論反壟斷指南的規(guī)范形式與效力實質*

江 山

引 言

在市場規(guī)制領域，恰當劃分政府與市場的邊界是永恒的命題?；诖?，世界范圍內規(guī)制政策的演進，經歷了放松規(guī)制與重新規(guī)制的浪潮，并時有反復。在左右搖擺之間，“更好規(guī)制”的理念被提出并逐漸獲得了廣泛接受，學界不再彷徨于是否需要規(guī)制，而是徑直切入如何對已有規(guī)制安排進行優(yōu)化的研究。①例如采取成本最低、干預度最低的方法實現(xiàn)規(guī)定目標；以通達的信息或證據(jù)為基礎，將專業(yè)知識適用于規(guī)制問題；使規(guī)制過程的運作符合透明、可及、公正和一貫性的要求；使用規(guī)制體制來鼓勵形成一個回應性的、健康的市場。參見羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇編：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康等譯，上海：上海三聯(lián)書店2017年，第294頁。在主要法域，“更好規(guī)制”的實現(xiàn)都與現(xiàn)代行政指南的推行密切相關。隨著20世紀以來政府行政職能邊界的普遍擴張，指南被運用到行政的各個方面，展現(xiàn)出非常豐富的功能，主要體現(xiàn)為提升能力建設、充分解釋法定權力行使的理由和迅速規(guī)范裁量權行使。②參見余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。在反壟斷規(guī)制中，指南亦發(fā)揮了成本低、干預度低、信息通達和透明可及等優(yōu)勢，通過提供一致性的指引、守法示范和裁量約束，反壟斷指南有助于促進市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。

在我國，對于指南在反壟斷規(guī)制中作用的認識尚未提升到應有高度。自2007年我國《反壟斷法》頒布以來，國務院反壟斷委員會總共只制定了5部實體性指南和3部程序性指南。①實體性指南包括：《關于相關市場界定的指南》（2009），《關于汽車業(yè)的反壟斷指南》（2019），《關于知識產權領域的反壟斷指南》（2019），《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（2021），《關于原料藥領域的反壟斷指南》（2021）。程序性指南包括：《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》（2019），《壟斷案件經營者承諾指南》（2019），《經營者反壟斷合規(guī)指南》（2020）。隨著2022年8月1日新修訂的《反壟斷法》正式實施，我國反壟斷立法層面的文本優(yōu)化暫告段落，重心復歸法律解釋。但反壟斷法解釋的展開，不僅需要依托完備的法律、法規(guī)文本，還有賴于相互補足之部門規(guī)章和指南體系的構建。如果將反壟斷法規(guī)范看作規(guī)則與標準的復合體，②江山：《論反壟斷法規(guī)范中的規(guī)則與標準》，《環(huán)球法律評論》2021年第3期。那么，部門規(guī)章重在細化規(guī)則文本的內容，指南則致力于廓清標準適用的方法與場景。近年來國務院反壟斷執(zhí)法機構制定、更新的大量部門規(guī)章，雖然可以很好地承載以規(guī)則為中心的規(guī)范，卻無法充分演繹以標準為中心的規(guī)范。原因在于，部門規(guī)章下以規(guī)則細化為取向的路徑存在固有局限。規(guī)則細化固然有益，但若其結果僅導致規(guī)則的繁復，又未能實質性消除規(guī)制適用的模糊性，所造成的弊端甚至超出標準適用可能帶來的不確定性。因此，當今日漸明晰的是，單純依賴規(guī)則的治理難以實現(xiàn)“更好規(guī)制”，反壟斷法解釋應訴諸以標準適用為中心的指南予以補足。通過指南，不僅可以將對壟斷行為規(guī)范類型的細化擴展至對經驗類型的詳解，還可以引入針對不同壟斷行為的分析標準。晚近學界的研究，在反壟斷指南的法律地位、行文體例和語言風格等方面作出了有益的探索，③詳見王先林：《關于制定我國濫用知識產權反壟斷指南的若干思考》，《價格理論與實踐》2015年第10期；郝俊淇、譚冰玉：《競爭政策視域下反壟斷指南的定位研究——兼及競爭主管機構的塑造》，《經濟體制改革》2017年第5期；王炳：《我國反壟斷指南的尷尬法律地位與救贖方法》，《政法論叢》2018年第6期。在此基礎上可以更進一步，就體系完善、文本優(yōu)化和效力勘定等方面對反壟斷指南進行更加全面的考察和設計。

一、反壟斷指南的體系構造

縱觀主要法域的反壟斷指南體系，主要涵蓋橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、支配地位濫用、橫向合并和非橫向合并等涉及壟斷行為的指南，以知識產權許可反壟斷指南為代表的行業(yè)、領域指南，以及若干關鍵程序性指南。④關鍵程序性指南主要涉及寬免制度、承諾制度和罰款制度，在此不贅述。作為一個整體，反壟斷指南體系功能的充分發(fā)揮，既有賴于體系結構之完整構造，亦取決于體系內部層次之優(yōu)化。

（一）基礎行為性指南分析

不同的壟斷行為指南，在類型劃分與標準適用上存在差別，在競爭影響分析方面?zhèn)戎匾嘤胁煌?，彼此相對獨立，又互相補足，共同構成反壟斷指南體系的基石。

第一，橫向壟斷協(xié)議指南。該類指南聚焦于分析競爭者之間開展合作的橫向協(xié)議。主要法域的反壟斷指南對企業(yè)聯(lián)營持寬松的規(guī)制立場。⑤例如，美國2000年版《競爭者之間協(xié)作的指南》指出，“競爭者之間的協(xié)作通常不僅是良性的，而且是促進競爭的”。FTC& DOJ, “Guideline on Collaboration Among Competitors”, FTC Official Website, https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/300481/000407ftcdojguidelines.pdf, 2019-12-10。歐盟2011年版《橫向合作協(xié)議指南》指出，“橫向合作協(xié)議可能導致實質性的經濟收益，特別是當其聯(lián)合了互補性活動、技能或資產的時候……歐委會在認識到這些橫向合作協(xié)議可能產生的收益的同時，必須確保有效競爭得到維持”。Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, 2011/C 11/01, paras.3-5。當前，歐委會正在對該指南進行修訂。究其原因，這些國家認為，對于固定價格、限定產量和劃分市場的核心卡特爾，基于其“總是或幾乎總是損害競爭”的性質，既無須作類型化展開，也無須進行效果權衡；至于活躍于市場中的各類企業(yè)聯(lián)營，則通常具有提升效率、促進競爭的效果，應將其交由個案評估或集體豁免適用。問題是，經營者橫向合作范圍廣泛、形式豐富，法律對其類型的規(guī)定難以做到事無巨細。因此，通過反壟斷指南可以提煉橫向合作的經驗類型，確立合理規(guī)則的規(guī)制立場和分析方法（而非不加區(qū)分的禁止），并為個案分析提供有益指引。

