行政法治視域下應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件

李小芳

(內(nèi)蒙古科技大學(xué)文法學(xué)院，內(nèi)蒙古 包頭 014000)

根據(jù)現(xiàn)代法治理論，有兩類不法行為相對人需要對國家承擔(dān)責(zé)任：一類是行政違法行為，一類是刑事違法行為，即犯罪行為。在傳統(tǒng)理論中，根據(jù)不同的行為主體，行政違法行為區(qū)分為廣義與狹義兩種。從廣義上講，其實質(zhì)上“行政法律關(guān)系理論”中的行政機關(guān)與行政相對人均屬于行政違法行為的實施主體。從狹義上講，僅行政機關(guān)為行政違法的實施主體。因此，根據(jù)“行政法律關(guān)系理論”，行政違法通常又包括行政主體違法和行政相對人違法兩種類型。

目前，我國行政法以行政行為為邏輯起點搭建基本理論，更多關(guān)注行政機關(guān)行為的違法性，這也是行政法的獨特之處。對于以行政相對人視角的應(yīng)受行政處罰行為的成立要件研究仍有討論的空間。因此，在實質(zhì)法治視角下，基于對行政相對人的人權(quán)保障，以及為真正實現(xiàn)行政處罰的功能，參考刑法理論中的犯罪論體系，構(gòu)建更具體系性的行政責(zé)任歸責(zé)體系與模型是必然要求。本文嘗試基于實質(zhì)法治對應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件進行揭示，確立行政處罰權(quán)的啟動準則，使得行政處罰真正意義上發(fā)揮出處罰與教育的作用。

一、應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件理論闡釋

（一）基本內(nèi)涵 行政處罰是行政機關(guān)在行政管理中采用的主要手段，同時由于行政處罰關(guān)切行政相對人的人身與財產(chǎn)利益，無論是在行政復(fù)議還是行政訴訟中，此種類型的糾紛都居于榜首。行政機關(guān)實施行政處罰，需要以認定應(yīng)受行政處罰行為為前提，而應(yīng)受行政處罰行為的認定，是對執(zhí)法公正有著重要影響的因素之一，事關(guān)維護國家公利和保障私人合法權(quán)益。因此，界定應(yīng)受行政處罰構(gòu)成要件的基本內(nèi)涵、屬性，以及其包括的具體內(nèi)容，對于行政法的理論與實踐均具有舉足輕重的意義。

1996 年《行政處罰法》頒布實施后，不管是實務(wù)界，還是學(xué)術(shù)界，紛紛開始重視應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件。但是，對應(yīng)受行政處罰行為，學(xué)者與實務(wù)界在定義及構(gòu)成要件上始終未能夠形成通說觀點。20世紀90 年代初，之所以實施統(tǒng)一的行政處罰立法，更多是為使得處罰亂的問題得到解決，在此時期對應(yīng)受行政處罰行為建構(gòu)其構(gòu)成要件體系并非是最急迫的問題，具體存在哪些構(gòu)成要件，特別是在構(gòu)成要件中是否有主觀要件問題，更不是立法重點關(guān)注的。此外，在主觀要件的取舍上，似乎理論界有著較多的興趣并取得較多成果，但是在行政處罰實務(wù)層面上，真正有實質(zhì)影響的案件并不多?？梢哉f，行政處罰制定實施后，學(xué)界關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的討論隨即擱置了。隨著2021年《行政處罰法》的修改，應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件及其是否包括主觀要件再次回到行政法學(xué)者的視野，引起學(xué)界的討論。

