定可接受問題，刑事裁判不僅必須是合法的，而且也必須符合法律以外的道德規(guī)范以及其他社會規(guī)范，一切司法裁判最終都必然要服從道德的審查。因此，刑事裁判考量“非法律因素”是必要的[5]，司法論證需要法外(道德等)理由支持。在某種程度上，法律規(guī)范與道德規(guī)范的運行是相互聯(lián)結(jié)的。刑事司法論證“應(yīng)同時符合法律和正義二者，以一種權(quán)衡的方式同法律和道德的線索勾連在一起”[6]4。需要指出的是，“合法性”雖然不是社會證立的充分前提，但仍然是最重要的必要前提。換言之，一般來說，刑法是正義的文字表述，但是，民間正義位于法律體系的核心位置，如果刑法的適用違背大眾的正義觀念，就會有損刑法的權(quán)威性[7]。

三、司法良知：可預(yù)測性的社會期待

2014年1月7日，習(xí)近平同志在中央政法工作會議上的講話中明確提出了司法良知思想：“執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公，一個重要原因是少數(shù)干警缺乏應(yīng)有的職業(yè)良知。許多案件，不需要多少法律專業(yè)知識，憑良知就能明斷是非，但一些案件的處理就偏偏弄得是非界限很不清楚。各行各業(yè)都要有自己的職業(yè)良知，心中一點職業(yè)良知都沒有，甚至連做人的良知都沒有，那怎么可能做好工作呢？”[8]46-47這一思想具有深厚的理論底蘊和重大的現(xiàn)實意義。

從裁判的可接受性而言，對司法良知的共同認(rèn)可是刑事司法論證最低限度的前提，如果無法達(dá)成最低程度的道德共識，那么刑事裁判絕不可能取得社會認(rèn)同。但是，法律裁判必須得出確定結(jié)論，對裁判可預(yù)測性的期待也是社會的基本需求，如果刑事裁判無法通過有效的法律規(guī)定預(yù)期，卻只能通過沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)的道德理由預(yù)測，就毫無權(quán)威可言，社會功能更是無從實現(xiàn)。由此似乎陷入二難：不以司法良知為基點說理則無法取得社會認(rèn)同，而以司法良知為基點說理，刑事裁判將失去可預(yù)測性，因為基于道德理由的主觀性和相對性，“我們沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)判定這些不同道德框架之間的優(yōu)劣”[9]。我們認(rèn)為，這是一個虛假兩難，司法良知具有客觀性和實體性，以司法良知為基點的刑事裁判說理與裁判可預(yù)測的社會期待并不沖突。相反，如果刑事裁判可預(yù)測地“反良知”，則“針對個案判決而引起的民眾質(zhì)疑，將會蔓延至對司法人員職業(yè)與道德良知的追問，最終是全社會對司法公正的懷疑”[10]，這無異于蛀蝕刑事法治的道德根基。

首先，“當(dāng)代道德話語最顯著的特征乃是它如此多地被用于表達(dá)分歧”[11]7，我們在生活實踐中發(fā)現(xiàn)，道德論證很難提供客觀標(biāo)準(zhǔn)，那么，如果刑事裁判以道德證成為基礎(chǔ)，就難免落入相對主義陷阱，滑向自由裁量權(quán)濫用甚至背棄依法裁判立場。擔(dān)憂之下，有的學(xué)者主張嚴(yán)格限制社會公共道德在司法中的運用，如以“規(guī)則本身存在正當(dāng)化上的缺陷”[12]或“既有法源不敷需要或存在實質(zhì)性道德缺陷”[13]為前提。

但這些擔(dān)憂并不現(xiàn)實，“法律是成文的道德，道德是內(nèi)心的法律”[8]15，道德理由的引入不需要以法律的正當(dāng)性缺陷為前提，亦不會破壞刑事裁判的可預(yù)測性。中國語境中的“良知”，其基本定義為天賦的道德意識，“良知是天理之昭明靈覺處，故良知即是天理”(王陽明《傳習(xí)錄》)。“天理通過良知成為內(nèi)在于意識活動中的普遍實在?！盵14]作為天賦的道德意識，良知既是一種價值存在，也是一種實體存在[14],是具有實體的客觀性道德共識。習(xí)近平同志講話中“憑良知就能明斷是非”“連做人的良知都沒有”中“就能”“連……都沒有”的表述，說明司法良知源自社會良知，其基底為“做人的良知”，作為社會共識的良知，與社會主流道德觀念高度重合，為法律論證和道德論證的融合設(shè)定了理性的邊線和底線，足以約束價值評判的邊界，為司法論證從道德玄思“下凡”提供了保證。

