侵犯公民個人信息罪中同意的地位

王 璨

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

近年來，侵犯公民個人信息的案件層出不窮，學界對此廣泛展開討論，由此引發(fā)了諸多爭議。例如，針對“向他人出售或者提供公民個人信息”及“非法獲取公民個人信息”的情形，公民個人的同意能否成為違法阻卻事由？若能，則同意在什么條件下可以阻卻違法，在什么條件下不能阻卻違法？換言之，就侵犯公民個人信息罪而言，同意在刑法中的違法阻卻效果在何種情況下存在差異？這些問題值得研究。

需要明確的是，本文所言同意即被害人承諾。被害人承諾雖非我國刑法明文規(guī)定的違法阻卻事由，但卻被主流觀點認為是正當行為，阻卻違法。[1-2]因而，同意能否成為本罪違法阻卻事由這一問題的本質(zhì)是，個人是否對本罪所保護的法益有處分權(quán)限。據(jù)此，爭議焦點在于本罪法益的屬性。對此，學界主要存在私法法益說、超個人法益說與復合法益說的觀點交鋒。基于對本罪法益屬性的上述認知差異，針對同意是否阻卻違法性這一問題，又進一步構(gòu)成了極端說與機能說，其中，極端說包括違法阻卻事由不能說、完全的違法阻卻事由說。本文采取違法阻卻事由機能說的立場，并據(jù)此展開對違法阻卻事由不能說與完全的違法阻卻事由說的批判，以違法阻卻事由機能說為基礎對同意的限制加以探索，以期明確同意在侵犯公民個人信息罪中的地位。

一、極端說之批判

極端說在考察同意能否成為阻卻違法事由時，并未具體區(qū)分情形，而是給出了單一的結(jié)論。根據(jù)結(jié)論的不同，極端說分為兩種學說，分別為違法阻卻事由不能說和完全的違法阻卻事由說。

（一）違法阻卻事由不能說

所謂違法阻卻事由不能說，是以超個人法益說為內(nèi)核的學說，其基本觀點為，個人對侵犯公民個人信息罪所保護的法益沒有處分權(quán)限，因而同意無足輕重，不能成為違法阻卻事由。超個人法益說認為本罪所保護的并非個人法益，而是公共利益等集體法益[3]。此說有諸多學說分流，其中最具代表性的有信息公共安全說[4]、信息專有權(quán)說[5]、社會信息管理秩序說[6]。

違法阻卻事由不能說完全忽視同意的作用，無助于個人權(quán)利保護。首先，個人信息在法律保護上的邏輯起點是個人權(quán)益，因此該說和現(xiàn)行法律規(guī)定存在邏輯上的矛盾。其一，超個人法益說忽視了個人信息的特征及其在法律中所處的位置。從個人信息的特征來看，《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡安全法》）、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）對“個人信息”的定義均以個人可識別性為核心，強調(diào)個人信息與公民個人的關系。從個人信息在法律中所處位置來看，個人信息被規(guī)定在《民法典》第四編“人格權(quán)編”以及《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中。據(jù)此，侵犯公民個人信息罪保護的核心并非所謂的超個人法益。其二，超個人法益說無法解釋《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信息解釋》）的規(guī)定。根據(jù)《信息解釋》的規(guī)定，《刑法》第253 條之一所規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”包括造成被害人人身、財產(chǎn)遭受重大損害的后果，若堅持超個人法益說，完全置個人法益于不顧，則無法解釋這一規(guī)定。其三，超個人法益說不能解釋本罪的前置法規(guī)定。由于刑法處罰的嚴厲性，一般認為刑法處于后置法地位，違反刑法應以違反前置法為前提?！缎谭ā返?53 條之一的規(guī)定正印證了這點，將“違反國家有關規(guī)定”作為構(gòu)成本罪的前提，并以此提示本罪的違法阻卻事由。需要指出的是，雖然《刑法》并未以明文規(guī)定的方式將“違反國家有關規(guī)定”作為“竊取或非法獲取”行為方式的前提條件，但這兩種行為模式本身就蘊含著違反國家有關規(guī)定，未經(jīng)個人同意的內(nèi)涵。在實踐中也有不少判決持這種立場。例如，陳建興侵犯公民個人信息案①、周濱城等侵犯公民個人信息案②、韓世杰等侵犯公民個人信息案等③。在韓世杰等侵犯公民個人信息案一案中，被告人韓世杰利用他人的銀行征信查詢ID 號及密碼及銀行專用網(wǎng)絡，使用電腦非法查詢公民個人銀行征信信息近3 萬條。法官在判決時指出，被告人韓世杰等違反國家有關規(guī)定，非法獲取公民個人信息出售牟利，情節(jié)嚴重，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪?！皣矣嘘P規(guī)定”所指的《網(wǎng)絡安全法》《民法典》《個人信息保護法》等法律條文都十分重視同意的法律地位，將未經(jīng)個人同意規(guī)定為違法的前提。因此，同意對本罪的成立與否舉足輕重。若個人同意，則不違反上述前置法，也就不存在“違反國家有關規(guī)定”，因而不會成立侵犯公民個人信息罪。顯然，超個人法益說忽視個人同意地位的做法與法律規(guī)定相悖，違法阻卻事由不能說不攻自破。

