挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用判定中專家標準的運用

文/郭玉軍 張芮棟

挪用藝術(shù)，其本質(zhì)是在前人創(chuàng)作的基礎(chǔ)上進行再創(chuàng)作，這就使其很容易陷入著作權(quán)侵權(quán)的糾紛。《著作權(quán)法》上的轉(zhuǎn)換性使用并非法定概念，在挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用判定的司法實踐中，法官作為藝術(shù)領(lǐng)域的非專業(yè)人士，往往以其自身對藝術(shù)有限的認識，直接對兩件作品中淺顯的、量化的差異進行比對，從而作出判斷。由只掌握法學知識的法官，對藝術(shù)作品作出“藝術(shù)判斷”，難免有失偏頗。后現(xiàn)代藝術(shù)在達達主義和流行文化的基礎(chǔ)上，將藝術(shù)從美麗的、物理的、甚至是視覺的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到概念的領(lǐng)域，非藝術(shù)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的普通人，難以理解高度專業(yè)化、復雜化的挪用藝術(shù)作品背后的意涵，無法對其轉(zhuǎn)換性使用作出準確判斷。

目前國內(nèi)對于轉(zhuǎn)換性使用，大多是介紹美國轉(zhuǎn)換性使用制度，或是對該制度與我國《著作權(quán)法》如何銜接提出一些建議。近些年的國外研究出現(xiàn)了許多批判轉(zhuǎn)換性使用的觀點，認為轉(zhuǎn)換性使用不應作為合理使用判定的決定性要素而得到過分強調(diào)，許多學者主張應當將合理使用判定的重點轉(zhuǎn)移到對原作品潛在市場損害的分析。同時，有學者認為，法官不懂藝術(shù)，法官作為一個藝術(shù)領(lǐng)域的非專業(yè)人士，對挪用藝術(shù)作品轉(zhuǎn)換性使用作出判定并不合理，并以此認為轉(zhuǎn)換性使用制度本身并不合理。有關(guān)專家輔助人的國內(nèi)研究大多是就我國專家輔助人制度的整體構(gòu)建提出建議，國外有很多關(guān)于美國司法實踐中運用專家證人判斷著作權(quán)侵權(quán)問題的討論，但對專家證據(jù)在轉(zhuǎn)換性使用判定中的運用問題，幾乎無人問津。

在挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用判定中，比較原作品與新作品，判斷其是否具備“新”藝術(shù)美感和“不同”的表達目的，應當采用相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业囊庖?，其原因在于：第一，轉(zhuǎn)換性使用并非法定概念，沒有明確的判定標準；第二，在司法實踐中，判定著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用中的做法并不恰當；第三，挪用藝術(shù)作品本身具有的復雜性、專業(yè)性，判斷新作品是否具有構(gòu)成對原作品轉(zhuǎn)換性使用的因素，相關(guān)藝術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人士才是適合的人選。最后，本文結(jié)合我國專家輔助人制度，對挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用判定中，專家證據(jù)的運用提出建議。

一、挪用藝術(shù)的侵權(quán)糾紛與轉(zhuǎn)換性使用

作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，需要結(jié)合新作品是否具有原作品不具備的意涵、目的來綜合判斷。對轉(zhuǎn)換性使用判定中相關(guān)事實的認定，應當采用非專業(yè)人士的標準，還是藝術(shù)領(lǐng)域?qū)＜业臉藴?，我國立法與司法實踐均未提及。

（一）挪用藝術(shù)與侵權(quán)糾紛

挪用藝術(shù)，1挪用（appropriation）是當代藝術(shù)家采用的一種創(chuàng)作手法，他們從流行文化、廣告、大眾傳媒以及其他藝術(shù)家那里借用其圖像，再將它們結(jié)合到新的藝術(shù)作品中，通過將這些圖像置于不同的語境與背景中來改變其意義。挪用不僅存在于視覺藝術(shù)中，也見于文學與音樂領(lǐng)域。不少藝術(shù)家如杜尚、安迪·沃霍爾、勞森伯格、杰夫·昆斯、理查德·普林斯等，都曾采用此創(chuàng)作手法。參見呂曉曉：《關(guān)于藝術(shù)作品獨創(chuàng)性判定方式的探討——以臨摹與挪用作品為例》，載《美術(shù)》2020年第2期，第9頁。通常認為是指興盛于20世紀80年代，藝術(shù)家們嘗試在美術(shù)作品中使用流行文化中可識別的圖像的一種趨勢，2See Caroline L.McEneaney.Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art.BROOKLYN LAW REVIEW, 2013, 78(4):1521-1551.其歷史可以追溯至20世紀初。3參見藍純杰：《論版權(quán)法保護挪用藝術(shù)作品的路徑》，載《時代法學》2019年第6期，第58頁。其中，涌現(xiàn)出了諸如Campbell、Koons、Prince等著名的挪用藝術(shù)家。挪用藝術(shù)作品，一般是指或多或少地直接將真實的物體甚至是現(xiàn)有的藝術(shù)作品挪用到其自身中的藝術(shù)作品。4See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694，699 (2d Cir.2013).挪用藝術(shù)作品的本質(zhì)，是在前人作品基礎(chǔ)之上進行再創(chuàng)作，這就很容易造成著作權(quán)侵權(quán)糾紛。2019年初，我國當代藝術(shù)家葉永青涉嫌抄襲比利時畫家希爾文作品事件引起國內(nèi)外的關(guān)注。比利時畫家希爾文指控葉永青抄襲其1980年代所創(chuàng)作的作品，并在中國提起了著作權(quán)侵權(quán)訴訟，而葉永青本人始終未對此公開表態(tài)。5《“涉嫌抄襲”的葉永青在比利時訴西爾萬“名譽損害”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1706582815316795451&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2022年9月29日。一時間，藝術(shù)的臨摹、借鑒、復制、挪用以及其界定問題成為了人們熱議的話題。2021年初，廣州美院馮峰教授作品引發(fā)的“鴨兔事件”再次引起藝術(shù)界和法律界對藝術(shù)作品挪用問題的熱議。許多人指責其創(chuàng)作的“鴨兔”是在抄襲米菲兔，馮峰教授本人并未對“抄襲”的指責正面回應，但宣稱“鴨兔”系其自身獨立創(chuàng)作，并展示了多年來陸續(xù)創(chuàng)作的相關(guān)“鴨兔”作品。6《眾家談馮峰“鴨兔系列”被指抄襲事件——是蓄意挪用創(chuàng)作還是有意引發(fā)爭議？》，https://www.sohu.com/a/446578044_819453，最后訪問日期：2022年9月29日。