對于構(gòu)成要件的爭論，行政部門出于對行政效率和實務(wù)便利的考量，常常用文義來解釋法律規(guī)范，其認為在應(yīng)受行政處罰行為的主觀構(gòu)成要件上，行政處罰法并未作明確規(guī)定，因而在實施行政處罰時，原則上來講，行政機關(guān)對于行為人是否具有主觀過錯及具體有哪些類型的主觀過錯無需有過多的顧及。行政處罰是否具有適當(dāng)性、合法性，更多考量的是違法行為是否存在、處罰依據(jù)是否具備等。所以，授權(quán)的行政機關(guān)在違法主體出現(xiàn)違法行為時，就可實施行政處罰。司法部門認為要考慮行政相對人的主觀過錯。立法機關(guān)認為認定違法行為的性質(zhì)、判斷應(yīng)受行政處罰構(gòu)成要件，應(yīng)從違法行為的主客觀要件及侵犯的社會關(guān)系的具體情節(jié)方面進行分析。

應(yīng)受行政處罰的行為，也就是行政相對人對國家行政權(quán)能的掌控造成危害，導(dǎo)致社會秩序被破壞，在法律、法規(guī)的規(guī)范下，行政機關(guān)課以懲戒的行為，實質(zhì)上是一種行政違法行為。對應(yīng)受行政處罰的違法行為，《行政處罰法》有給出定義，是因違反行政管理秩序使得當(dāng)事人需承擔(dān)行政處罰責(zé)任，并由行政主體使用法律、法規(guī)等課以懲戒的行為。鑒于本文研究的范圍，對應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，本文的定義是行政主體在行政處罰實踐中對行為人的行為是否應(yīng)被行政處罰作出判斷，并運用行政法律規(guī)范對各種主客觀條件進行設(shè)定的總稱。

（二）特征

1.內(nèi)容完整性

行政法學(xué)的發(fā)展不僅要關(guān)注行政法治現(xiàn)實，關(guān)注行政法基礎(chǔ)理論搭建的精細化才能使得行政法理論走得更長遠，更好地為中國之治提供理論支撐。出于保護人權(quán)的考慮，行政法學(xué)理論研究中，要重視對于應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的分析。行政處罰的實施以相對人實施了違反行政管理秩序的行為為前提，在對是否應(yīng)對行政相對人的活動予以行政處罰進行判斷時，是否應(yīng)考量行政相對人的主觀過錯始終是懸而未決的問題。對此，在新《行政處罰法》第33 條第2 款中，作出以下回應(yīng)：當(dāng)事人能夠提供證據(jù)，證明其行為不存在主觀過錯的，不作行政處罰。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。實踐中曾長期適用不問主觀過錯的客觀歸責(zé)，在公民權(quán)利意識越加覺醒背景下，對行政相對人的主觀意志不予任何考量，只是遵循客觀實際進行歸責(zé)越加被詬病。對應(yīng)受行政處罰行為，奧地利、德國等國家的立法早已列入主觀過錯為構(gòu)成要件之一。在現(xiàn)代法治中，確立主觀要件，不只是對維護公民權(quán)利的重要反映，也能夠反映出在行政機關(guān)權(quán)力限制方面有著怎樣的基本法治內(nèi)涵。因此作為應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件必須考慮到主觀要件與客觀要件全部要素，實現(xiàn)主客觀的有機統(tǒng)一。不管是構(gòu)成要件被遺漏，亦或者是被忽略，都是不應(yīng)發(fā)生的。對于應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件的梳理和歸納，不只需要在現(xiàn)行法律規(guī)范內(nèi)進行分析，而是需要超出現(xiàn)行法的秩序去思考，需要確保在構(gòu)成要件中能夠盡可能多地納入各項因素，以使得行政機關(guān)的裁定是公正的。這是其內(nèi)容完整性的體現(xiàn)。

2.邏輯層次性

借鑒刑法學(xué)犯罪論，應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，除了要羅列客觀和主觀要件，更需要各構(gòu)成要件要素之間要保持邏輯層次性。正如王政勛教授對于刑法犯罪論中“四要件”和“三階層”的形象比喻中提到的，犯罪“四要件”是切西瓜，而“三階層”是剝雞蛋?！拔磩冮_的雞蛋，是無法確認內(nèi)部到底有什么，只有剝開才能夠知悉。剝開蛋殼，看到的是蛋清；剝開蛋清，看到的是蛋黃”。刑法學(xué)理論已經(jīng)明確提出了“四要件”的缺陷之處：第一，邏輯上同義反復(fù)、循環(huán)論證；第二，沒有階層順序；第三，沒有出罪機制；第四，沒有責(zé)任論的地位。所以，在應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的建構(gòu)中，行政法學(xué)需要體現(xiàn)邏輯層次性，不能只進行羅列。