第二，縱向壟斷協(xié)議指南。該類指南聚焦于分析經營者與交易相對人之間開展合作的縱向協(xié)議。就此，主要法域的規(guī)制立場差別明顯。美國法在1993年以后再無制定縱向限制指南的嘗試。①1985年，美國發(fā)布《縱向限制的反壟斷指南》，吸收了當時的經濟學思想，但忽略了對判例法、執(zhí)法政策的重述，由此引發(fā)持續(xù)爭議，并于1993年被廢除。U.S. DOJ, “Vertical Price Restraints”, DOJ Official Website, https://www.justice.gov/atr/speech/vertical-price-restraints, 2019-12-25。比較來看，《歐盟運行條約》第101條未就核心限制之外的縱向限制進行類型列舉，而是留待集體豁免或個案評估中展開。然而縱向限制的經驗類型及其效果相當豐富，即便歐委會出臺了《縱向限制集體豁免條例》，相關制度供給仍顯不足，這一豁免條例隨后通過《縱向限制指南》（2010年版和2020年版）的闡釋才得以充分釋放其功能。②在2010年版指南中，歐委會指出，“對于大部分縱向限制而言，只有在一個或多個商業(yè)環(huán)節(jié)缺乏競爭時才會引發(fā)競爭關切……通?？v向限制比橫向限制損害更小，而且可能提供實質性的效率”。European Commission Guidelines on Vertical Restraints, C(2010)2365, para.6。在2022年版的指南中，歐委會更是強調了其深層原因，即縱向活動的互補性促使經營者與交易相對人之間形成互惠和制約關系。European Commission Guidelines on Vertical Restraints, 2022/C 248/01, para.10。這一系列指南，對不同類型縱向限制的“品牌內-品牌間”競爭影響均作了詳細闡明。該類執(zhí)法立場的充分表達與有效貫徹，在載體上離不開指南這一開放性文本。

第三，濫用市場支配地位指南。該類指南聚焦于分析處于支配地位的企業(yè)實施的排斥性或剝削性濫用行為。美國國內在該領域存在重大觀念分歧，③美國司法部曾于2008年發(fā)布《競爭與壟斷：在〈謝爾曼法〉第二條下的單一企業(yè)行為》報告，隨著政府更迭，該報告2009年被宣布撤回。如此突轉，彰顯了該領域的重大觀念分歧，正式指南的推出遙遙無期。U.S. DOJ, “Competition and Monopoly:Single-Firm Conduct Under Section 2 of The Sherman Act (2008)”, DOJ Official Website, https://www.justice.gov/archives/atr/competition-and-monopoly-single-firm-conduct-under-section-2-sherman-act-chapter-1, 2020-08-10; U.S. DOJ, “Justice Department Withdraws Report on Antitrust Monopoly Law”, DOJ Official Website, https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-withdrawsreport-antitrust-monopoly-law, 2020-08-11。相較而言，歐盟則就相關問題達成了部分共識?！稓W盟運行條約》第102條對濫用市場支配地位行為作了初步列舉。④TFEU第102條所列舉的濫用行為包括不公平低價/高價，限制生產、市場和技術發(fā)展，差別待遇以及附加不合理交易條件等。“Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU)”, EU Official Website, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A12012E%2FTXT, 2021-08-11。歐委會于2009年發(fā)布的《濫用市場支配地位指引》，鑒于剝削性濫用行為尚未展現(xiàn)出普遍性，規(guī)定“將現(xiàn)階段的執(zhí)法優(yōu)先級放在排斥性行為上，特別是那些基于其經驗，似乎最為常見的特定排斥性行為類型”。⑤Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, COM (2008), para.7.于是其執(zhí)法立場被概括為：“根據(jù)判例法，企業(yè)具有支配地位本身并不是違法的，其有權展開基于績效的競爭。然而企業(yè)有特別的責任，不允許其行為損害共同市場內真正的非扭曲的競爭。”⑥Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, COM(2008), para.1.在指引中，歐委會嘗試引入利益犧牲標準、同等效率競爭者標準，但尚未吸收提高競爭對手成本等重要標準。顯然，濫用市場支配地位領域當前積累的經驗相對有限，僅局部法域達成了部分共識，但指南確實為競爭性標準的納入選擇提供了檢驗處所。

第四，橫向合并指南。該類指南聚焦于分析競爭者之間合并的競爭影響。美國《橫向合并指南》傳統(tǒng)悠久，⑦可追溯至1968年，經歷了1982年、1984年、1992年、1997年和2010年的多次更新。在《克萊頓法》中，合并審查的標準被概括為“實質性削弱競爭或者傾向于產生壟斷”，⑧The Clayton Act, 15 U.S.C. §18, Section 7.但未對該標準作出進一步闡釋。為此，美國《橫向合并指南》強調，“執(zhí)法機構旨在識別和挑戰(zhàn)具有競爭損害的合并，與此同時避免不必要地干預那些具有有益競爭影響或者是中性的合并”，⑨U.S. DOJ & FTC, “Horizontal Merger Guidelines”, DOJ Official Website, https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines,2021-08-15.并提出了單邊效應、協(xié)調效應與封鎖效應的細化標準，以資指引。⑩目前該指南正在進一步修訂中。U.S. FTC, “Federal Trade Commission and Justice Department Seek to Strengthen Enforcement Against Illegal Mergers”, FTC Official Website, https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2022/01/federal-tradecommission-justice-department-seek-strengthen-enforcement-against-illegal-mergers, 2021-08-22。在歐盟，基于《并購條例》，歐委會必須評估“集中是否將實質性損害共同市場獲取重要部分內的有效競爭，尤其是當其產生或增強了支配地位而引起上述損害時”。?Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers Under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertakings, 2004/C 31/03, para.1.問題是，“實質性損害有效競爭”的標準和“支配地位”的概念均需要進一步闡釋。歐委會通過《橫向合并指南》，①Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertakings, 2004/C 31/03.引入了協(xié)調效應與非協(xié)調效應的標準，以闡釋上述概念與標準之間的關系。在合并審查中，隨著主要法域逐漸以實質性削弱競爭標準代替支配地位標準，其競爭分析方法也從粗略的結構主義推定轉向場景化的標準適用，這一過渡在文本層面也是由指南來承載的。