（二）轉(zhuǎn)換性使用判定標準的不明確

如果新作品對原作品的使用具有創(chuàng)造性，用不同方式運用原作品，或以不同意圖使用原始作品，并不是僅僅取代原始作品，而是增加原始作品的價值，即如果被引用的作品被作為原材料進行使用，并創(chuàng)造出新信息、新美感、新洞察和新理解，則此使用正是合理使用制度為了社會文化繁榮而試圖保護的活動，即構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。7See Pierre N.Leval.Toward a fair use standard.Harvard Law Review, 1990, 103(5):1105-1136.

葉永青先生和馮峰教授都未對“抄襲”的指責正面回應，但二人對其被指控“抄襲”的作品均熟知。從挪用藝術(shù)的角度來看，或許可將其作品視為對原作品的挪用，而該挪用藝術(shù)作品是否可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，屬于《著作權(quán)法》上的問題。要判斷作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，就要對該作品與原作品進行分析比較，判斷新作品是否傳達出新的意涵、表現(xiàn)出新的美感。盡管網(wǎng)絡(luò)上很多人直接指責二人“抄襲”，但值得思考的是作為藝術(shù)領(lǐng)域的非專業(yè)人士能否僅憑自己的肉眼，通過找尋兩件作品之間量化的差異，從而判斷新作品是否對原作品構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用？或是應當由藝術(shù)領(lǐng)域的專家，通過專業(yè)分析，來判斷兩件作品之間的關(guān)系？對此，我國《著作權(quán)法》并未規(guī)定，司法實踐中也沒有判例進行解釋。

二、司法實踐中著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用判定的現(xiàn)狀

轉(zhuǎn)換性使用并不是一個法定概念，其判定標準也沒有明確的規(guī)則。司法實踐中，很多時候法官會自行對作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用做出判斷，但這會讓法官涉嫌做“藝術(shù)判斷”（aesthetic judgment）。而不愿做“藝術(shù)判斷”的法官又會傾向于依賴當事人自己的陳述（但這事實上也會讓法官去判斷藝術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)事項）。還有法官自行充當“理性人”，以非專業(yè)理性人的視角判斷作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。

（一）法官自行作出判斷的做法

司法實踐中，許多法官會通過比對新作品與原作品之間量化的差異，自行判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。在這些案件中，只掌握法學知識的法官，事實上對藝術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)事項自行作出了判斷。

在Campbell案中，初審法院認為，被告的音樂作品“Pretty Woman”構(gòu)成了對原作品“Oh， Pretty Woman.” 的“戲仿”，因為通過對比，發(fā)現(xiàn)其作品與原作品的歌詞并不一樣，雖然新作品對原作品進行了模仿，但二者風格完全不同，新作品并不足以“喚起”原作品，所以新作品傳達出了與原作品不同的意思，具有新的價值，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。8See Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 594 (1994).本案中，法官通過對兩件作品之間量化差異的對比，作出了對其轉(zhuǎn)換性使用判定的結(jié)論，實際上便是自行進行了藝術(shù)判斷。

在廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司與上訴人廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案中，被上訴人提出其使用行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，法院雖不認為可以將轉(zhuǎn)換性使用作為判定是否構(gòu)成合理使用的唯一標準，但也對其使用行為的性質(zhì)、目的進行了分析，認為其游戲直播的目的具有復雜性，其傳播作品過程中使用了游戲整體畫面，不僅僅是再現(xiàn)了游戲整體畫面作為類電作品的獨創(chuàng)性表達，還有展示特定玩家（或主播自身）游戲技巧、評論游戲內(nèi)容、抒發(fā)情感體驗等目的。9參見廣東省高級人民法院(2018)粵民終137號判決書。而這里對游戲整體畫面特征的分析，也是法官自行作出的判斷。