其次，該說無視個人法益，與當今重視發(fā)展和保護個人權(quán)利的法律理念脫節(jié)。在20 世紀，我國強調(diào)保護集體法益甚于個人法益，存在集體法益至上的觀念[7]。但隨著思想的進步，個體的權(quán)利意識愈發(fā)強烈，國家也越來越重視對個人法益的保護，近幾年來出臺的幾部法律就反映了這一趨勢?！秱€人信息保護法》的出臺、《民法典》的編纂，無一不投射出重視個人權(quán)利保護的法律觀念。所以在刑法中，不乏有觀點認為，“只有超個人法益能夠回歸個人法益時，才有保護的必要性”。[8]正是由于保護個人法益有意義，由諸多個人法益累加而成的集體法益才值得以統(tǒng)合方式來保護。此外，重視個人法益保護不僅是我國的法律潮流，也是國際社會的法律潮流。國際社會對于法益保護對象的探索是曲折向前的，經(jīng)歷了數(shù)次族群本位和個人本位的思想碰撞[9]，最終確立了重視個人法益保護的立場。作為同世界接軌的現(xiàn)代化國家，我國近幾年來無論是在法學理論方面，還是在司法實踐方面，都強調(diào)對個人法益的保護。而拋棄個人法益的超個人法益說卻與這種趨勢背道而馳，轉(zhuǎn)而重視集體法益，注定難以立足。

最后，漠視個人法益并不符合超個人法益說的理論初衷。超個人法益說之所以否定同意是侵犯個人信息罪的違法阻卻事由，是由于此說的核心論據(jù)在于集體法益重于個人法益。殊不知，超個人法益的創(chuàng)設在于更好的保護個人法益，消除國家威權(quán)主義抬頭的風險。國家威權(quán)主義抬頭不僅無助于保護個人法益，也無助于社會發(fā)展。二戰(zhàn)時期的法西斯主義法律思想就是國家威權(quán)主義的代表之一，在歷史上曾給人類社會帶來慘痛的教訓，它將國家威權(quán)主義極端化，踐踏民主法律的基本原則，給當時的社會造成了極為惡劣的影響。我們要充分吸取經(jīng)驗教訓，使社會法益保護和個人法益保護齊頭并進，令法律最終實現(xiàn)保障個人自由發(fā)展的初衷，而非本末倒置。

綜上，以超個人法益說為內(nèi)核的違法阻卻事由不能說完全否認同意的法律效果，無助于公民個人權(quán)利的保護。它過于重視集體法益，忽視個人法益，并以此為依據(jù)剝奪個人對本罪保護法益的全部處分權(quán)限，實際上沒有準確把握本罪法益內(nèi)核，忽視了其個人屬性。不過，這一學說對于個人同意的限制起到了積極作用。該說從公共利益保護的角度出發(fā)，承認個人對于本法益的處分權(quán)不可能不受任何限制，同意不能在所有情形中都被承認為違法阻卻事由。

（二）完全的違法阻卻事由說

所謂完全的違法阻卻事由說，是以個人法益說之下的私法法益說為基石而建構(gòu)的學說。根據(jù)該說，同意是無條件的違法阻卻事由，能夠完全阻卻違法，即只要取得了個人同意，就沒有成立侵犯公民個人信息罪的余地。