第五，非橫向合并指南。該類指南聚焦于分析經營者與交易相對人或其他非直接競爭者之間合并的競爭影響。美國2020年《縱向合并指南》的重點在于對縱向合并中“實質性削弱競爭或者傾向于產生壟斷”的適用進行闡釋。②美國早在1984年就發(fā)布了首個《縱向合并指南》，但因爭議較大其適用并不活躍，基本形同具文。直至2020年，新指南才得以發(fā)布。U.S. DOJ & FTC, “Vertical Merger Guidelines (1984)”, DOJ Official Website, https://www.justice.gov/archives/atr/1984-merger-guidelines, 2021-11-18; U.S. DOJ & FTC, “Vertical Merger Guidelines (2020)”, DOJ Official Website, chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/us-department-justice-federaltrade-commission-vertical-merger-guidelines/vertical_merger_guidelines_6-30-20.pdf, 2021-11-18。然而，頗具戲劇性的是，新一屆政府旋即宣布撤回，并著手制定新版指南以提升干預程度。U.S. DOJ, “Justice Department Issues Statement on the Vertical Merger Guidelines”, DOJ Official Website, https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-issues-statement-verticalmerger-guidelines, 2022-03-12; U.S. FTC, “Federal Trade Commission Withdraws Vertical Merger Guidelines and Commentary”,FTC Official Website, https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2021/09/federal-trade-commission-withdraws-verticalmerger-guidelines-commentary, 2022-03-15。歐盟2008年《非橫向合并指南》明確將非橫向合并分為縱向合并（涉及供應鏈不同層級的企業(yè)之間的合并）和混合合并（涉及既非橫向又非縱向關系的企業(yè)之間的合并），并指出，“一般來說，相較于橫向合并，非橫向合并實質性限制有效競爭的可能性更小”。③Guidelines on the Assessment of Non-horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings, 2008/C 265/07.為提供指引，該指南將“實質性損害有效競爭”的標準分解為協(xié)調效應和非協(xié)調效應標準（包括封鎖效應、獲得商業(yè)敏感信息），以更好應對如何在非橫向合并語境下進行競爭影響分析的挑戰(zhàn)。隨著數(shù)字市場的發(fā)展，近年來大量的并購實踐激發(fā)了對非橫向合并分析的標準適用需求，進而促使該類指南更受關注。

（二）反壟斷指南體系層次化

上述行為性指南構成了反壟斷指南體系的堅實基礎，但反壟斷指南體系的構建還需要關注圍繞行為性指南制定的、以知識產權許可反壟斷指南為代表的行業(yè)、領域指南。聚焦當今世界的實體性指南，可以發(fā)現(xiàn)：美國就競爭者協(xié)作、橫向合并、縱向合并和知識產權許可制定了指南；④U.S. FTC, “Guidance Documents”, FTC Official Website, https://www.ftc.gov/enforcement/guidance, 2022-03-20.歐盟就橫向合作協(xié)議、縱向限制、濫用市場支配地位、橫向合并、非橫向合并和技術轉讓、汽車業(yè)等制定了指南；⑤European Commission, “Compilations of EU Antitrust Legislation”, EC Official Website, https://ec.europa.eu/competition-policy/antitrust/legislation/compilations-legislation_en, 2022-04-22.英國就協(xié)議與協(xié)同行為、濫用市場支配地位、市場界定、市場力量評估、縱向協(xié)議、合并評估、技術轉讓、管制行業(yè)和行業(yè)協(xié)會、職業(yè)與自治組織等制定了指南；⑥其中，技術轉讓適用歐盟的指南。UK Government, “UK Guidance and Regulation”, UK Government Official Website, https://www.gov.uk/search/guidance-and-regulation?parent=%2Fbusiness%2Fcompetition-law&topic=f6b0aa9d-2aa6-43ed-b72a-85f22affb506, 2022-04-27。日本就私的壟斷、銷售系統(tǒng)和商業(yè)行為、行業(yè)協(xié)會、合并與收購，以及買方優(yōu)勢地位的濫用、不公平的低價銷售、反壟斷法下知識產權的行使、標準化和專利池協(xié)議、聯(lián)合研究與開發(fā)等諸多行為和領域制定了指南；⑦JFTC, “Legislation & Guidelines”, JFTC Official Website, http://www.jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/antimonopoly_guidelines.html, 2022-04-28.韓國則制定了關于市場支配地位濫用、合并審查、卡特爾審查、轉售價格維持和知識產權行使等指南。⑧“Laws & Guidelines”, KFTC Official Website, http://eng.ftc.go.kr/legalauthority/recentlaw.jsp?pageId=0401, 2022-04-28.上述重要法域的指南，無一例外地以壟斷行為和知識產權指南作為指南體系的主要構成，只有部分法域制定了管制行業(yè)、汽車業(yè)、行業(yè)協(xié)會等其他少數(shù)特殊行業(yè)和領域指南。

我國實體性指南呈現(xiàn)出重行業(yè)、領域，輕壟斷行為的特點，雖然專門制定了知識產權領域、汽車業(yè)、平臺經濟領域和原料藥領域的指南，但針對三大壟斷行為尚未匹配相應指南。上述指南在壟斷行為指南缺位的情況下出臺，缺乏共同邏輯與經驗基礎，難掩指南體系的結構性問題。不僅如此，壟斷行為指南的缺位可能造成行業(yè)、領域指南在指導思想、分析方法上形成外溢性或適用范圍擴大化，若不及時調整，或引發(fā)反壟斷指南的體系紊亂和功能失調。①例如，在《關于汽車業(yè)的反壟斷指南》中對壟斷協(xié)議規(guī)制展開闡釋，在《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中對濫用市場支配地位規(guī)制展開闡釋，在相關壟斷行為指南缺位時，都有可能導致指南適用超出汽車業(yè)、平臺經濟領域的特定范圍，外溢至其他行業(yè)、領域，模糊業(yè)界的預期。而《關于原料藥領域的反壟斷指南》，對于該行業(yè)的分析似乎并未超出行為性指南可以覆蓋的范圍，其存續(xù)必要性應當在適用一段時間后進行再評估。當然，這也并非一攬子地否認制定行業(yè)、領域反壟斷指南的必要性。實際上，執(zhí)法機構在對相關指南的解讀中列舉了各種原因。②例如，知識產權涉及的競爭問題相對復雜；汽車業(yè)產業(yè)鏈長，上中下游業(yè)務類型多樣；平臺經濟商業(yè)模式和競爭生態(tài)復雜，涉及范圍廣，專業(yè)性強；原料藥領域生產企業(yè)數(shù)量少、市場集中度高，商業(yè)模式復雜多樣。參見《〈關于知識產權領域的反壟斷指南〉解讀》，國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202010/t20201030_322783.html, 2022-06-22；《〈關于平臺經濟領域的反壟斷指南〉解讀》，國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325970.html, 2022-06-22。然而，這些行業(yè)、領域是否有充分的理由單獨制定指南，確實是需要逐一評估的。從“更好規(guī)制”的角度，需要厘清的基本問題是：這種做法是否符合比例性原則，相關行業(yè)、領域反壟斷指南是否確為解決其行業(yè)或領域問題所必需，或者說，相關壟斷行為指南是否無法解決相關行業(yè)、領域的問題？③這就意味著要充分考慮不同層級政府、經營者和公民所需要承擔的經濟和行政負擔，是否與需要達成的目標是相稱的。European Commission, “Better Regulation Toolbox”, EC Official Website, https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/planning-andproposing-law/better-regulation-why-and-how/better-regulation-guidelines-and-toolbox/better-regulation-toolbox-0_en, 2022-07-05。