在上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，一審法院雖然沒有提到轉(zhuǎn)換性使用的概念，但其分析了合理使用的第一要素。法院通過分析被告作品中的“葫蘆娃”“黑貓警長”等角色形象，以及黑白電視機、落地燈、縫紉機、二八式自行車、熱水瓶、課桌、鉛筆盒等物品，認為被告的作品通過這些80后成長記憶中具有代表性的人、物、景，進行巧妙的劇情安排，符合被告新影年代公司所述為配合說明影片“80后”主題進行海報創(chuàng)作的創(chuàng)意構(gòu)思。10參見上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號判決書。二審法院認為，電影海報中引用“葫蘆娃”“黑貓警長”美術(shù)作品不再是單純再現(xiàn)“葫蘆娃”“黑貓警長”美術(shù)作品的藝術(shù)美感和功能，而是反映一代共同經(jīng)歷八十年代少年兒童期，曾經(jīng)經(jīng)歷“葫蘆娃”“黑貓警長”動畫片盛播的時代年齡特征，亦符合電影主角的年齡特征。因此，“葫蘆娃”“黑貓警長”美術(shù)作品被引用在電影海報中具有了新的價值、意義和功能，其原有的藝術(shù)價值功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，而且轉(zhuǎn)換性程度較高。11上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號判決書。本案一審、二審中，對被告作品的角色分析、劇情安排等作出的判斷，也是法官作出藝術(shù)判斷的結(jié)果。

（二）對當事人陳述的濫用

實踐中一些法院避免對藝術(shù)領(lǐng)域的問題作判決，故而傾向于聽取作為藝術(shù)家的當事人自己的陳述。然而，這就走向了另一個極端，即不假思索地直接根據(jù)當事人的陳述，對轉(zhuǎn)換性使用作出判斷。12See Farley, Christine Haight.Judging Art.Tulane Law Review, 2005, 79(4): 805-858.

在Rogers v.Koons案中，被訴挪用藝術(shù)家Koons挪用了原告Rogers的作品”Puppies”，創(chuàng)作了作品“String of Puppies”，并將“Puppies”中的內(nèi)容作為自己作品的核心內(nèi)容。對此，Koons在初審中主張，將原告作品中的挪用品（“Puppies”）圖像視為“商品”，而通過這種挪用，Koons把原告作品當作一個參照物，操縱這種符號來評論一個視覺過度的世界。13Monika Isia Jasiewicz.A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases.Yale Journal of Law & the Humanities, 2014, 26(1):143-184.對此，初審法院認為，根據(jù)Koons自己的陳述，其已經(jīng)承認了其“使用”了原告的作品，因而構(gòu)成侵權(quán)。14Rogers v.Koons, 751 F.Supp.474, 476-77 (S.D.N.Y.1990).在上訴中，Koons主張，其所屬的美國藝術(shù)家流派，認為商品和媒體圖像的大量生產(chǎn)造成了社會質(zhì)量的下降，而這一藝術(shù)傳統(tǒng)提議通過將這些圖像納入藝術(shù)作品，對納入的對象和創(chuàng)造這些圖像的政治和經(jīng)濟制度進行批判性的評論，故而其挪用作品是對原作品的一種“諷刺”。15Rogers v.Koons, 960 F.3d 301, 309 (2d Cir.1992).然而，法院并未采納這種觀點，認為即便其作品構(gòu)成對物質(zhì)社會的諷刺，也不會構(gòu)成對原作品本身的“戲仿”。16Monika Isia Jasiewicz.A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases.Yale Journal of Law & the Humanities, 2014, 26(1):143-184.本案中Koons的失敗之處在于未對法庭作出恰當?shù)年愂?，換一種角度思考，如果Koons更具體地解釋為什么要挪用“Puppies”，而不是僅僅描述其所處的挪用藝術(shù)傳統(tǒng)，17Rogers v.Koons, 960 F.3d 301, 309 (2d Cir.1992).或許會有不一樣的結(jié)果。Blanch v.Koons案就是一個例子。

在Blanch v.Koons案中，被告Koons將原告的攝影作品挪用到了自己的一幅畫作之中。在訴訟中，Koons向法庭提交了一份誓詞，聲稱其對原告作品的挪用，是為了對這個社會進行批判，而為了表達對當代社會的看法，為了使藝術(shù)作品有效，必須使用現(xiàn)實世界的圖像，呈現(xiàn)大眾意識中的真實事物。18Blanch v.Koons, 396 F.Supp.2d 475,481 (S.D.N.Y.2005)初審法院和第二巡回法院均認為，Koons的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，因而不構(gòu)成侵權(quán)，然而，法院沒有指出Koons畫作構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的“客觀標準”是什么。19Blanch v.Koons, 396 F.Supp.2d 475,481 (S.D.N.Y.2005); Blanch v.Koons, 467 F.3d 244 (2006).相反，第二巡回審判庭所依據(jù)的唯一一個判定“轉(zhuǎn)換性使用”的證據(jù)是Koons的證詞，解釋了挪用的目的和必要性。20See Blanch v.Koons, 467 F.3d 244 (2006).本案中，法庭依憑Koons自己的陳述，判定其挪用行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，從而不用承擔侵權(quán)責任。