構(gòu)成要件是法律人認識特定法律問題的思考框架，對于應(yīng)受行政處罰行為進行認定時，也需要像“剝雞蛋”一樣有邏輯層次性的思維框架，此是應(yīng)受處罰行為構(gòu)成要件的第二大特征。

二、構(gòu)建構(gòu)成要件理論的必要性與正當(dāng)性

在行政處罰領(lǐng)域，如果要對實體上的行政處罰權(quán)濫用施加有效控制，對應(yīng)受行政處罰行為建構(gòu)起完善的構(gòu)成要件體系是一大要素。在控權(quán)論思想的影響下，過往圍繞行政處罰實體問題的研究和分析，主要是由行政自由裁量權(quán)的視角展開的，而對應(yīng)受行政處罰構(gòu)成要件問題缺乏關(guān)注。在行政法的行政行為中，行政處罰是核心，行政處罰是否正當(dāng)，需以滿足應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件作為前提，這是對行政處罰理論有著全局性影響的核心問題。此外，作為一種思維模式，如果能夠明確此問題，那么研究行政處罰相關(guān)的其他問題也就能夠做到勢如破竹，迎刃而解。

（一）必要性

1.行政法治的要求

目前，法治進程是致力構(gòu)建起與中國本土實際相契合的法治模式，推進法治國家、政府和社會的一體化建設(shè)，在權(quán)利和權(quán)力之間，建構(gòu)起和諧發(fā)展關(guān)系。行政法治，直接反映著國家治理現(xiàn)代化的成效，現(xiàn)代國家治理不能夠只是強調(diào)行政效率，更需要的是維護公平正義、促進民主、維護人權(quán)，此是國家治理現(xiàn)代化得以實現(xiàn)的前提。

“有責(zé)任始有處罰”是現(xiàn)代法治國家的基本原則。在此意義上，行政處罰反映出在特定情形下，國家公權(quán)力介入以實現(xiàn)對社會秩序的維護，是“必要的惡”。“必要的”更多來自行政處罰應(yīng)被社會接受，故而需對行政處罰決定中需要考量的各類因素進行規(guī)范。對行政處罰而言，要實現(xiàn)行政處罰的最終目的，遵循主客觀相統(tǒng)一的原則。

作為制裁手段，行政處罰以懲戒行為人為直接目的，而更關(guān)鍵的是間接目的，也就是對行為人進行教育。在國家強制力的約束下，懲戒能夠借由財產(chǎn)罰、自由罰等方式予以實現(xiàn)，要依靠處罰的方式實現(xiàn)教育的目的，是有著非常大難度的。實質(zhì)上，教育與引導(dǎo)是在價值觀上對行為人進行糾正。所以，要實現(xiàn)教育與引導(dǎo)，首要前提是行為人需對自身的行為有正確認識，只有認識到自身的行為是法律無法容忍的，會受到法律的制裁，才會自覺避免并糾正。行政處罰的教育目的，強調(diào)的是在行政處罰行為中，需要考察行為人的主觀狀態(tài)，確保實現(xiàn)主觀要件、客觀要件的有機統(tǒng)一，也就是只有在行為人違反法律規(guī)定的行為是主觀意志下做出的，才進行處罰。如果行為人的行為并不存在主觀惡意，也就是不具有可非難性，如果進行懲罰，是不被信服的，甚至是會引發(fā)人的逆反心理，更是無法起到教育和引導(dǎo)作用。