以知識產權許可反壟斷指南為例，一般而言，該類指南主要分析知識產權許可場景下的典型壟斷行為和競爭影響。知識產權可以激勵企業(yè)對創(chuàng)新進行投資，而競爭則可以給企業(yè)施加創(chuàng)新的壓力，指南的重心是平衡創(chuàng)新與競爭，聚焦分析知識產權許可過程中將知識產權排他性推移至超出既定范圍可能造成的排除、限制競爭的影響。該類指南的存在并不是因為現(xiàn)有的壟斷行為分析框架不敷使用，而是為了貫徹協(xié)調創(chuàng)新與競爭目標的規(guī)制原則，歸納知識產權許可領域的壟斷行為經驗類型和分析方法。為此，美國2017年修訂的《知識產權許可反托拉斯指南》確立的基本原則是：“對于涉及知識產權的行為與涉及其他形式財產的行為，執(zhí)法機構適用相同的反托拉斯分析，但會考慮到特定知識產權的具體特性?！雹躑.S. DOJ & FTC, “Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property”, FTC Official Website, https://www.ftc.gov/reports/antitrust-guidelines-licensing-intellectual-property-proposed-update-1995-guidelines-issued-us, 2022-07-07.歐盟2014年修訂的《技術轉讓許可指南》，明確“知識產權和歐盟競爭規(guī)則……都分享促進消費者福利和有效分配資源這一共同的基本目標”。⑤Guidelines on the Application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Technology Transfer Agreements, 2014/C 89/03, para.7.要知道，在指南宣示上述規(guī)制原則之前，知識產權與反壟斷之間的關系并不是如此清晰、確定的。為了將上述規(guī)制原則落實到行為分析之中，需要結合知識產權許可活動自身的邏輯和經驗去理解指南。一種知識產權許可活動可能涉及一種或幾種壟斷行為的細分類型，為了更好地分析其競爭影響，指南通常以許可活動為中心來進行經驗類型的劃分，再將許可活動中涉及的諸多壟斷行為一一拆解，分析其對創(chuàng)新與競爭的影響。上述內容由法律、法規(guī)和部門規(guī)章都無法有效承載，必須通過指南予以完整呈現(xiàn)。若一個指南僅僅是將壟斷行為指南的分析框架簡單移植到特定的行業(yè)、領域，則不僅該行業(yè)、領域制定指南的必要性存疑，而且于指南體系結構也是有損害的。

綜上所述，層次清晰、上下關聯(lián)、相互參引的反壟斷指南體系結構的形成，必須以壟斷行為系列指南作為指南體系的基石，進而制定必要的行業(yè)、領域指南以為支撐。當前，中國壟斷行為指南的系統(tǒng)制定勢在必行，后續(xù)重點在于確立壟斷行為指南在體系中的“上位指南”地位，限縮行業(yè)和領域指南的無規(guī)則擴張。具體而言，應當陸續(xù)制定關于企業(yè)聯(lián)營、縱向限制、濫用市場支配地位行為、橫向并購、非橫向并購的反壟斷指南。在壟斷行為指南足以覆蓋的行業(yè)、領域，不宜擴大特殊指南的制定。對于已有的行業(yè)、領域指南，應當考察其與壟斷行為指南的協(xié)調、匹配程度，并對知識產權許可反壟斷指南等必要性具有充分共識的指南適時作出修訂，對經評估不具備必要性的相關指南予以廢止。

二、反壟斷指南的文本優(yōu)化

在形成結構化體系的基礎上，反壟斷指南功能的有效發(fā)揮還有賴于成熟的文本建構。為緩解壟斷行為規(guī)制的復雜性與反壟斷法條文的抽象性之間的緊張，更好地歸納提煉壟斷行為經驗類型，闡明其認定規(guī)則和判斷標準，指南應在行為類型深化和標準引入上進行內容拓展，通過推動風格轉換與制式變遷實現(xiàn)文體形塑。

（一）反壟斷指南的內容拓展：類型深化與標準引入

就日益復雜的壟斷行為及其在典型行業(yè)與領域的適用展開規(guī)制方法的闡釋是指南的主要任務。指南的一大功用，在于其開放了更多的可能性，或者說制度建構的空間，便于促進“以通達的信息或證據(jù)為基礎，將專業(yè)知識適用于規(guī)制問題”。①羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇編：《牛津規(guī)制手冊》，第294頁。對于反壟斷指南而言，要實現(xiàn)這一點，關鍵的工作就是對反壟斷法中無須納入或尚未確定納入的諸多壟斷行為的經驗進行充分的類型化展開。當前來看，應主要對壟斷行為指南和以知識產權許可反壟斷指南為代表的行業(yè)、領域指南作出類型化拓展，并探索引入相應分析標準，方可實質性地拉近反壟斷法與復雜經驗世界的距離。

首先，法律、法規(guī)與部門規(guī)章的局限在于僅能就行為的規(guī)范類型進行規(guī)定，但指南并不受此限制。指南可以靈活地將實踐中普遍出現(xiàn)的經驗類型予以歸納并進行場景化的考察，這既有利于法律解釋與適用的順利推進，也無損規(guī)范類型的完備性與排他性。主要法域的主體指南無一例外地在類型拓展上做出了多元化的嘗試，主要涉及橫向壟斷協(xié)議指南、縱向壟斷協(xié)議指南和知識產權許可反壟斷指南。與對卡特爾嚴厲禁止的態(tài)度不同，主要法域對橫向協(xié)議中的企業(yè)聯(lián)營持不同程度的認可態(tài)度，但是僅持此寬泛的立場是不夠的。因為，研發(fā)、生產、采購、營銷和標準化開展的企業(yè)聯(lián)營活動，由于距離市場商業(yè)環(huán)節(jié)的遠近不同，其所引發(fā)的競爭關注和需要的規(guī)制強度也不盡相同。只有通過類型化，才能區(qū)分形式上的企業(yè)聯(lián)營與實質性的企業(yè)聯(lián)營，并根據(jù)各類企業(yè)聯(lián)營所處市場環(huán)節(jié)的不同識別其表現(xiàn)方式與競爭影響，進而予以不同強度的規(guī)制。②江山、蘇竣：《論企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的反壟斷法規(guī)制》，《東方法學》2014年第2期。就縱向壟斷協(xié)議指南而言，主要法域對于最低轉售價格維持采取相對嚴厲的規(guī)制立場，但對于非價格類縱向限制的規(guī)制強度則呈現(xiàn)差異化。例如，歐盟的指南中將非價格類縱向限制類型細化為：單一品牌或排他性購買、排他性分銷/排他性客戶劃分、排他性供應、選擇性分銷、特許經營、搭售、進場費、品類管理協(xié)議。其中，排他性分銷與排他性供應、選擇性分銷和特許經營應當作為類型化的主要對象，以展開“品牌內-品牌間競爭”的分析。③European Commission Guidelines on Vertical Restraints, 2022/C 248/01, paras.297-397.至于知識產權許可反壟斷指南，其特殊性在于交叉許可和專利池、排他性回售、不質疑條款、排他性許可與銷售限制、自產自用限制、搭售與捆綁、不競爭義務等許可活動可能包含一項或多項壟斷行為，從而增加了分析的復雜程度。就此一般無須引入新的分析標準，但要展開類型化分析，闡釋知識產權較之有形財產更易受侵害而應受保護的具體情形并將其與反競爭影響相權衡。