（三）法官自行充當“理性人”的做法

一些案件中，法官提出要適用“理性人”標準來判斷轉(zhuǎn)換性使用。在Cariou v.Prince案中，法院使用了“理性人”（reasonable observer）的標準，來判斷作品的目的轉(zhuǎn)換性。首先，上訴法院通過逐個對比，認為被告Prince作品表現(xiàn)出與Cariou的照片完全不同的美學含義，因為其緊張的風格與原作品體現(xiàn)出的自然美與和諧的生態(tài)環(huán)境不同，且被告在作品中通過拼貼畫扭曲了原作品中的人物形象及環(huán)境背景，另外，被告作品與原作品的尺寸也不同。21See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694 (2013).其次，在創(chuàng)作意圖方面，初審法院根據(jù)Prince自己的陳述，22“testimony that he ‘do [es]n't really have a message, ’ that he was not ‘trying to create anything with a new meaning or a new message，’ and that he ‘do[es]n't have any...interest in [Cariou's] original intent.’” See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694(2013).認為其沒有新的創(chuàng)作意圖，而上訴法院則認為，判斷轉(zhuǎn)換性使用的關(guān)鍵在于，一個理性人如何評判該作品，而不是藝術(shù)家本身說些什么或作出怎樣的評論。23See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694 (2013).進而，法院以理性人的視角進行推定，Prince的行為具有轉(zhuǎn)換性，構(gòu)成合理使用。

另外，在Graham v.Prince案中，被告Prince認為，從一個理性人的角度看，自己的作品Rastafarian Smoking a Joint只是將原告Graham的作品當作原材料來使用而已，自己的作品屬于轉(zhuǎn)換性使用。法院認為，只有當一個理性人無法從被告的作品中，清晰地發(fā)現(xiàn)原告作品照片時，其才構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。通過將其作品與原作品對比，法院發(fā)現(xiàn)原被告作品的主體部分都是同一張圖片，而被告Prince的作品并沒有實質(zhì)性改變原作品的“方位、色彩、媒介、大小”等，只是對原告作品照片的照搬復制，所以不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。24See Graham v.Prince, 265 F.Supp.3d 366 (2017).

這兩個案件中，法官提出的“理性人”標準似乎合理，但實際上，法官并未解釋這里的“理性人”指的是誰，是專家抑或普通人。事實上，可以認為，這兩個案件中法官自行充當了“理性人”的角色，以藝術(shù)領(lǐng)域門外漢的身份，對爭議作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的相關(guān)事實作出了判斷。

三、挪用藝術(shù)作品的復雜性對專家標準的需求

由上可知，司法實踐中，法官在判斷轉(zhuǎn)換性使用時，并未采用專家的標準，而是從一個非專業(yè)的普通理性人（ordinary observer）的視角去比較新作品與原作品。然而，挪用藝術(shù)作品本身的復雜性，使得非專業(yè)人士難以理解其背后的意涵。由不掌握藝術(shù)知識的法官直接判斷兩件作品之間內(nèi)容、意義上的差別，會讓大量挪用藝術(shù)作品被視為不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，不利于對挪用藝術(shù)創(chuàng)作的保護。在美國司法實踐中，挪用藝術(shù)作品的復雜性，也讓專家證據(jù)的適用范圍出現(xiàn)擴大的情形。

（一）非專業(yè)人士在轉(zhuǎn)換性使用判定中的不適格

藝術(shù)作品本身具有復雜性，如果讓只受過法律訓練的人，以最表面和最淺顯的標準，對藝術(shù)作品的價值作出最終判斷，這將是“非常危險的”。25See Bleistein v.Donaldson Lithographing Co., 188 U.S.239 (1903).在一些極端的情況下，一些天才的作品將會失去欣賞價值。26See Bleistein v.Donaldson Lithographing Co., 188 U.S.239 (1903).在現(xiàn)代的挪用藝術(shù)中，復制是一種很常見的行為，這種復制可以實現(xiàn)概念上的“評論”或“批評”，很符合合理使用的政策。雖然這種挪用藝術(shù)無疑是一種新的表達方式，值得保護，但并不一定符合合理使用的法定標準。27See Shoshana Rosenthal.A Critique of the Reasonable Observer: Why Fair Use Fails to Protect Appropriation Art.Colorado Technology Law Journal, 2015, 13(2):445-468.判定作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時，不適合由法官對藝術(shù)領(lǐng)域的問題作出判斷。

在挪用藝術(shù)案件中，由于挪用藝術(shù)作品獨特的表達形式、解釋角度和意義，有必要建立專家標準。對法官來說，評估藝術(shù)的合理使用比其他類型的受《著作權(quán)法》保護的表達更難。對挪用藝術(shù)來說尤其如此，因為挪用藝術(shù)有自己的規(guī)則。法官雖然很可能對文字作品中的戲仿等比較熟悉，但可能無法對攝影和挪用藝術(shù)有類似的理解，因為這些遠遠超出了大眾能理解的水平。28See Liz Brown.Remixing Transformative Use: A Three-Part Proposal for Reform.New York University Journal of Intellectual Property & Entertainment Law, 2014, 4(1):139-182.