2.行政處罰與刑罰的同源同質(zhì)性

無論我們?nèi)绾蜗蛐姓幜P中添加效率性追求，前者與“違警罪”之間都是有著斬不斷的關(guān)系的。自古以來，不管是國內(nèi)，亦或者是國外，不管是行政處罰被單列，或者是與刑罰相交織，兩者之間的親密關(guān)系都是不可能割裂的。行政罰是由刑罰衍生出的，兩者的不同點更多反映在輕重程度上不同，反映為量的區(qū)別，行政罰涉及到的行為對社會利益侵害程度較低，違反的是公民在行政管理方面的義務(wù)；刑事不法行為也就是犯罪行為，違反的是刑法上的義務(wù)。

基于行政處罰與刑罰的同源同質(zhì)性，對應(yīng)受行政處罰的行政行為，遵循有益實務(wù)操作等思路，可與現(xiàn)行刑法的犯罪構(gòu)成理論體系為參考，為行政執(zhí)法機關(guān)搭建行為模型，有助于實現(xiàn)行刑銜接。

（二）正當(dāng)性

1.貫徹保障人權(quán)理念

建構(gòu)行政處罰行為的構(gòu)成要件，可限制行政處罰權(quán)的無界限運用，有效保障人權(quán)。對行政處罰進行模型化處理，可轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂蟹€(wěn)定性的一種要素。對各類行政處罰手段，借由類型化的制度和規(guī)律，能夠讓人獲得一種概觀，從而加速對行政處罰的理解。此外，作為嚴謹?shù)闹R系統(tǒng)，構(gòu)成要件理論也能夠?qū)π姓C關(guān)的濫權(quán)思維施加約束，避免行政機關(guān)過度的延伸，對案外因素或?qū)ΧP不存在影響的情節(jié)無任何約束的去考量，防止出現(xiàn)思維混亂。所以，對應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，采用模型化的方式，可對行政處罰主體判斷思維進行限制，依靠設(shè)計程序化的行政主體推理過程，能夠在預(yù)先設(shè)計的、有著理性思維的邏輯框架內(nèi)，對行政處罰的判斷權(quán)予以操作。此時，在行政處罰法上，只有行政違法行為滿足構(gòu)成要件的，才具有意義；反之，對不滿足構(gòu)成要件的行為，是無法以行政處罰性法律法規(guī)進行界定的。

2.完善行政處罰理論

在理論研究中，爭論是無法避免的，是必然會存在的。但是，只是停留在爭論上是不夠的。如果要進行良好理論體系的建構(gòu)，集思廣益是必要的。從行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展趨勢來看，對行政法學(xué)基礎(chǔ)理論，自行政法學(xué)復(fù)蘇起，學(xué)界的研究就從未停步?？v覽憲法和法律體系的過往發(fā)展，行政法學(xué)理論的發(fā)展，應(yīng)與時代發(fā)展相順應(yīng)，轉(zhuǎn)變“重管理、輕權(quán)利”的法律思維，敏銳感知憲法思想的發(fā)展，圍繞人民的需要，在行政法律法規(guī)方面作進一步完善，以進一步保障公民權(quán)利，避免行政行為人因行政機關(guān)的單方行權(quán)而受到侵害。

應(yīng)構(gòu)建應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件，對應(yīng)受行政處罰行為相關(guān)的理論和實踐紛爭予以回應(yīng)，使得《行政處罰法》具有更加健全的基礎(chǔ)理論，真正發(fā)揮其在行政處罰領(lǐng)域內(nèi)的總則地位，更好地指引行政執(zhí)法和司法裁判活動。

三、確立應(yīng)受行政處罰行為二階論

我國理論界與實務(wù)部門迄今對應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件概括起來較具代表性的有三種。一是“兩要件”說，主張應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件分為兩部分，分別是客觀方面、主體條件；二是“三要件”說，主張應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件分為三部分，分別是客觀方面、主體條件、主觀條件；三是“四要件”說，主張構(gòu)成要件分為四部分，分別是客觀方面、主體條件、主觀條件、客觀條件。以上均為要件論的討論。近年來，以德國等國家和地區(qū)的行政處罰學(xué)理為參考，國內(nèi)學(xué)界有學(xué)者主張應(yīng)由前后銜接的三階層對應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件進行判定，也就是違法性、該當(dāng)性、有責(zé)性。同時，強調(diào)需要遵循責(zé)任主義的思想，對應(yīng)受行政處罰行為是否成立的判定，應(yīng)以行為人的主觀過錯作為必要條件。