私法法益說認為個人信息權(quán)是本罪法益的保護客體。[10]但是，在傳統(tǒng)的法權(quán)觀念中，并不存在個人信息權(quán)。所以，必須在傳統(tǒng)法權(quán)框架內(nèi)確定其法律屬性。對此，理論上爭議很大，出現(xiàn)了諸多觀點，其中具有代表性的包括隱私權(quán)說、信息自決權(quán)說、人格尊嚴與個人自由說等，但無論采取哪種學說，本質(zhì)上都是將本罪的法益完全納入公民個人處分權(quán)范圍之內(nèi)，高度重視個人意志。然而私法法益說所倡導的自由意志理論假設并不存在，而且其實施還存在實踐上的疑礙。特別是本說提倡的法益概念本身存在高度不確定性，因此其流變性較大，難以為司法機關提供客觀一致的指導。

完全的違法阻卻事由說過分重視同意的地位，無助于公共利益保護。首先，該說不當限縮了本罪保護對象的范圍。這一問題主要存在于隱私權(quán)說。根據(jù)《個人信息保護法》和《民法典》第1034 條的規(guī)定，個人信息包括一般信息和敏感信息，其中敏感信息才是隱私權(quán)保護的對象。但隱私權(quán)說實際上卻將一般信息也納入了隱私權(quán)的范圍之內(nèi)，并將其與敏感信息等同看待，忽視這二者的區(qū)別，從而不當擴大了隱私權(quán)的范圍，實則也限縮了本罪的保護對象。因此，將本罪保護法益局限于隱私權(quán)的做法不當擴大了個人的處分權(quán)限，對信息的流通、公共法益的保護造成了一定風險。

其次，該說無法解釋同意不能阻卻違法的法律規(guī)定。這是私法法益說諸學說分支的通病，無論是隱私權(quán)說、信息自決權(quán)說，還是人格尊嚴與個人自由說，均認為同意能夠成為完全的違法阻卻事由。但是，這一結(jié)論難以說明《信息解釋》第5 條第1 款的規(guī)定，也即，即使個人主動提供自己的個人信息，但被他人用于犯罪的，并不阻卻犯罪的成立。

再次，該說的問題難以得到修正。為彌補上述缺陷，持信息自決權(quán)說的學者指出，信息自決權(quán)并非不受干涉，在與公共利益發(fā)生沖突時，國家機關應當及時介入進行干預。然而，這一解釋與信息自決權(quán)的基本內(nèi)涵相背離。信息自決權(quán)本身就是私法語義下的概念，格外強調(diào)自由和自我決定的重要意義，主張其不應當受到公權(quán)力的干涉。[11]因此，這一辯解是蒼白的。還有學者在信息自決權(quán)的基礎上進一步提出，本罪保護法益不僅限于信息自決權(quán)，還包括社會交往利益，以此證明同意并非在任何情形中都能成為違法阻卻事由。[12]然而，該學者的論證邏輯是，首先指出刑法重視社會交往利益，人們據(jù)此擁有信息自決權(quán)，然后又借社會交往利益對同意作出限制，豈非自相矛盾？據(jù)此，在承認同意有時無法成為違法阻卻事由這一點上，完全的違法阻卻事由說無法邏輯自洽。

最后，該說的論據(jù)缺乏理論依據(jù)。這一問題集中體現(xiàn)在人格尊嚴與個人自由說上。人格尊嚴與個人自由說的見地，是結(jié)合侵犯公民個人信息罪在《刑法》中所處位置及刑法罪名的位置特點而得出的。持該說的學者認為，本罪被規(guī)定在《刑法》第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，且位于私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪之后，而后者保護的法益即公民人格尊嚴與個人自由，結(jié)合刑法罪名的位置特點，本罪所保護法益應當與上一條相一致，同為人格尊嚴與個人自由。[13]但是，與本罪相鄰的下一條罪名為報復陷害罪，該罪所保護的法益通常被認為是公民的控告檢舉權(quán)，若依照上述邏輯，是否侵犯公民個人信息罪的保護法益也應當與之類似呢？因此，僅從本罪在刑法中所處位置來推斷其法益內(nèi)容難以令人信服，是不妥當?shù)摹?/p>

從本質(zhì)上說，完全的違法阻卻事由說之所以存在較多漏洞，是因為其沒有認識到個人信息的公共屬性。出于公共法益保護的目的，同意的法律效果必須受到限制。當然，完全的違法阻卻事由說也并非一無是處，它從個人法益保護的角度上充分肯定了同意成為違法阻卻事由的可能性，為進一步探索同意的法律效果提供了思考角度。