后現(xiàn)代藝術(shù)在達達主義和流行文化的基礎(chǔ)上，將藝術(shù)從美麗的、物理的、甚至是視覺的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到概念的領(lǐng)域。著名評論家和藝術(shù)哲學家阿瑟·丹托寫道，在當代藝術(shù)中，“視覺性消失了，就像美被證明是與藝術(shù)的本質(zhì)無關(guān)一樣。”通過美學的視角來分析當代藝術(shù)，就像Prince案的法庭和其他法庭所做的那樣，是根據(jù)藝術(shù)所放棄的標準來評價藝術(shù)；藝術(shù)不再是“主要用來被看的東西”。29Amy Adler.Fair Use and the Future of Art.New York University Law Review, 2016, 91(3):559-626.例如，女性挪用藝術(shù)家Sherrie Levine模擬男性藝術(shù)家的作品，以評論男性審美的主導地位。Levine的藝術(shù)作品通過表面上的復制、水彩或油畫的方式，復制了一些著名男性藝術(shù)家的攝影作品，30Lynne A.Greenberg.The Art of Appropriation: Puppies, Piracy, and Post-Modernism.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 1992, 11(1):1-34.其作品《Walker Evans之后》，用物理方式重新拍攝了Evans在大蕭條時期的肖像照片的精確圖像。除了博物館的一個小墻標指定Levine為作者外，“即使是原作印刷中的微小瑕疵，也在Levine的重新拍攝的照片中被模仿復制了。”31Lynne A.Greenberg.The Art of Appropriation: Puppies, Piracy, and Post-Modernism.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 1992, 11(1):1-34.這種照片不會通過Cariou v.Prince案的“轉(zhuǎn)換性”測試，在該案中，法官將自己當作“理性人”，通過表面觀察、逐個對比分析來決定是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”。當逐個對比時，如果沒有任何關(guān)于Levine的哲學和女權(quán)主義姿態(tài)的歷史、批評或文化背景，一個理性人將無法分辨出其中的區(qū)別。因為這些照片表面上看起來一模一樣，一個合理的觀察者永遠無法知會其中的區(qū)別。如果“理性人”只看這些圖片的表面，而不考慮Levine的文化背景和概念，那么目前的合理使用框架將無法保護Levine的作品，因為其作品的“轉(zhuǎn)換性”概念并不體現(xiàn)在可直觀的表面。32See Shoshana Rosenthal.A Critique of the Reasonable Observer: Why Fair Use Fails to Protect Appropriation Art.Colorado Technology Law Journal, 2015, 13(2):445-468.所以，Levine的照片事實上并沒有纖毫畢現(xiàn)地復制Walker的圖像，即使和Evans的照片看起來幾乎沒有什么區(qū)別。33See Bridgeman Art Library, Ltd.v.Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191, 196 (S.D.N.Y.1999).由此可見，如果以一個藝術(shù)專業(yè)外行人的眼光來看待這種作品，僅從表面上尋找其與原作品之間量化的差異，則很難發(fā)現(xiàn)其與原作品之間的區(qū)別。

《著作權(quán)法》的宗旨，不僅是要保護作者享有的著作權(quán)，而且還要鼓勵作品的創(chuàng)造，促進文化市場的繁榮。34參見《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020年修訂版）第1條。正如有的學者所說，關(guān)于抄襲、挪用、剽竊的問題，首要考慮的并不是法律如何去限制藝術(shù)家的創(chuàng)作，因為藝術(shù)家的創(chuàng)作自由需要被保護，而是如何利用法律對藝術(shù)家的創(chuàng)作進行法律救助和幫助，規(guī)避法律風險。35王雯雯：《關(guān)于藝術(shù)法，我們在談論什么？》，載《中國美術(shù)報》2019年12月16日第4版。我國最高人民法院在2011年發(fā)布了《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見>的通知》（以下簡稱《通知》），該《通知》在我國《著作權(quán)法》原規(guī)定的12種構(gòu)成合理使用的情形之外，又規(guī)定了用來判定合理使用的四個要素：使用的性質(zhì)和目的、被使用作品性質(zhì)、挪用原作品的比例及對原作品市場的影響。36《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見>的通知》第8條：“……在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。對設(shè)置或者陳列在室外社會公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影或者錄像，并對其成果以合理的方式和范圍再行使用，無論該使用行為是否具有商業(yè)目的，均可認定為合理使用?！边@就讓我國著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用判定不局限于已有的12種法定情形，在法定情形之外，司法實踐中可以依據(jù)這四個要素來進行個案分析，這在一定程度上，擴大了對挪用藝術(shù)創(chuàng)作的保護。