對于是否要考慮主觀要件，如果從文義解釋的角度來看，《行政處罰法》第2 條并未進行強制要求，若執(zhí)法部門不考慮主觀要件看似并無不當(dāng)，但實質(zhì)上侵害了社會利益，也會導(dǎo)致行政權(quán)的濫用。如在劉云務(wù)案件中，不考慮行為人的主觀要件，而對行為人作出不合理的行政處罰，導(dǎo)致行為人的合法權(quán)益受損?；谇拔难芯颗c分析，應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件具有內(nèi)容完整性與邏輯層次性，相對于要件論，認可階層論。階層體系的精髓，是有區(qū)分不法和責(zé)任，兩者有著遞進關(guān)系，前者強調(diào)的是界定行為是否違法，后者是在違法的基礎(chǔ)上，界定行為人是否需要承擔(dān)責(zé)任及需要承擔(dān)何種程度的責(zé)任。在階層論的基礎(chǔ)上，一般情形下，應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件一般可劃分為以下兩個階層：

（一）第一階層：行政違法性 行政違法性實質(zhì)上對應(yīng)的是刑法犯罪“二階層”理論中的不法。行政違法性的判斷又可分為形式違法性與實質(zhì)違法性。對應(yīng)了“三階層”中的構(gòu)成要件該當(dāng)性與有責(zé)性兩個部分。

“形式違法性”判斷中對應(yīng)構(gòu)成要件該當(dāng)性是一種事實評價，包括客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件。形式違法是相對法律規(guī)范中對違法行為形式的設(shè)定，行政相對人的行為滿足相關(guān)構(gòu)成要件。在應(yīng)受行政處罰行為中，它更多是發(fā)揮事實基礎(chǔ)的作用，基本任務(wù)是以行政處罰性法律規(guī)范為對照，對行政違法行為、行為與結(jié)果的因果進行比較。形式上的構(gòu)成要件，是在法律規(guī)范中立法者以抽象文字的方式對社會主體行為外在表現(xiàn)進行表征，是在法律規(guī)范的覆蓋范圍內(nèi)的社會主體須遵循的，是行政違法行為得以成立需要滿足的各種客觀要素的組合，故而也被稱作應(yīng)受行政處罰行為“客觀的構(gòu)成要件”.

例如，在《道路交通安全法》第26條中，有對紅燈的禁止通行意義作出規(guī)定。在紅燈狀態(tài)下，如果機動車司機駕車通過交叉路口，那么該當(dāng)交通行政法律規(guī)范中設(shè)定的闖紅燈違法行為形式上的構(gòu)成要件，在形式上，構(gòu)成闖紅燈的違法行為。

“實質(zhì)違法”是行政相對人的行為不只是該當(dāng)違法行為構(gòu)成要件，且有對立法目的和精神發(fā)生實質(zhì)性的違反，是需要在法價值層面被否定的。

“實質(zhì)違法”是對有責(zé)性的判斷，如果相對人的行為滿足構(gòu)成要件，那么原則上就可作違法的推定。在實質(zhì)違法性構(gòu)成要件中，違法性判斷更所基于構(gòu)成要件符合性進行加價值評價，從而剔除掉義務(wù)沖突、正當(dāng)防衛(wèi)等法律精神許可和可容忍的行為。

但存在的問題在于，在判斷違法性上，我們需要確定應(yīng)受行政處罰行為的違法本質(zhì)到底是法律、行政性規(guī)范，亦或是前者保護的利益?在刑法學(xué)中，也曾有過類似形式違法與實質(zhì)違法之爭。現(xiàn)在，在行政處罰的理論和實踐中，以上問題越加凸顯，處罰法定原則已由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變。地方立法在新修訂的《立法法》作用下，相比較過往有著大幅擴張，因而對裁量基準等類型的制度，地方政府也進行了更多的實驗。在有著廣泛“空白要件”的現(xiàn)實下，在違法性方面，有著更加多元化的判斷根據(jù)和標準。