普特南認(rèn)為，道德準(zhǔn)則的客觀有效性之所以可能，關(guān)鍵在于對“客觀性”的重新解釋，即一種由特定文化衍生的“合理的可接受性”的實用主義觀念[15]?！爸灰幸粋€世界，就得先有一個合理的可接受性標(biāo)準(zhǔn)。”[16]158如波斯納所說：“構(gòu)成某個案件之背景的共享道德……都是給定的，而不是爭辯的主題?！盵17]160鑒于道德評價的主觀性以及刑事裁判的專業(yè)性和復(fù)雜性，似乎很難想象社會對特定刑事裁判的道德性達(dá)成共識，然而事實上，社會對刑事裁判的道德評價存在客觀的共識性，甚至達(dá)成驚人的一致[18]199-200，“核心罪錯”案件更是高度共識的聚集點[19]2。這種正義直覺廣泛存在，是少數(shù)能夠跨越時代與地域而延續(xù)的道德范疇[19]14，具有跨越教育程度、社會經(jīng)濟地位、年齡層次、職業(yè)經(jīng)歷等人口學(xué)因素的高穩(wěn)定性。我們不能否認(rèn)，對于人類而言，某些道德判斷只能是先天的，不需要經(jīng)驗歸納，不需要觀察驗證，而司法良知并不是寬泛的道德理由，正是作為“天理”的底線共識?！傲贾娫凇本褪且环N先天的辯護，否定良知的客觀真實的本質(zhì)就是“自我否定”“自我反駁”。先天道德真理的存在，如同先天數(shù)學(xué)真理的存在一樣，是一個不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實[20]。“良知見在”體現(xiàn)在司法實踐中就是法律職業(yè)內(nèi)外共享的普遍道德共識，不能“心中一點職業(yè)良知都沒有，甚至連做人的良知都沒有”。

其次，對刑事裁判的道德評價很有可能是直覺性的[19]4，而道德直覺易受情緒因素影響，具有較強的主觀性，因此，有學(xué)者主張，面對現(xiàn)實生活中的道德爭議，不應(yīng)該僅聽?wèi){直覺作為行動的依據(jù)[21]。需要說明的是，以司法良知為基點的說理并非以道德理由為唯一前提，有效法的教義學(xué)詮釋仍是刑事裁判說理的主體，所以并非“僅聽?wèi){直覺作為行動的依據(jù)”。在此基礎(chǔ)上，我們堅持認(rèn)為，良知不因其“直覺”性而喪失說服力。其一，我們沒有權(quán)力要求法律職業(yè)外的社會民眾只能作出“理性”判斷、發(fā)表“理性”觀點，事實上，常識生活中的人們只能在現(xiàn)有的認(rèn)識水平上，在當(dāng)時的具體情境中作出一種“直覺”的反應(yīng)[22]，我們無法排斥道德直覺，因為我們找不到可以替代道德直覺的方法[23]。其二，“道德判斷并非單一地基于理性推理，或單一地基于道德情感，而是基于能夠綜合以上兩方面因素的‘道德直覺’”[24]。對于刑事裁判的道德評價，無論基于何種信息渠道的情緒啟動，都必然同步啟動認(rèn)知過程的理性推理?！暗赖轮庇X就如同數(shù)據(jù)，那些彼此充滿紛爭的理論必須想辦法把這些數(shù)據(jù)納入考量。”[23]其三，道德論證規(guī)則也可以保障道德直覺的客觀性。黑爾主張，達(dá)成道德共識需要遵守兩個邏輯規(guī)則，即關(guān)于道德語言的規(guī)定性和可普遍化規(guī)則。當(dāng)人們接受道德判斷是正當(dāng)?shù)?，就等于接受其?guī)定，按照其要求行動；道德判斷其實是在規(guī)定，在相似的情形中，相似的任何事物都應(yīng)當(dāng)(或不應(yīng)當(dāng))被如此對待[25]。既然道德判斷具有約束力，并且可以推而廣之，那么司法良知無論是出身“直覺”還是“理性”，都無礙于其客觀性和穩(wěn)定性的證立。因此，“我們不應(yīng)該輕易推翻基于直覺的道德判斷，應(yīng)該由那些否認(rèn)這些道德直覺的人來證明他們的觀點，而不是由那些具有這些直覺的人”[26]。