二、違法阻卻事由機能說之合理性論證

違法阻卻事由機能說由復合法益說及個人法益說中的公法法益說所提倡。雖然二者都能得出個人同意僅能在有限范圍內(nèi)成為違法阻卻事由的結(jié)論，但在理論根基上卻有較大分歧。就合理性而言，復合法益說才能成為違法阻卻事由機能說的理論基礎。

公法法益說根植于個人法益說，認為本罪保護的法益是公法視角下的個人信息受保護權(quán)，法益主體僅為個人。但公法法益說對本罪的法益屬性作此定位并非是為了確權(quán)，而是為了對數(shù)據(jù)控制者施加保護本罪法益的負擔。[14]公法法益說指出，個人信息權(quán)并非處于個人的控制之下，網(wǎng)絡平臺、政府才是這些信息的控制者，因此，個人對本罪所保護的法益未必有處分權(quán)，同意有時對于是否構(gòu)成本罪無足輕重。[15]然而，這一論證過程出現(xiàn)了邏輯謬誤。正是因為數(shù)據(jù)平臺等數(shù)據(jù)控制者對于個人信息有實際上的控制權(quán)，才使得它們最有可能成為侵權(quán)者。不能因為個人實際上無法控制個人信息就認為個人不應當對個人信息享有控制權(quán)，此乃本末倒置。

復合法益說主張作為本罪法益內(nèi)容的個人信息權(quán)同時具備人身、財產(chǎn)屬性，以及公共安全屬性，融合了個人法益屬性與超個人法益屬性的特點。[16]它旨在充分保護公民個人法益，兼顧對社會公共法益的保護。[17]所謂復合性具體體現(xiàn)在兩個方面，其一，法益主體具有復合性，不僅公民個人是權(quán)利主體，信息的合法收集者、利用者也是權(quán)利主體；其二，法益內(nèi)容具有復合性，不僅公民個人利益是本罪的法益內(nèi)容，公共利益也是本罪的法益內(nèi)容。復合法益說不僅合理地解釋了法律條文的規(guī)定，還兼顧了個人信息保護的現(xiàn)實需要，對本罪法益屬性的把握較為準確。因此，復合法益說是違法阻卻事由機能說堅實的理論基礎。

無論是作為完全的違法阻卻事由說之理論基礎的私法法益說，還是作為違法阻卻事由不能說之理論基礎的超個人法益說，對侵犯公民個人信息罪所保護法益的理解都有失偏頗。私法法益說僅關注本罪法益的個人屬性，而忽視其公共屬性，超個人法益說則恰恰相反，重視其公共屬性而忽視個人屬性。只有作為違法阻卻事由機能說之理論基礎的復合法益說對本罪法益屬性的理解才最具合理性。

首先，此說兼顧個人信息的公共屬性和個人屬性。作為本罪保護對象的個人信息不僅對公民個人有一定價值，對社會也有一定價值。由于個人信息在社會中進行流通才能產(chǎn)生效益，所以它兼具個人屬性和公共屬性。[18]因而對個人信息保護的要義就在于平衡其私人性和公共性。據(jù)此，個人并非對所有的個人信息都具有處分權(quán)。無論從法益主體來看，還是從法益內(nèi)容來看，復合法益說都重視對個人法益和公共法益的保護，試圖產(chǎn)生法益得到最大化保護的同時，個人信息也被充分利用的效果。正如盧梭所言，人生來是自由的，但卻無處不身在枷鎖。[19]過度的自由反而會減損自身的自由，同時造成對社會法益的侵害。例如，放棄自己生命法益的行為本身減損了作為法益基礎的生命權(quán)，同時浪費了社會資源，因此要受到限制。[20]為充分保障個人自由以及公共利益，對于某些法益，個人的處分權(quán)限理應受到一定限制。正是由于本罪所保護的法益具備超個人法益屬性與個人法益屬性的雙重屬性，對其侵害才不僅影響個人，還會加深社會對個人信息保護現(xiàn)狀的不安感、危懼感。因此，個人對于本罪法益的處分權(quán)要受到一定限制。當然，為保障法秩序的穩(wěn)定性，堅持罪刑法定原則，防止刑法成為干涉自由的工具，刑法家長主義不能一味擴張，只有在特定情形下才能完全限制個人對本罪法益的處分權(quán)。[21]