（二）第二階層：有責(zé)性 行為該當(dāng)構(gòu)成要件，并非是應(yīng)受行政處罰的充分條件。只有在行為人有發(fā)生違法行為，且存在可責(zé)難性，才應(yīng)受行政處罰。作為譴責(zé)對象的行為，在行政處罰過程中，須滿足被行為人意志控制的前提，不能夠只是以相對人的客觀行為為判據(jù)，就對行為應(yīng)受行政處罰作出認定。有責(zé)性主要有以下要素：

1.責(zé)任能力

責(zé)任能力指的是行為人對行為不法與否具有判斷能力，并基于此對行為進行控制的能力。對自身的行政違法行為，行為人是否擔(dān)責(zé)，需要以責(zé)任能力為基礎(chǔ)和前提。在《行政處罰法》中，對責(zé)任能力的界定，有設(shè)置生理年齡、心理缺陷等標準。

2.違法性認識

違法性認識指的是行為人對自身行為被法律肯定或否定是否認識的主觀心理狀態(tài)。只有對行為被法律否定有具體認識，對法律禁止行為，行為人才具有不實施的可能性。對行為違法性的認識錯誤，被稱作是禁止錯誤。由行政規(guī)范效果上的不同進行區(qū)分，可劃分禁止錯誤為兩部分：可避免的禁止錯誤，在此種錯誤中，行為人并不具有較高的受責(zé)難程度，因而對行為人的處罰可減輕或免予處罰；不可避免的禁止錯誤，在此種錯誤中，對行為的非難性有著阻卻，應(yīng)不予處罰。公民盡管對法律有著知悉的義務(wù)，但是對公民的知法能力如何，國家也需要切實考量法律體系復(fù)雜化狀況。

在構(gòu)成要件中，要實現(xiàn)對公民權(quán)和國家處罰權(quán)的沖突進行平衡，引入公民違法性認識（可能性）要素是重要手段。對此，在行政違法行為構(gòu)成要件中，學(xué)界和實務(wù)界也有著高度重視。臺灣地區(qū)出臺的“行政罰法”第7條明確：在行政處罰中，不得以不知法規(guī)而免責(zé)，但是結(jié)合具體情節(jié)，可對處罰予以免除或減輕。

3.期待可能性

在行政法層面上，承擔(dān)著法定或約定義務(wù)的行為人，對自身義務(wù)的履行，需要遵循社會的期待；但是，如果依從心理狀態(tài)或客觀事實，行為人無法遵守規(guī)范，那么此規(guī)范不適用對行為人的約束。在個案層面上，期待可能性理論能夠?qū)π袨槿斯ㄉ系牧x務(wù)進行限制。

結(jié)語

行政處罰是以維護社會秩序為目的，以存在違反行政法的行為相對人為對象，由行政機關(guān)實施的一種法律制裁。不管是在維護社會秩序方面，亦或者是保障公民權(quán)益方面，行政處罰均可起到積極的作用。但是如果濫用行政處罰，也會對公民權(quán)益造成侵害。在行政處罰領(lǐng)域，對實體上的行政處罰權(quán)濫用，如果要施加有效控制，對應(yīng)受行政處罰行為建構(gòu)起完善的構(gòu)成要件體系是一大要素。本文從行政法治的視角提出應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的分為“違法”“有責(zé)”兩個階層的判斷，其中違法階層的判斷包括客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件、違法性要件。有責(zé)階層的判斷包括責(zé)任能力、違法性認識、期待可能性等。通過對行政處罰領(lǐng)域中應(yīng)受行政處罰行為階層性構(gòu)成要件的構(gòu)造，指引行政執(zhí)法公平公正，為國內(nèi)行政法學(xué)發(fā)展作出貢獻。