四、道德語言：社會聽眾的偏好框架

佩雷爾曼認(rèn)為，聽眾(受眾)即“言說者通過其論證希望影響的那些人的全體”[27]310。刑事裁判說理的目標(biāo)是獲得或強化聽眾的認(rèn)同，當(dāng)然必須適應(yīng)聽眾。當(dāng)代認(rèn)知心理學(xué)把一個人在呈現(xiàn)事實時所選擇的概念或標(biāo)簽稱作“框架”，不同“框架”的選擇經(jīng)常影響自己以及他人對于事實的把握。[28]對于刑事裁判，當(dāng)事人往往基于切身利害訴諸道德，社會民眾一般基于情感態(tài)度做出道德評判，法律共同體則更關(guān)心其“合法性”而非“道德性”，不同聽眾的道德偏好框架有所不同。為適應(yīng)聽眾需求，刑事裁判說理要針對性地適應(yīng)目標(biāo)聽眾的偏好框架。說服法律職業(yè)共同體和社會普通民眾的理由，可以存在不一致[29]。

阿爾尼奧認(rèn)為，法教義學(xué)解釋只有在與特定群體的聽眾的關(guān)系之中才能獲得證成，而法律論證的接受人是“法律共同體”[30]。本文聚焦于刑事裁判的社會證立，因此，目標(biāo)聽眾是社會上非法律專業(yè)的民眾，即“全民守法”意義上的聽眾概念，但阿爾尼奧在特定群體的關(guān)系中才能獲得證成的觀點仍然具有重要的啟發(fā)意義。為適應(yīng)社會聽眾偏好框架，刑事裁判說理應(yīng)當(dāng)使用日常語言，而不僅是教義學(xué)語言。教義學(xué)論證是法律職業(yè)內(nèi)部最經(jīng)典且高效的論證形式，但在社會面向，卻是不充分的。

首先，隨著法治的不斷發(fā)展，民眾的法治觀念也不斷進(jìn)步，法治意識不斷提升，刑事公共案件輿論的白熱化就是其體現(xiàn)。同一語詞可能表達(dá)不同的法律概念和日常概念等觀念已經(jīng)深入人心，社會民眾開始關(guān)注“防衛(wèi)”和“互毆”等概念教義學(xué)的(一般稱其為“法律上的”)“專業(yè)”解釋，昭示了法治的發(fā)展，昭顯了民眾對法律(尤其是刑法)適用的關(guān)注，并且從社會討論深度可以看出，民眾對于學(xué)法、用法是充滿熱情的。在這樣的社會觀念土壤下，刑事裁判為何會被屢屢逼迫“自證”清白、“自證”正義？從密切聯(lián)系群眾的角度講，這是因為雖然專業(yè)語言是同業(yè)對話的基礎(chǔ)和前提，但是教義學(xué)“精英”語言與社會的溝通卻存在明顯隔閡?；蛘哒f，刑事司法機器喜歡法律術(shù)語的運用和精確的有固定格式的官樣文章，但卻避開了道德判斷[18]227。