其次，該說與法律規(guī)定相吻合。雖然《刑法》并未將個人同意像“違反國家有關規(guī)定”一樣單獨規(guī)定為構(gòu)成本罪的前提條件，但有些“國家有關規(guī)定”本身就涵蓋了未取得個人同意的要求，為同意成為違法阻卻事由提供了法律依據(jù)。例如，《民法典》將個人私密信息納入隱私權(quán)的保護范圍之內(nèi)本身就是對個人處分權(quán)限的一種肯定。此外，對同意的法律效果加以限制還可以很好地解釋《信息解釋》第5 條第1 款的規(guī)定。

再次，該說符合我國法益的位階。從法益順位來看，由于本罪保護的法益（即個人信息權(quán)）兼具人身屬性和財產(chǎn)屬性，因此其順位應當位于與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)相當?shù)奈恢?。個人信息權(quán)之所以達不到與生命權(quán)相當?shù)牡匚?，是由于減損個人信息權(quán)并不會達到與剝奪生命權(quán)同樣的效果。一般認為，刑法會限制個人對人身權(quán)的處置，但不會限制對財產(chǎn)權(quán)的處分。[21]正是由于個人信息權(quán)兼具人身屬性和財產(chǎn)屬性，才要受到相當程度的限制，即不能完全由公民個人主宰，而要受到刑法的干涉。

最后，該說與主流國家對于承諾的觀點相接軌，對于同意的限制及個人信息的性質(zhì)都有較好的把握。在德國，無論是《德國刑法典》第228 條的規(guī)定，還是學界的通說觀點，都承認承諾在面對某些特定的個人法益時要受到一定限制，包括但不限于生命法益、身體法益。[23]按此觀點，由于個人信息權(quán)具備一定身體法益屬性，因此個人對其處分權(quán)限要受到一定限制。日本學者則十分重視自我決定權(quán)，并據(jù)此認為對作為自我決定權(quán)主體本身的侵害應當受到限制。[24]就個人信息權(quán)這一法益而言，對其侵犯有可能對自我決定權(quán)主體造成侵害，也有可能無關痛癢，因此，仍要對作為本罪違法阻卻事由的同意進行限制。即使是并未將同意明確規(guī)定為辯護事由的美國，也承認個人同意雖然對身體傷害、生命侵害等行為的排除犯罪效果有限，卻對以同意為前提的嚴重犯罪有絕對的排除犯罪作用。[25]由于美國十分重視對個人信息的利用，縱使其強調(diào)對個人權(quán)利進行保護，也對個人的處分權(quán)限進行了一定限制。

綜上，作為違法阻卻事由機能說之理論基礎的復合法益說兼顧個人法益和公共法益保護，不僅避開了限縮本罪保護對象、違反現(xiàn)行法律的弊端，還使我國法律免受與世界潮流相背離而使國家威權(quán)主義抬頭的風險。據(jù)此，違法阻卻事由機能說是較為合理的學說。但違法阻卻事由機能說并未就同意的限制作出具體的說明，因此有必要作進一步探索。

三、違法阻卻事由機能說之適用

需要指出的是，對同意的限制取決于對本罪法益保護對象（也即個人信息）的類型劃分。目前，雖然有部分學者已就個人信息作了分類，但大都不夠具體，最常見的表述就是根據(jù)具體情況對個人信息進行分類，并以此作為個人同意限制的界定依據(jù)。還有一些學者試圖對個人信息進行更加具體的劃分，但分類依據(jù)大多并非本國法律，而是照搬國外的法理、判例。因此，欲明確同意的限制，需要進一步探索個人信息在刑法上的分類。

（一）個人信息的法律分類

刑法并未直接規(guī)定個人信息的類型，因此要借助其他法律規(guī)范來明確刑法上對于個人信息的劃分。

1.民法與行政法對個人信息的分類

規(guī)定個人信息的法律規(guī)范包括《民法典》《個人信息保護法》與《網(wǎng)絡安全法》?！毒W(wǎng)絡安全法》與《民法典》對于個人信息的定義都采取了“描述+列舉”的方式，在描述上沒有太大區(qū)別，僅在列舉上稍有不同。《個人信息保護法》對個人信息的規(guī)定則較為籠統(tǒng)，并未對個人信息進行列舉。雖然在表述上略有不同，但這些規(guī)定都重點關注個人信息的“可識別性”，可以認為，這些法律對個人信息的概念基本達成了共識。[26]