其次，法律、法規(guī)與部門規(guī)章囿于文本傳統(tǒng)難以引入標準的局限，在指南中可得以彌補。在需要復雜經濟學分析的壟斷行為指南中，主要法域均不同程度地引入了標準以支撐法律的解釋。其中，有的標準是相對成熟且共識較強的，有的標準則仍需要與競爭性標準一道列于指南之中同步接受市場檢驗。具體來看，基于指南的包容度與靈活性，關鍵標準在濫用市場支配地位指南、橫向合并指南和非橫向合并指南中得到相當程度的吸納并適時更新。當前，濫用市場支配地位指南并未在類型深化上做過多探索，而是著力于標準引入。其中，主要包括并非廣義的權衡標準和消費者福利標準，對標支配地位企業(yè)本身的利益犧牲標準、無經濟意義標準，以及對標支配地位企業(yè)競爭者的合比例性標準、較低效率競爭者標準和提高競爭對手成本標準。④江山：《論反壟斷法規(guī)范中的規(guī)則與標準》，《環(huán)球法律評論》2021年第3期。應當考慮，在指南中逐步選擇引入有扎實經濟學理論支撐和經過相應經驗檢驗的利益犧牲標準、同等效率競爭者標準、提高競爭對手成本標準等。就橫向合并指南而言，主要法域有的將之在類型上分為完全并購、部分并購、破產企業(yè)并購、買方企業(yè)并購、潛在競爭者并購。這些分類自有其價值，但并非合并審查的重心，對協(xié)調效應標準、單邊效應標準/非協(xié)調效應標準的引入才是關鍵所在。就非橫向合并指南而言，目前主要法域將之分為縱向并購、對角并購/混合并購已經具有極高的涵蓋度，已無再進行類型深化的必要，重點是要引入?yún)f(xié)調效應標準和單邊效應標準，特別是對后者中封鎖效應、獲取競爭性敏感信息的考察更是分析的關鍵（見表1）。

表1 反壟斷指南下的行為類型深化和標準引入

（二）反壟斷指南的文體形塑：風格轉換與制式變遷

指南制定的過程是一個觀念與文本交織進化的過程，指南的類型深化和標準引入，也將帶動載體文本的風格轉換與制式變遷，反壟斷規(guī)制的關鍵，就是要對反壟斷法中相對抽象的定義、類型、規(guī)則和標準作出清晰、一致、翔實的闡述，這僅依賴法律、法規(guī)、部門規(guī)章的制式和風格是無法實現(xiàn)的，文體的形塑至關重要。指南的文體形塑應與法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等明確區(qū)分，已成為反壟斷理論界的共識，并在各主要法域的指南中得到清晰展現(xiàn)。然而，遺憾的是，當前中國反壟斷法下的指南，似乎仍然沒有擺脫傳統(tǒng)法律、法規(guī)、部門規(guī)章和實施細則等的基本制式。對此，業(yè)界的普遍觀感是，“反壟斷指南僅僅是對反壟斷法規(guī)則的延伸，很大程度上就只是對反壟斷法的‘增字解經’，并呈現(xiàn)出點對點、規(guī)定對規(guī)定的條文結構，這與反壟斷行政法規(guī)、部門規(guī)章等其他實施細則或行政解釋所慣用的‘八股制式’實在毫無分別”。①郝俊淇、譚冰玉：《競爭政策視域下反壟斷指南的定位研究——兼及競爭主管機構的塑造》，《經濟體制改革》2017年第5期。難道，是既有的法規(guī)范制定傳統(tǒng)阻滯了“以交流性語言闡述”反壟斷法問題？若無法突破傳統(tǒng)的風格和制式，反壟斷指南無非是部門規(guī)章的又一個實施細則而已。風格和制式不僅僅是形式上的問題，正所謂“文以載道”，“風格即功能”，要推動反壟斷法解釋的拓展和“更好規(guī)制”的實現(xiàn)，文體的改變必不可少。

所謂文體，就是以最有效的方式講恰當?shù)氖虑?。②劉世生：《什么是文體學》，上海：上海外語教育出版社2016年，第1—2頁。按照語言使用的正式程度進行劃分，法律、法規(guī)和部門規(guī)章應屬于“莊重文體”，指南的定位則更接近“商議文體”。③劉世生：《什么是文體學》，第49—50頁。指南無須像立法那樣考究文字，使用精確的法律用語，可使用日常用語、非技術用語，規(guī)勸、指導等語言，制定起來相對容易且迅捷，有利于提高可讀性。④余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。確實，若以立法語言的風格，對標準確肯定、簡潔凝練、規(guī)范嚴謹、莊重嚴肅和通俗樸實的要求，則不宜用商榷性、討論性、建議性以及其他不肯定性的語言文字，不惜篇幅地表達其內容。①朱力宇、葉傳星主編：《立法學》，北京：中國人民大學出版社2015年，第276—279頁。也可以認為，立法語言“是一種不完整的、也即‘未完待續(xù)’的語言，因為它總是要仰賴用法者能動的填充才能顯明自己的規(guī)范意圖”。②周赟：《立法語言的特點：從描述到分析及證立》，《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。在某種意義上，指南的制定就是用法者對該種“未完待續(xù)”的語言的填充，自然要求其有別于立法的文本表達。具體而言，在行文體例上，“反壟斷指南一般不采取行政法規(guī)和行政規(guī)章那樣直接規(guī)定行為人具體權利義務的方式（多為禁止性規(guī)范），而是著重闡明對于相關行為的態(tài)度，對其進行反壟斷分析的原則和方法等”；③王先林：《關于制定我國濫用知識產權反壟斷指南的若干思考》，《價格理論與實踐》2015年第10期。在語言風格上，“反壟斷指南通常以交流性語言闡述反壟斷法實施中的某一問題，旨在解釋反壟斷法的具體適用問題，一般不采條目式規(guī)定的做法，常分段式解釋說明，或分章式闡明澄清，或以圖表清單進行解釋，有的還附加問答甚至案例進行指導，形式不拘一格，內容詳盡具體”。④王炳：《我國反壟斷指南的尷尬法律地位與救贖方法》，《政法論叢》2018年第6期。由此歸納反壟斷指南的文體風格，關鍵應具有的是一種交談合理性特質。