所有解釋都是基于前理解作出的，在法律職業(yè)內(nèi)外，對刑事裁判結(jié)論的預(yù)期也都是基于某種“前理解”而形成。法律職業(yè)共同體的前理解基于教義學(xué)訓(xùn)練而形成，在解釋法律時，受同樣的認(rèn)識論前提所約束，共享某些專業(yè)技術(shù)性價值，具有相同的解釋立場或法教義學(xué)視角，由此，在“技術(shù)”上共識性地認(rèn)同某些立場的正確性和正當(dāng)性。法教義學(xué)為司法提供了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶I(yè)語言體系，成為法律職業(yè)的技術(shù)性共識，價值備受肯定。對于我國這種“剛剛登上法治列車的社會而言”，“法律意義的教義學(xué)場域的形成不僅能促進(jìn)司法公正，而且也是社會不斷吸納新知識、迎接新挑戰(zhàn)，從而增強靈活性、可塑性的有力保證”[31]。但普通的社會民眾并未接受過系統(tǒng)的專門化教義學(xué)訓(xùn)練，無法準(zhǔn)確掌握專業(yè)術(shù)語。“如果我們經(jīng)由可操作的哲學(xué)方法搞出一些偽精確概念，并用它們替換掉那些通過語詞的日常用法而得來的概念……沒有人再能知曉那些真正的問題(或在實踐上關(guān)乎緊要的問題)是否已經(jīng)得到了探討。”[32]教義學(xué)詮釋最終甚至可能形成一種排斥法律受眾的法律理解和感受的“自我導(dǎo)控系統(tǒng)”[33]。專業(yè)術(shù)語實際上表現(xiàn)為專家之間的交際，既難以望文生義，也很難用一般的生活經(jīng)驗體會[34]，而刑事裁判語言卻停留于法律共同體內(nèi)的證立，而不積極面向社會有效溝通，因此，“還手就是互毆”之類明顯違背社會道德共識和教義學(xué)原理的“法律解釋”才會這樣遺患流毒，尤其在某些“形似而神不似”的“類案”加持之下，民眾對于聳人聽聞的解釋只能悚然而驚，然后對刑事司法乃至立法產(chǎn)生懷疑或批評。

其次，教義學(xué)論證絕不是“價值中立”的純技術(shù)解讀。眾所周知，一切法律規(guī)范都不可能是“無色的”，因此，法教義學(xué)的前理解也可能包含許多偏見和未被證成的假設(shè)。司法論證甚而可能“策略性地解釋法律概念，選擇性地適用法律條文，從預(yù)先判定的判決結(jié)果反推因果關(guān)系、可預(yù)見性及其他事實判斷”，如此，司法說理并不必然能夠成為司法公開透明和法律確定性的保障[35。社會民眾本就不精通教義學(xué)語言，而在社會面向，教義學(xué)語言還有可能從技術(shù)工具惡變?yōu)榧夹g(shù)屏障，一旦法教義學(xué)走向它的反面，就可能被用來作為臆想的自動裁判程序，甚或被利用來掩蓋真實的裁判理由[1]336，淪為機械司法的矯飾伎倆，自然難免會遭遇民眾的排斥。刑事裁判如果不致力于向外溝通，了解群眾語言，就可能使司法演變?yōu)椤爱惣骸钡幕顒樱h(yuǎn)離而不是密切聯(lián)系群眾。

最后，今日世界，技術(shù)性職業(yè)主義已成了法律職業(yè)倫理的主流[36]。中國法律職業(yè)雖然沒有深厚的歷史積淀，但也在短短幾十年內(nèi)實現(xiàn)了職業(yè)化，經(jīng)過層層“科舉式”選拔的法律人已在職業(yè)內(nèi)部成功營造了以教義學(xué)技能為核心的“專業(yè)”形象，開始相信“只有職業(yè)法律家的學(xué)識化、精英化與專門化，才能在紛繁多變的現(xiàn)代社會里實現(xiàn)司法的獨立與公正”[37]。但顯而易見，裁判者事實上并未因“學(xué)識化”“專門化”取得道德權(quán)威，“畢竟，法律越特殊，高收費就越正當(dāng)”[38]，刑事裁判負(fù)有向社會證成的基本義務(wù)，既要證成合法性，也要證成正義性。對于社會民眾而言，正義感是一種基本的人類能力，并不專屬于任何人[39]，教義學(xué)立場并不是天然正確或正當(dāng)?shù)模词顾鼈兛瓷先シ浅！皩I(yè)”。實踐中，刑事裁判一旦背離社會道德共識，會立即招致“失義”的道德批評。教義學(xué)結(jié)論一旦背離社會普遍的道德共識，瞬即會失去民眾的信任。比起射擊攤上的槍“為什么是槍”，“我們”更想知道“我們怎么才能知道那是槍”，“利用技術(shù)性的指標(biāo)不斷解釋玩具槍是不是槍，只會加重‘法律(人)是技術(shù)(人)’的偏見”[10]。