然而，關于個人信息的分類，不同的法律有表述不同。例如，《民法典》第1034 條將個人信息分為私密信息和一般信息。但《民法典》并未對私密信息進行概念界定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定私密信息適用于隱私權(quán)的規(guī)定。而《個人信息保護法》將個人信息分為敏感個人信息和一般信息，并規(guī)定了敏感個人信息的概念，指出敏感個人信息是一旦泄露，會對人格尊嚴、人身、財產(chǎn)安全造成危害的信息，以及不滿十四周歲的未成年人的信息?！毒W(wǎng)絡安全法》則從宏觀角度出發(fā)，對個人信息進行保護，將其分為一般信息與關鍵信息，其中，關鍵信息并非是指對公民個人起關鍵作用的信息，而是指一旦泄露會對公共利益、國家安全產(chǎn)生惡劣影響的信息。

2.個人信息在刑法上的分類

我國刑法對個人信息沒有具體規(guī)定，但是《信息解釋》則對它作了分類。作為與本罪關系最為緊密的司法解釋，《信息解釋》將個人信息進行了細致的類型劃分，主張將個人信息按類型進行分別保護。它將個人信息劃分為將行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息包括在內(nèi)的核心信息，將住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息包括在內(nèi)的次核心信息以及其他一般個人信息。

鑒于《信息解釋》的特殊地位，筆者認為，應當以其規(guī)定為基礎對刑法上的個人信息進行分類。值得肯定的是，《信息解釋》對于刑法規(guī)定的個人信息作了較為細致的類型劃分，將個人信息分為三類，有利于對個人信息進行全面的保護。相較而言，《民法典》與《個人信息保護法》將個人信息僅劃分為兩類的做法略顯粗糙。但是，《信息解釋》更多地從公共法益保護的視角對個人信息進行界分，而非著眼于個人信息對個人的影響。因此，有必要借鑒其他法律規(guī)范對個人信息類型的劃分。首先，《民法典》將私密信息上升到隱私權(quán)的高度進行保護，有助于判斷個人對刑法上最核心層面?zhèn)€人信息的處分權(quán)限。其次，《信息解釋》遺漏了對未成年人個人信息的保護，而《個人信息保護法》則特別提到未成年人的信息，并將其涵蓋于敏感信息的范疇內(nèi)。最后，《網(wǎng)絡安全法》對個人信息的劃分從保護公共法益的角度出發(fā)，僅對厘清同意無法成為違法阻卻事由的情形有借鑒意義，卻不利于進一步厘清同意能夠成為違法阻卻事由的情形，因此這種劃分方法借鑒意義不大。

綜上，以《信息解釋》規(guī)定為主，以《民法典》和《個人信息保護法》的規(guī)定為輔，刑法上的個人信息可以被劃分為如下幾類：（1）核心領域信息，指行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息、不滿14 周歲的未成年人信息；（2）次核心領域信息，指住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息；（3）一般領域信息，指以上兩個領域之外的信息。相較于以上兩類信息，泄露造成的危害對個人而言較為輕微，且不會對公民個人的人身、財產(chǎn)造成威脅。

一般領域的信息與前兩種類型的個人信息較易區(qū)分，難點在于核心領域信息與次核心領域信息的區(qū)分。筆者認為，這二者的區(qū)分表現(xiàn)在三方面。第一，核心領域信息對人身、財產(chǎn)有著比次核心領域信息更為重大的意義。例如，核心領域信息的泄露有人格尊嚴遭受貶損的風險，而次核心信息的泄露不存在該風險。第二，利用核心領域信息侵害人身、財產(chǎn)利益較為簡單，不需進行二次轉(zhuǎn)化。而利用次核心領域信息侵害人身、財產(chǎn)往往需要進行一定程度的轉(zhuǎn)化，不如核心信息直接。例如，金融賬戶是核心領域信息，而交易記錄是次核心信息。前者的泄露會導致個人財產(chǎn)的直接損失，而后者需要轉(zhuǎn)化利用才能侵犯個人財產(chǎn)。第三，刑法對核心領域個人信息的處罰較為嚴厲，因此要格外注重遵循罪行法定原則，以明文列舉的幾項信息為限。而刑法對次核心領域個人信息的處罰較輕，因此增加了兜底性條款“其他……”，不局限于列舉的幾項信息類型。