以知識產權反壟斷指南為例，在我國《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》（國反壟發(fā)〔2019〕2號）中，涉及知識產權的搭售的規(guī)定指出：“分析涉及知識產權的搭售是否構成濫用市場支配地位行為，可以考慮以下因素：（一）是否違背交易相對人意愿；（二）是否符合交易慣例或者消費習慣；（三）是否無視相關知識產權或者商品的性質差異及相互關系；（四）是否具有合理性和必要性，如為實現(xiàn)技術兼容、產品安全、產品性能等所必不可少的措施等；（五）是否排除、限制其他經營者的交易機會；（六）是否限制消費者的選擇權?！毕噍^而言，美國《知識產權許可反托拉斯指南》對相關內容表述的制式則明顯不同：“將對一項或多項知識產權的許可，設定在被許可人購買另外一項知識產權或產品或服務的條件之上，在很多情況下被認為是非法搭售。雖然搭售安排可能會造成反競爭效果，但是這類安排同樣也可能帶來實質性的效率和促進競爭的效果。在行使自由裁量權時，執(zhí)法機構會考慮搭售可能造成的反競爭效果和可能歸因于搭售的效率。在下列情況下，執(zhí)法機構可能會對一個搭售安排發(fā)起挑戰(zhàn)：（1）賣方在結賣品市場具有市場力量；（2）該項安排對于結賣品或搭賣品市場上的競爭產生負面影響；（3）就該項安排所主張的效率沒有超過反競爭影響。并且，執(zhí)法機構不會推定一項專利版權或商業(yè)秘密必然使其持有人具有市場力量?！雹軺.S. DOJ & FTC, “Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (1995)”, FTC Official Website, https://www.ftc.gov/reports/antitrust-guidelines-licensing-intellectual-property-proposed-update-1995-guidelines-issued-us, 2022-07-18.進一步比較歐盟《技術轉讓許可指南》中的搭售部分，其特點是分段對搭售的主要限制性效果、可能提升效率的情形與可能促進競爭的情形作出了較為充分闡述（第223段和第224段）?？梢?，二者的核心內容相去不遠，語言結構和敘述方式卻迥然有別。

不難發(fā)現(xiàn)，列舉式的規(guī)定列出了需要考慮因素的條目，盡管正確，但難以直接表明各條目所占權重及其相互關系。實際上，執(zhí)法機構的態(tài)度和分析方法并未借助條目的列舉而得以充分傳遞，仍處于“未完待續(xù)”的狀態(tài)。而當行政法規(guī)、部門規(guī)章或行政解釋所慣用的條目式列舉被交談式的語言結構所取代，敘述方式由中性描述轉換為以“執(zhí)法機構”為主語的闡述，且從正反兩個方面使用“會考慮”“可能會”“不會”等商榷性、討論性、建議性以及其他不肯定性的語言文字時，作為受眾的各級行政機關、行政相對人和法官，可以更有效地從這種合乎理性的“交談”中獲得智識資源。由此，反壟斷指南也可以將專業(yè)知識更加充分地適用于規(guī)制問題，并告知何種信息或證據(jù)是重要的，進而在透明和一貫的規(guī)制過程中，鼓勵形成回應性的市場秩序。

三、反壟斷指南的效力勘定

反壟斷指南形式的規(guī)范化，是其功能釋放的前提；而指南是不是最終被接受，則取決于其法律上和事實上的效力。具備規(guī)范形式的反壟斷指南，效力由其在行政法上的性質所規(guī)定。從性質上看，反壟斷指南一般被認為屬于行政規(guī)則。然而在中國法下，作為行政規(guī)則的反壟斷指南的效力實質仍然有諸多模糊不清和爭議未定的地方，有待進一步的考察。

（一）對內約束力：法律與事實

我國行政機關制定的規(guī)則分為“行政立法”和“行政規(guī)范性文件”。①胡斌：《論“行政制規(guī)權”的概念建構與法理闡釋》，《政治與法律》2019年第1期。具體來看，反壟斷指南應被歸為非立法性規(guī)則或者行政規(guī)范性文件，無法律約束力而僅具有說服力。因為，立法性規(guī)則只要在法律授予的規(guī)則制定權范圍之內，就可以在法律設定的公民義務之外另行設定義務；而非立法性規(guī)則必須是借助法律解釋過程可以合理地歸為立法機構的方可設定。②沈巋：《解析行政規(guī)則對司法的約束力——以行政訴訟為論域》，《中外法學》2006年第2期。此外，我國行政立法與行政規(guī)范性文件之間的區(qū)分并非嚴格按照“法律授權”的標準，而是采用“職權+程序”的形式標準，法律授權給非行政法規(guī)和規(guī)章制定主體制定行政規(guī)范性文件不屬于行政立法行為。③周樂軍：《行政規(guī)范性文件的生成形態(tài)及其類型化——基于功能主義的觀察》，《法學論壇》2019年第3期。據(jù)此，可以認為，由于反壟斷指南的制定主體國務院反壟斷委員會并非《立法法》所規(guī)定的行政法規(guī)和規(guī)章制定主體，反壟斷指南也就不能借由《反壟斷法》授權獲得法律上的約束力。

缺乏法律上的約束力，并不意味著反壟斷指南沒有事實上的約束力。在現(xiàn)代行政法上，“行政機關，尤其是上級對下級如何行使行政權，如何執(zhí)行法律的指導、指示，基于行政機關的科層制、上下領導關系以及執(zhí)法考評，會產生類似于法律的效果，具有比較強的拘束力”。④余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。這種事實上的約束力是由指南本質所決定的，來源于既往法律實施的經驗共識并服務于執(zhí)法的一致性。因為，指南系“針對已發(fā)生的、多是常態(tài)下的情形，總結以往實踐經驗，形成慣例，并要求以后遇到同樣情形時必須遵行慣例，平等對待”。⑤余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。成熟指南既以共同經驗和理論共識為基礎，則行政機關內部上下對其經驗和邏輯應有廣泛的認同。雖就具體議題不可能全無分歧，但行政科層制下的指導、指示和考評機制會使指南在行政機關內部具有確鑿的事實效力。