對于刑事裁判，法律職業(yè)共同體以“合法”為已足，而社會民眾以道德情感為終極理由，作為聽眾，二者具有不同的偏好框架?！皩I(yè)”詮釋不是形式裁判的正當(dāng)理論基礎(chǔ)，法律語言雖然源于日常語言，但在法律領(lǐng)域與生活領(lǐng)域，二者的解釋必然有所區(qū)別，然而這并不意味著可以用“法律涵義”“法律語言”對法律職業(yè)共同體與社會民眾進(jìn)行“專業(yè)”切割。為實現(xiàn)刑事裁判的社會證立，刑事裁判說理必須致力于教義學(xué)語言與群眾語言密切、準(zhǔn)確地溝通。當(dāng)我們使用的是日常語言而非專業(yè)術(shù)語，當(dāng)我們爭論的不是“是非”而是“善惡”，“普通人的判斷力往往是唯一可以信賴的”[36]，即使他們有時會被“專業(yè)”人士矮化為“烏合之眾”。

五、外顯化檢驗：正義“可感受”的外部要求

習(xí)近平同志明確要求：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義?！盵8]17這意味著刑事裁判不僅要具有正義性，更要保證正義可“感受”。不僅以新的視角，極大地拓展了公平正義評價主體，而且明確區(qū)分了“司法公正”與“感受司法公正”。司法公正的評價標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀存在，而感受司法公正則是人民群眾對司法公正的評價和印象，是一種主觀認(rèn)知[40]。為使人民群眾能感受到公平正義，使刑事司法論證可接受，當(dāng)然需要充分發(fā)掘與社會的共識，即以司法良知為核心的道德理由作為前提，以滿足論證對于前提的飽和要求。不僅如此，法律實踐還必須受到制約和監(jiān)督，以免成為哈貝馬斯所說的“自組織封閉系統(tǒng)”[41]，普通公眾對刑事司法系統(tǒng)的真正運作知之甚少，難以理解法律術(shù)語以及復(fù)雜的程序[18]68。事實上，刑事裁判被認(rèn)為缺少良知，多數(shù)情況下不是因為“缺乏應(yīng)有的職業(yè)良知”，而是沒有讓民眾看到裁判者的“職業(yè)良知”。因此，刑事裁判說理還必須使作為未表達(dá)前提的道德理由充分外顯，昭顯職業(yè)良知，公示其正義性。

首先，刑事裁判應(yīng)凸顯未表達(dá)前提，明示道德理由。按照佩雷爾曼的觀點，論證在出發(fā)點上缺乏共識，可能有三個層面：一是前提的狀況；二是對前提的選擇；三是對前提的口頭陳述[27]316。認(rèn)同的前提是對前提的認(rèn)同，對需要聽眾認(rèn)同的前提和證明步驟必須在形式上外顯。但是，實踐中，大量論證是隱性或間接的，論證要素通常被淹沒在大量非論證要素中，不會完備且清晰地表達(dá)出來。通過對中國裁判文書網(wǎng)的分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前，我國刑事裁判說理雖然還存在很多問題，但已基本超越了“偽證成”階段，普遍采用對話法和復(fù)雜涵攝法的綜合應(yīng)用形式，即圍繞爭點，提出支持肯定或否定立場的明晰理由，并通過不斷修正理由以得出融通天理、國法、人情的結(jié)論。但由于刑事裁判只由論證一方表達(dá)觀點，即使在對話式說理過程中，意見分歧也難以足夠明確，遑論未表達(dá)前提。而且刑事裁判文書不僅外部表現(xiàn)為分散零亂的文書要素和錯綜繁復(fù)的術(shù)語表達(dá)，在傳統(tǒng)上還慣性地誤以教義學(xué)理由為充分前提，因此道德理由經(jīng)常未能明示。由此可見，有必要利用論證分析框架表達(dá)論辯結(jié)構(gòu)，使刑事裁判中的司法良知基點得以外顯化，進(jìn)而實現(xiàn)其道德性、正當(dāng)性的外顯化，以接受社會檢驗。

其次，利用論證分析框架梳理、外顯論證要素，可以增容、提示道德判斷信息，將道德判斷從認(rèn)知導(dǎo)向認(rèn)同。例如，影響力案件顯示，道德恐慌引起的犯罪過?；懻摏]有形成法律職業(yè)“內(nèi)外”的對立，而反向恐慌引發(fā)的卻是“專業(yè)”性質(zhì)的沖突，“合法”“專業(yè)”的解釋都在極大程度上失去了社會說服力。然而，通過分析性技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，反向恐慌引發(fā)的其實是偽“專業(yè)”沖突，點燃社會道德情緒的其實是機械司法和缺乏道德理由支撐的刑事裁判，而不是真正的“合法”裁判和“專業(yè)”詮釋。明晰這一點，對于社會遵法守法意識的維護具有重要意義。