司法實踐中，面對挪用藝術(shù)作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用問題，法官不論是自行作出判斷，還是依賴當事人陳述，或是自己充當“理性人”，都不可避免地會作出“藝術(shù)判斷”。37See Monika Isia Jasiewicz.A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases.Yale Journal of Law & the Humanities, 2014, 26(1):143-184.而作為藝術(shù)領(lǐng)域非專業(yè)人士的法官，無法完全理解挪用藝術(shù)背后復雜的意涵，只能通過一些表面的量化要素，對作品進行比對。這樣一來，大量的挪用藝術(shù)作品將可能無法被認為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，因而被認定為侵權(quán)。

（二）專家標準在實質(zhì)性相似判定中運用的拓展

事實上，早在轉(zhuǎn)換性使用的概念被提出之前，美國法院在合理使用判定中，就已經(jīng)確立了專家標準運用的規(guī)則。美國法院使用專家證人，來判斷新作品是否存在對原作品的抄襲。38See Arnstein v.Porter, 154 F.2d 464, 468 (2d.Cir.1946).根據(jù)《布萊克法律大辭典》，專家證人（expert witness）是指“因接受教育和訓練或者具有專業(yè)技術(shù)和經(jīng)歷適格的證人，提供關(guān)于科學技術(shù)的或者其他特殊的關(guān)于事實問題的證據(jù)，也稱技術(shù)證人”。39Bryan A.Garner(1999), Black’ s Law Dictionary ( Seventh Edition) , West Croup, p.600.在美國法院判定著作權(quán)合理使用的司法實踐中，專家證人得到了廣泛的運用。美國法院在大量音樂著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，將專家證人用來判定實質(zhì)性相似。不過，專家證人的意見只用于判斷作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，而不用于判斷是否構(gòu)成不合理的挪用。在1946年的Arnstein案中，美國法院提出了“兩步測試法”（two step test)。第一步，分析是否構(gòu)成對原作品的抄襲（copy），即發(fā)現(xiàn)被告作品與原作品之間具有相似性，并且判斷被告有無接觸到原作品的可能；第二步，即滿足第一步的條件下，再判斷被告作品與原作品是否構(gòu)成不合理的挪用（unlawful appropriation）。在“兩步測試法”中，專家證人的意見只能用于第一步，即判斷作品是否構(gòu)成對原作品的抄襲，而不適用于第二步，對兩者是否構(gòu)成不合理的挪用，則要以非專業(yè)人士（lay observer）作為理性人來判斷，不能引入專家的觀點。40See Monika Isia Jasiewicz.A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases.Yale Journal of Law & the Humanities, 2014, 26(1):143-184.在Krofft案中，法院將實質(zhì)性相似的判斷稱為“外部測試”（extrinsic test），將對不合理挪用的判定稱作“內(nèi)部測試”（intrinsic test）。法院認為，“外部測試”是一種事實判斷，外部測試中分析的具體標準包括主題、使用的材料、涉及的藝術(shù)品類型和主題的設(shè)置。專家證言和分析性剖析在外部測試中是合適的?！皟?nèi)部測試”是內(nèi)在的，因為其不依賴于標志著外在測試的外部標準和分析類型。專家證據(jù)和分析性剖析在內(nèi)在測試中是不合適的，因為這種測試取決于普通理性人（ordinary observer）的反應。41Sid & Marty Krofft TV Prods.v.McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1164 (9th Cir.1977).在Williams案中，法院也區(qū)分了“外部測試”（extrinsic test）和“內(nèi)部測試”（intrinsic test），認為外部測試可以運用專家證據(jù)，而內(nèi)部測試只能依照普通理性人的反應來分析。42Williams v.Gaye, 885 F.3d 1150 (9th Cir.2018).

不過，在一些需要復雜的專業(yè)知識的案件中，專家證人的運用，也被拓展到判斷是否構(gòu)成不合理的挪用。例如，在Computer Assocs.,Int'l, Inc.v.Altai, Inc.案中，在原被告雙方同意的基礎(chǔ)上，法官任命麻省理工學院的Randall Davis博士作為法院自己的專家證人，對是否構(gòu)成不合理的挪用進行鑒定。Davis博士提交了一份全面的書面報告，分析了有爭議的計算機程序的各個方面并評估了雙方的專家證據(jù)。在庭審中，原被告都對Davis博士進行了交叉詢問。法院認為，一直以來公認的規(guī)則是在確定有爭議的作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，應當限制專家意見的運用。作為一個門檻問題，專家證詞只可以用在判定侵權(quán)的第一步檢驗中，但是，本案的爭議核心都是高度復雜和技術(shù)性的問題，計算機程序?qū)τ谄胀ɡ硇匀耍╫rdinary observer）——無論是法官還是陪審團來說，可能有些難以理解，Pratt法官指出，在計算機程序的背景下，許多熟悉的相似性測試都是不充分的，因為這些測試在歷史上是在藝術(shù)和文學的背景下發(fā)展起來的，無法滿足計算機高科技產(chǎn)品的要求。43See Computer Assocs., Int'l, Inc.v.Altai, Inc., 982 F.2d 693.對這種高科技產(chǎn)品來說，非專業(yè)人士很難理解，所以法院在第二個檢驗步驟中引入了相關(guān)領(lǐng)域的專家，對案中的事實進行解釋。