（二）同意的限制

本文所討論的同意，在刑法上稱作“被害人承諾”。按前述違法阻卻事由機能說的立場，同意可以在一定范圍內(nèi)成為違法阻卻事由，但不能成為完全的違法阻卻事由。這是因為存在自由、社會秩序、法益三者的博弈。

就核心領域信息而言，它反映個人最為隱秘的情況，可識別性最強，與個人利益休戚相關，對個人有重大意義，因此個人對其享有的處分權(quán)最大，刑法對其保護程度也最高但干涉程度最低。作為本罪前置法之一的《民法典》第1033條將權(quán)利人明確同意排除在違法的情形之外，《個人信息保護法》第13 條也有類似規(guī)定。因此，對于核心領域信息，同意能夠成為違法阻卻事由。但需要指出的是，核心領域個人信息中包含的14 周歲以下的個人信息涉及到特殊主體，因此應當格外注意其承諾能力，結(jié)合其承諾放棄的法益類型及程度，對于超出其承諾能力的同意作出限制。[27]對于符合其承諾能力的法益，則應當認定同意能成為違法阻卻事由。

鑒于次核心領域個人信息對個人的重要性介于核心領域個人信息和一般領域信息之間，個人對其處分權(quán)限的界定存在一定困難。就定義而言，次核心領域個人信息更接近于核心領域個人信息，對個人的影響較大。因此，應當賦予個人一定的處分權(quán)限。然而，次核心領域個人信息同樣具備一定的公共性，不能賦予個人絕對的處分權(quán)。筆者認為，當侵犯次核心領域個人信息對個人自身的人身、財產(chǎn)造成較大威脅時，無論是否侵犯了公共法益，都應當使刑法家長主義介入，限縮個人的處分權(quán)，此時的同意無法成為違法阻卻事由。而當侵犯次核心領域個人信息對個人自身的人身、財產(chǎn)造成較小威脅時，則應當分情況討論。若此時對公共法益產(chǎn)生了較大影響，則應削弱個人處分權(quán)，使同意不能成為違法阻卻事由，而對公共法益產(chǎn)生較小影響時，應當賦予個人絕對的處分權(quán)，使同意成為違法阻卻事由。

而一般領域信息與個人的關聯(lián)性最小，更具公共性而非私人性。若一定數(shù)量的一般領域信息受到侵犯，則會帶來潛在的犯罪風險，使社會產(chǎn)生危懼感，因此其也在刑法保護范疇之內(nèi)。不過，從一般領域信息的定義中不難看出，它對于個人的影響微乎其微，因此刑法對其保護力度也最小。由此，就一般領域信息的保護而言，不需將同意納入影響本罪成立與否的考量范圍之內(nèi)，個人同意也就因此而不能作為違法阻卻事由。

從人性角度出發(fā)，將同意的效果按個人信息類型進行分類限制也是必要且合理的。因為對于與自己的利益關系較大的事物，人們總愿意投入更多的關注，而對于與自己的利益關聯(lián)較小的事物，人們往往選擇忽視。這一規(guī)律也體現(xiàn)在對個人信息的保護上，對于一般領域信息的侵犯，公民個人的感受并不深刻，因而會忽視對其的保護，甚至會為了獲得其他利益而同意向他人出售或提供，如此一來，就會導致大量信息被泄露，而一旦被被境外敵對勢力等不法分子利用，就會對個人甚至國家產(chǎn)生嚴重威脅。這種將個人法益和公共法益置于危險的情形使得刑法介入，干預個人對此類信息的處分權(quán)限，削弱同意的法律效果。反觀核心領域個人信息就不會受此冷遇，由于牽涉到個人利益，公民個人會格外關注其保護情況，刑法也就沒有特別干涉的必要。

據(jù)此，個人對于核心領域信息、次核心領域信息及一般領域信息的處分權(quán)限依次遞減。因而，同意的效力按照核心領域信息、次核心領域信息、一般領域信息的順序依次削弱。其中，同意對次核心領域信息的法律效果還需分情況討論。

注釋：

①福建省莆田市荔城區(qū)人民法院(2017)閩0304 刑初206 號刑事判決書。

②浙江省平湖市人民法院(2016)浙0482 刑初1022 號刑事判決書。

③湖北省巴東縣人民法院(2016)鄂2823 刑初132 號刑事判決書。