將行政科層制中上級對下級的指導、指示和考評建立在一致性邏輯之上的良好實踐，在歐盟法中得到了充分體現(xiàn)。歐委會為了幫助成員國及時和正確地移植、實施和適用歐盟法，發(fā)展出包括指南文件、專家組、解釋性文件、培訓和工作坊等在內的合規(guī)促進工具。⑥European Commission, Better Regulation Guidelines, SWD (2021) 305 final, p.38.在歐盟法下，反壟斷指南所做之行政解釋不僅面向行政相對人，也面向歐盟內部機構和成員國，貫徹政策制定的理性表達，具有事實上的對內約束力。這一約束力突出表現(xiàn)為，指南可以“制定誰都無法逾越的界限，而且可以要求公開給出背離規(guī)則的理由”。⑦凱斯·R.孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武、胡愛平、高建勛譯，北京：法律出版社2004年，第35頁。若非如此，行政機關的公信力將喪失。

（二）對外約束力：范圍與程度

一般認為，指南是對裁量運行的系統(tǒng)控制，看似是內在性的，很多人也視之為內部規(guī)則，但其中的很多內容卻顯出外在性。⑧余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。由上可知，這一外溢性的本質，是事實效力的外溢。問題的關鍵是，該種外在性對誰有約束力？有多大約束力？

第一，反壟斷指南對行政相對人不具有法律約束力，但不可避免地在裁量結構的構建中對其形成事實約束力?！爸改?、手冊和裁量基準就是一種‘執(zhí)法解釋’”，“在構建裁量結構的過程中，難免要涉及相對人的行為，或作為裁量考量因素，或作為識別標準，或者希望通過指導相對人活動而形成行政機關和相對人之間的良好互動，無論哪種意圖其效果必定會外溢到相對人，對規(guī)范相對人的活動也會產生積極的作用”。⑨余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。反壟斷指南旨在通過解釋法律起到示范和合規(guī)引導作用，在裁量結構的構建中，一般會提出大量針對相對人行為的裁量考量因素、分析方法和判斷標準，以協(xié)調統(tǒng)一執(zhí)法機構內部（央地之間、部門之間）的裁量方法和尺度，并規(guī)范執(zhí)法機構與相對人之間的互動。由此，反壟斷指南的效果當然也不可避免地會外溢到相對人，起到規(guī)范相對人活動的作用。

進一步，根據(jù)指南是否有明確的法律依據(jù)，還可以區(qū)分對行政相對人約束力的程度。一方面，有明確的法律依據(jù)，法律的效力也會自然而然地傳輸?shù)街改系挠嘘P規(guī)定中。①余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。另一方面，沒有法律規(guī)定，為了實踐操作而規(guī)定的規(guī)程，“就效力而言，更應該是指導性質。因為這是經驗的累積，是行政機關把良好行政的認識輸入了權力運行過程，讓執(zhí)法鮮活運轉起來。但是，規(guī)程是不斷試錯之后的歸納，是已知的常態(tài)方案，不窮盡所有情形，仍需執(zhí)法人員斟酌裁量，所以只具有參考效力，不會轉化為對相對人的一種法定義務”。②余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。按照這一區(qū)分，當前主要法域的反壟斷指南大多沒有上位法的直接授權，而是為了表明在實踐操作中執(zhí)法機構的態(tài)度、標準和優(yōu)先級，將良好行政的認識輸入權力運行過程，其參考效力是事實上的、外溢性的。我國反壟斷指南對相對人活動的規(guī)范也是通過外溢形成的，僅具有參考價值，所以應重視其說服力的形成與確立。

易言之，行政機關執(zhí)法態(tài)度、標準和優(yōu)先級的傳遞，以及良好行政的認識的擴散，要在確立權威性和提升接受度之間找準平衡。從“更好規(guī)制”的角度考察，就是要“適用非正式的、低干預度的控制風格，而非陳舊的命令式方法”。③羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇編：《牛津規(guī)制手冊》，第295頁。實際上，反壟斷指南正是擺脫了規(guī)制方式上“陳舊的命令式方法”，代表了一種“非正式的、低干預度的控制風格”。例如，反壟斷指南中常常包含將案例抽象化之后的示例性說明，以在具體的市場與行為場景下進行法律適用。這種說明，無疑是非正式的，得出的結論干預度亦較低，但好處在于，執(zhí)法機構的執(zhí)法態(tài)度、標準和優(yōu)先級，經由指南以一種深具交談合理性的敘述方式，得以更加明確地轉換為對企業(yè)的合規(guī)建議。這種認知表達雖為非正式，但又具有權威性，有利于切實提升規(guī)制的可預期性。即便行政相對人對法律條文的理解可能存在偏差，只要指南的裁量構建具體到個案場景，也可以在很大程度上消除因法條理解差異而產生誤判的可能性。

第二，反壟斷指南對法院無法律約束力，但可能經由法院在個案中的肯認形成事實約束力。作為非立法性規(guī)則，指南對法院不具有法律約束力自無疑問。而且，在主要法域的反壟斷指南中，執(zhí)法機構通常都作此宣示，指南并不影響法院的判例法適用和法律解釋。④如歐盟《橫向合作協(xié)議指南》指出：“這些指南并不影響歐洲法院關于第101條就橫向合作協(xié)議的判例法適用?！薄稒M向合并指南》指出：“歐委會對于合并條例就橫向合并評估的解釋，并不影響歐洲法院或歐洲初審法院對于相關問題作出的解釋?！盙uidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, 2011/C 11/01, para.17; Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings, 2004/C 31/03, para.7。這種清晰定位，既是司法與行政互動的良好傳統(tǒng)使然，也是“更好規(guī)制”取向的產物。實際上，歐盟《更好規(guī)制工具箱》就明確指出，歐委會發(fā)布的包含對歐盟法解釋的指引性文件必須包含免責聲明，以明確最終應由歐洲法院對歐盟法進行統(tǒng)一解釋。⑤“This [….] is intended to assist [citizens and businesses/ national authorities] in the application of this [EU legislation]. Only the Court of Justice of the European Union is competent to authoritatively interpret Union law.” European Commission, “Better Regulation Toolbox”, EC Official Website, https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/planning-and-proposing-law/betterregulation-why-and-how/better-regulation-guidelines-and-toolbox/better-regulation-toolbox-0_en, 2022-07-25.這一規(guī)范表達，確立了指南對外約束力的邊界。

當然，即便明確將自身效力定位于參考價值，反壟斷指南仍不可避免衍生出一定的外部性。因為，“法院不可能經常性地對這些規(guī)則視而不見，這是出于對擁有相當行政管理經驗、平日里面對紛繁復雜之社會現(xiàn)實而更了解管制或服務之需的行政官員的尊重，有時也是出于對因事實約束力而遵守這些規(guī)則的私人的保護”。⑥沈巋：《解析行政規(guī)則對司法的約束力——以行政訴訟為論域》，《中外法學》2006年第2期。不僅如此，通過司法審查，法院可以間接地肯認指南的審判基準規(guī)范效力。由此，“行政機關自身制定的各類原本屬于內部適用的行政規(guī)則最終成為法院司法審查活動的依據(jù)”。⑦余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學》2012年第4期。在此，對指南的肯認只是司法審查的一種結果。接下來的問題是，當行政機關或行政相對人遵照指南實施的行為與法律存在出入，應如何解決？當行政機關或行政相對人未遵照指南實施相關行為，又應如何處理？