除了高科技作品之外，美國法院還曾經(jīng)表示應當用專業(yè)人士標準來判定高度專業(yè)化的樂譜是否構(gòu)成合理使用。在Dawson v.Hinshaw Music Inc.案中，原被告所爭議的核心是一件樂譜。初審法院認為專家意見只能用于判斷新作品是否滿足實質(zhì)性相似的第一步檢驗，對于實質(zhì)性相似的第二層檢驗，即是否構(gòu)成不合理的挪用，則應當將一般人視為理性人，而不應適用專家意見來判斷。上訴法院參照以往的案例，認為在處理計算機程序時，在選擇“理性人”時可能需要謹慎，因為普通的法官或陪審團無法閱讀源代碼，也無法理解程序的“整體概念和感覺”。因此，有必要依靠那些能夠代表目標受眾的人的反應。因而，作品的預期受眾的觀點，才是應當采取的理性人的標準。如果案件所處理的作品對公眾具有廣泛吸引力，觀眾的最佳代表實際上可能是普通的非專業(yè)人士（lay observer）。但在所有其他情況下，對受眾的識別，以及隨后關(guān)于是否將普通的非專業(yè)群體限縮到某一特定受眾，都應該進入實質(zhì)性相似性的確定中。44Dawson v.Hinshaw Music Inc., 905 F.2d 731, 736-38 (4th Cir.1990).本案中這種高度專業(yè)化的樂譜，并不屬于社會大眾普遍能夠理解的東西，所以應當確定其特定受眾，以其觀點作為理性人的觀點。故將其發(fā)回重審，要求初審法院確定案中樂譜的特定受眾。45Dawson v.Hinshaw Music Inc., 905 F.2d 731, 736-38 (4th Cir.1990).本案爭議的作品雖不是高科技產(chǎn)品，但其高度復雜、專業(yè)化的特點，讓非專業(yè)人士難以理解其意涵，故而法院也認為，應該采用專家意見。

四、對我國專家輔助人制度的充分利用

挪用藝術(shù)作品高度的復雜性和專業(yè)性，讓非藝術(shù)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的法官難以判斷不同作品內(nèi)涵上的差異。在挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的判定上，應當采用專家標準。我國2015年修訂的《民事訴訟法》，在原有的鑒定人制度基礎(chǔ)上，確立了專家輔助人制度。在挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用判定的司法實踐中，應當充分利用專家輔助人，為轉(zhuǎn)換性使用判定的相關(guān)事實提供專業(yè)意見。

（一）利用專家輔助人制度的可行性

在吸取英美法系國家專家證人制度的基礎(chǔ)上，我國形成了自己的專家輔助人制度。46郭華：《專家輔助人制度的中國模式》，經(jīng)濟科學出版社2014年版，第68頁。根據(jù)2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當事人有權(quán)申請“有專門知識的人”出庭就案件的專門性問題進行說明。47《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2002年版）第61條。2015年修訂的《民事訴訟法》規(guī)定，當事人可以申請“有專門知識的人”出庭，針對鑒定人做的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。48《中華人民共和國民事訴訟法》第79條。法條中“有專門知識的人”，在學理上被稱為“專家輔助人”。49畢玉謙：《民事訴訟專家輔助人制度研究》，中國政法大學出版社2017年版，第4頁。在我國現(xiàn)行的訴訟法理語境下，專家輔助人就是指根據(jù)當事人申請并經(jīng)法院同意，出庭代理當事人就專業(yè)性問題進行陳述、解釋、說明以及對有關(guān)鑒定意見或其他涉及專業(yè)性問題的證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見的專業(yè)人士。50畢玉謙：《民事訴訟專家輔助人制度研究》，中國政法大學出版社2017年版，第5頁。專家輔助人和英美法系國家的專家證人都具有技術(shù)專家的特征，而且其進入訴訟程序的途徑均是基于當事人的主動申請。二者都是在當事人主動申請并進行聘請后參與到訴訟之中的，主要為當事人提供專業(yè)知識方面的訴訟支持，其相應的費用由當事人承擔，所獲取的相應報酬也來自于當事人的支付，和當事人之間存在委托合同關(guān)系。51郭華：《專家輔助人制度的中國模式》，經(jīng)濟科學出版社2014年版，第53頁。由此，我國挪用藝術(shù)轉(zhuǎn)換性使用判定的司法實踐中，當事人可以聘請專家輔助人參與訴訟，就作品的專業(yè)事項提出專業(yè)意見。

（二）專家輔助人的資質(zhì)