影響道德判斷變量的是信息設(shè)想的差異性[19]38，在不了解事實的情況下，道德爭論最激烈[42]439。刑事裁判外部表現(xiàn)為司法機關(guān)的“獨白”，但單向的說服是無力的，必須對相反立場予以回應(yīng)，尤其是在道德沖突激化的情況下，回避就意味著證立失敗，而回應(yīng)當(dāng)然也以識別對方論證為前提，并且要明確其真實立場。比如，圍繞法定犯的違法性認(rèn)識錯誤，通過在判斷尺度和審查條件上遞進(jìn)式地考察，通過教義學(xué)技術(shù)化地處理，應(yīng)用日常語言尊重道德論證的規(guī)則進(jìn)行表達(dá)，就可以解決或緩解專業(yè)裁判與社會道德情緒的沖突，草木皆兵的道德否定評價針對的其實是機械司法，是“死摳字眼”的機械認(rèn)定，經(jīng)由綜合法律依據(jù)和道德理由的刑事裁判說理，完全具備社會可接受性。圍繞正當(dāng)防衛(wèi)裁判的道德否定評價也是如此，法律規(guī)定和司法解釋性文件的詮釋空間足夠容納道德直覺和正義情感，對于事后防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆ń塘x學(xué)解釋能夠得到道德理由的充分支持，而這些道德要素在裁判說理中的隱而不彰導(dǎo)致了普遍的社會誤解，將道德論證要素外顯、凸顯出來，是進(jìn)行社會說服的有效路徑。即使是案件事實要素呈現(xiàn)具體或者細(xì)微的變化，也可能引起相關(guān)道德判斷重大、有規(guī)律且可預(yù)期的改變，理性分析論證中真正的道德立場及其范圍界定和強度差異，道德評價也會相應(yīng)變化，更加傾向謹(jǐn)慎而不是偏執(zhí)，因此，對必需的信息要素予以充分外顯具有現(xiàn)實意義。事實上，從風(fēng)吹草動就群情激奮到習(xí)慣“讓子彈再飛一會兒”，民眾對于刑事裁判的道德評價已經(jīng)日益客觀理性。

結(jié)語

最高人民法院于2018年和2021年分別印發(fā)的《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》和《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，對于司法論證中的道德理據(jù)予以高度關(guān)注。無論如何，刑事裁判不可回避地與道德評價相關(guān)，回應(yīng)社會的道德關(guān)切是其基本義務(wù)。同時，如果前提不能說服聽眾，論證是不會成功的，使共識對象成為論證出發(fā)點，這是論證成功的關(guān)鍵因素[27]316。因此，刑事裁判說理首先要明確司法良知作為道德理由的前提地位，其次，回應(yīng)社會關(guān)切的基本形式是道德理由的外顯化，以澄清社會對刑事裁判的兩個常見誤解：一是裁判者忽視司法良知的底線要求，以機械司法為“專業(yè)”詮釋；二是因司法良知前提未表達(dá)而誤以為其缺位，作出刑事裁判“失義”的武斷評價。

刑事裁判社會證立的聽眾不是法律職業(yè)共同體而是非法律專業(yè)人士的社會民眾，不能一般化的道德評價不具有可接受性，所以我們看到，在刑事裁判領(lǐng)域，刑法權(quán)威面臨挑戰(zhàn)，教義學(xué)解釋的主體權(quán)威可能被道德直覺消解。因此，越是對于道德沖突激烈的爭論，越不能繼續(xù)重復(fù)已重復(fù)無數(shù)次的程式化論證，當(dāng)同類型的價值爭論一再發(fā)生，已證明這種僅以法教義學(xué)理由為前提的論證無力完成社會證成。要高度警惕反復(fù)被誤解而不能“自證”正義的“合法”裁判，并竭力避免社會對刑事裁判的道德否定“常態(tài)化”。刑事裁判當(dāng)然可能“不義”，畢竟司法良知缺失的司法工作人員一定存在，但其比例與社會想象相比實有天壤之別，因此，刑事裁判不僅要有“良知”，更要能證立其“良知”，而且后者要重要得多。