反壟斷指南既已主動宣示其效力邊界，那么對于法院而言，問題似乎變得相對簡單。可以認為，在對包含反壟斷指南在內的行政規(guī)則的司法審查中，把握審查中“司法尊重”的程度成為關鍵。①沈巋：《解析行政規(guī)則對司法的約束力——以行政訴訟為論域》，《中外法學》2006年第2期。一般認為，相較于法院對行政法規(guī)、規(guī)章給予的是“高度尊重”，法院給予其他行政規(guī)則的相應為“一般尊重”。②沈巋：《解析行政規(guī)則對司法的約束力——以行政訴訟為論域》，《中外法學》2006年第2期。那么，持“一般尊重”的態(tài)度又意味著什么呢？一般認為，“一般尊重的立場隱含著較為嚴格的審查。明顯違法或違背上位法精神的不予適用，自是理所當然；缺乏合理性的或其合理性論辯缺乏足夠說服力的，法院亦可以依據(jù)自己對相關立法或立法精神的理解，對具體問題作出裁判”。③沈巋：《解析行政規(guī)則對司法的約束力——以行政訴訟為論域》，《中外法學》2006年第2期。有鑒于此，對反壟斷指南的司法審查，理應同時重點關注上述兩種情況，在對“明顯違法或違背上位法精神”的司法審查中，把握指南是否明顯違法或違背上位法精神，以及指南適用是否明顯違反指南本身的精神；在對“缺乏合理性的或其合理性論辯缺乏足夠說服力”的司法審查中，考察如何確立合理性及其論辯之說服力的判斷標準，以及如何以“一般尊重”囊括反壟斷法下標準適用的空間。

以縱向壟斷協(xié)議規(guī)制為例，當前執(zhí)法機構的不同部門或分支之間，執(zhí)法機構與法院之間都存在一定程度上的認知分歧。假設未來出臺的縱向限制反壟斷指南將當前執(zhí)法機構的立場予以宣示，法院對執(zhí)法機構指南之“一般尊重”的程度將在司法審查中得到檢視。一方面，執(zhí)法機構對案件的處理明顯違法的可能性一般不高，但確實會存在缺乏一貫性的情況。例如，執(zhí)法機構在茅臺/五糧液案、④參見貴州省物價局行政處罰決定書（黔價處[2013]1號），四川省發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書（川發(fā)改價檢處[2013]1號）。奶粉案、⑤參見《合生元等乳粉生產企業(yè)違反〈反壟斷法〉限制競爭行為共被處罰6.6873億元》，發(fā)改委官網(wǎng)，https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/201308/t20130807_956179.html?code=&state=123, 2022-07-30。美敦力案⑥參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書 [2016] 8號。等案件中，逐漸確立了對“品牌內-品牌間競爭影響”的分析標準，但在其他諸多案件中則仍然基于文義解釋沿用“禁止+豁免”的分析框架（其在個案中分析和論證的全面程度呈現(xiàn)較大差異）。在這一背景下，若未來指南引入了“品牌內-品牌間競爭影響”標準，對于執(zhí)法機構未能在個案之中分析“品牌內-品牌間競爭影響”的情形，法院就可以基于其違背了指南本身的精神而予以審查。另一方面，法院在強生案、⑦參見（2012）滬高民三(知)終字第63號民事判決書。格力案⑧參見（2015）粵知法商民初字第33號民事判決書。等案件中就如何對基于“品牌內-品牌間競爭影響”的合理規(guī)則進行分析，有力地闡述了其立場和方法。⑨裕泰案看似一錘定音，實則遺留諸多爭議，在此不表。參見蘭磊：《最高人民法院之壟斷協(xié)議分析模式觀探微——評裕泰公司與海南省物價局行政處罰糾紛案再審行政裁定書》，《競爭政策研究》2021年第3期。若未來指南中僅簡單沿用“禁止+豁免”的分析框架，法院也并非就不能有所作為，而應考察其是否缺乏合理性或其合理性論辯是否具有足夠說服力。如果執(zhí)法機構只是機械適用法律而未能在合理性論辯的說服力上下功夫，其處罰決定仍可能被法院推翻。

結 語

行政指南在反壟斷領域的廣泛適用已成為世界通行實踐。中國市場經濟體量巨大、市場競爭狀況高度動態(tài)，反壟斷執(zhí)法經驗尚處于積累初期，更待充分發(fā)揮反壟斷指南的作用。⑩有學者認為，在中國，規(guī)范性文件已由純粹的政策載體，演變?yōu)橹螄碚某B(tài)化工具。參見薛小蕙：《法律—文件共治模式的生成邏輯與規(guī)范路徑》，《交大法學》2021年第1期。對內而言，指南是作用于執(zhí)法機構系統(tǒng)內部不同部門、層級的基礎性行政解釋文本，在通過解釋權力行使理由凝練執(zhí)法共識的同時，也規(guī)范著行政自由裁量權的行使。對外而言，指南的文體有足夠的容量和彈性去實現(xiàn)法律解釋信息的充分傳遞，為守法提供透明可及的一致性指引，并為司法裁判提供參考。為此，在反壟斷指南的形式規(guī)范上，一方面，應當注重指南體系結構的搭建，確立以壟斷行為指南為基礎的上位指南層級，并有限地擴展以知識產權許可反壟斷指南為典型的特殊行業(yè)、領域指南；另一方面，應當注重指南內容的拓展和文體形塑，通過類型深化和標準引入夯實指南的內容，并以具有交談合理性特質的文體成就指南功能的釋放。在此基礎上，應當厘清反壟斷指南的對內與對外效力，以確立執(zhí)法、守法和司法的邊界。應當明確，反壟斷指南不具有法律效力，但在不同程度上能夠外溢出事實效力。該種事實約束力體現(xiàn)在兩個方面：一是行政科層制下的指導、指示和考評機制會使指南在行政機關內部具有確鑿的事實效力，二是在裁量構建的互動中對行政相對人形成事實約束力。進一步，反壟斷指南還可能經由法院在個案中的肯認形成對法院裁判的事實約束力。由此，通過對反壟斷指南規(guī)范形式和效力實質的廓清，行政機關、行政相對人和法院的理解將得到更好促進，規(guī)制的一貫性和公正性將得以穩(wěn)步提升，最終一個回應性的市場競爭秩序也將以成本更低、干預度更低的方式實現(xiàn)。