在司法實踐中，專家輔助人不僅包括自然科學領(lǐng)域的專家，還包括社會科學領(lǐng)域的專家。52例如，在瓊瑤訴于正侵權(quán)案中，編劇汪海林即作為原告方的專家輔助人，就案件事實認定提出了自己的意見。參見陳喆與余征、湖南經(jīng)視文化傳播有限公司、東陽歡娛影視文化有限公司、萬達影視傳媒有限公司、東陽星瑞影視文化傳媒有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，北京市第三中級人民法院(2014)三中民初字第07916號判決書。挪用藝術(shù)作品具有高度復雜性，判定其轉(zhuǎn)換性使用的專家輔助人應當具備一定的資質(zhì)要求，而我國目前對專家輔助人的資質(zhì)并沒有作出規(guī)定。英美法系國家對于專家證人的資質(zhì)并未進行嚴格的規(guī)定，無論處于何種領(lǐng)域的具有專門知識的人都有作為專家證人參與訴訟的可能。53參見周湘雄：《英美專家證據(jù)制度研究》，中國檢察出版社2006年版，第48頁。然而，如果對專家輔助人的資質(zhì)不做具體的限定，就很容易造成當事人為勝訴而惡意干擾訴訟。54參見胡祖平、馬衛(wèi)國：《中國專家證人制度構(gòu)建》，浙江大學出版社2019年版，第228頁。根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會的意見，專家輔助人“本身大都具備一定的資格和等級認證，并有相應的專家集團來維持和不斷增強其業(yè)務水平”。55全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《<中華人民共和國民事訴訟法>解釋與適用》，人民法院出版社2012年版，第120頁。

實踐中，一些法院開始嘗試建立專門的專家?guī)臁Ｉ虾?、江蘇、青海、河北、浙江、廣西、山西等地高級人民法院都曾積極探索建立和完善案件技術(shù)事實查明機制，建立技術(shù)專家咨詢庫，試行專家陪審員和專家證人制度。56參見2011年4月12日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2010年）》的通知（法【2011】154號）。浙江紹興柯橋法院在擴增專業(yè)性人民陪審員的同時，將30余名美術(shù)老師、設(shè)計人員吸納入知識產(chǎn)權(quán)案件專家輔助人人才庫。57畢玉謙：《民事訴訟專家輔助人制度研究》，中國政法大學出版社2017年版，第187-188頁。由徐州市中院選任的118名各行業(yè)專家組成的專家人才庫中，17%來自院?？蒲袓徫?，14%來自醫(yī)學教學和實踐結(jié)合部門，41%來自行政主管部門和技術(shù)職能崗位，28%來自企業(yè)、協(xié)會的資深業(yè)內(nèi)人士。58《徐州日報》2013年11月11日。建立專家?guī)斓膶嵺`，為司法實踐中專家輔助人的揀選，提供了借鑒意義。

在判定挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的司法實踐中，對當事人來說，如果當?shù)胤ㄔ航⒘藢＜規(guī)?，且專家?guī)熘杏羞m格的、可供選擇的相關(guān)藝術(shù)領(lǐng)域?qū)＜?，則優(yōu)先從專家?guī)熘刑暨x專家輔助人。在沒有專家?guī)斓那闆r下，挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用糾紛案件中的專家輔助人，應當優(yōu)先從具有相關(guān)藝術(shù)領(lǐng)域的資格認證的專業(yè)人才中揀選，著重考察其所擁有的學位、學歷、職稱以及職業(yè)。

（三）專家輔助人的啟動標準

根據(jù)我國法律規(guī)定，專家輔助人的啟動由當事人申請、法院批準。59《中華人民共和國民事訴訟法》第79條。在司法實踐中，如果當事人認為有需要，即可向法院申請，自行聘用專家輔助人，就案件事實提出專家意見。對此，法院擁有審批的權(quán)利。由于挪用藝術(shù)作品本身的復雜性，在其著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用判定的司法實踐中，專家意見很有必要。所以，在此類案件中，法院對專家輔助人出庭申請審核的基本政策應當是“從寬對待”，而不應“從嚴限制”。

法院不應因?qū)＜逸o助人不符合特定資質(zhì)，而拒絕當事人的申請。60參見郭華：《專家輔助人制度的中國模式》，經(jīng)濟科學出版社2014年版，第152頁。專家輔助人“是否具有滿足協(xié)助當事人就專門性問題發(fā)表意見、進行質(zhì)證的資格，是當事人考慮的問題”，61奚曉明主編：《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第199頁。不是法庭的法定職責。

是否申請專家輔助人，屬于當事人處分權(quán)的范疇。并非所有的案件都需要專家輔助人，當事人雙方均不提出申請專家輔助人的，可以由法官自行判斷轉(zhuǎn)換性使用。法院應當在尊重當事人處分權(quán)的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件復雜程度，決定是否使用專家輔助人。

五、結(jié)語

挪用藝術(shù)作品本身具有高度的復雜性，很多時候，其背后的意涵讓該領(lǐng)域?qū)＜乙酝獾钠胀ㄈ穗y以理解。司法實踐中，法官作為藝術(shù)領(lǐng)域的非專業(yè)人士，通過作出“藝術(shù)判斷”的方式，判定挪用藝術(shù)作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的做法不科學的。在著作權(quán)侵權(quán)判定“兩步測試法”中，由于一些案件中爭議作品高度專業(yè)化，專家證據(jù)的運用已經(jīng)突破了原有的限制，也可以適用于判斷是否構(gòu)成不合理的挪用。因此有必要在挪用藝術(shù)作品著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的判定中，運用專家標準。我國的民事訴訟法已經(jīng)建立了專家輔助人制度，當事人在訴訟中可以申請專家輔助人，對作品轉(zhuǎn)換性使用判定相關(guān)的事實問題，提供專家意見，協(xié)助法院判定案件事實。