離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定能否對抗強制執(zhí)行

鄭祎楠

（浙江省臺州市律師協(xié)會，浙江 臺州 317100）

生活中經(jīng)常遇到的一類情況，夫妻協(xié)議離婚，約定房屋歸一方或孩子所有，在未變更權(quán)屬登記的情況下，現(xiàn)登記人（債權(quán)人）起訴至法院要求拍賣該房屋清償債務(wù)，由此引發(fā)了一個常見又似乎回答不甚清晰的問題，即此時約定所有權(quán)人是否享有排除強制執(zhí)行的權(quán)益。原《中華人民共和國物權(quán)法》第九條確立了不動產(chǎn)物權(quán)登記生效原則，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。《中華人民共和國民法典》第二百零九條延續(xù)了該原則。離婚協(xié)議中房屋權(quán)屬約定未經(jīng)轉(zhuǎn)移登記不具有物權(quán)效力，此乃實務(wù)與理論之通說，盡管“事實物權(quán)說”也久為學說、判例所接受與應(yīng)用，但其適用的前提主要是在不涉及第三人利益的情況下，法律物權(quán)所有人與事實物權(quán)所有人不符時，法律應(yīng)注重客觀事實，保護事實物權(quán)人的真實權(quán)利。一旦涉及第三人利益的，原則上應(yīng)保護公示的信賴利益。因此，離婚協(xié)議中房屋權(quán)屬約定性質(zhì)仍為債權(quán)，此無疑異。然基于事實物權(quán)、債權(quán)競合方案、物權(quán)期待權(quán)、責任財產(chǎn)制等理論，債權(quán)在一定條件下亦可排除強制執(zhí)行，本文主要探討的即為實務(wù)角度下，滿足何種條件房屋權(quán)屬約定可以對抗強制執(zhí)行。

一、司法實務(wù)現(xiàn)狀

（一）最高人民法院裁判觀點

實踐中此類案件很常見，各地法院判例數(shù)量眾多、觀點紛雜，為確保結(jié)論的權(quán)威性，本文所使用案例主要選取最高人民法院判例、《人民法院案例選》判例，考慮到樣本容量，也會少量使用地方人民法院判例。通過中國裁判文書網(wǎng)，檢索“離婚協(xié)議”“房屋”“執(zhí)行異議”，剔除無關(guān)項，共查詢到最高人民法院判例17 則，具體見表1。

表1 17 則判例信息表

其中支持離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定可以對抗強制執(zhí)行的7 例，不予支持的10 例。支持理由與不予支持理由如表2 所示。

表2 支持理由與不支持理由梳理表

最高人民法院較早也廣泛被其他判例中提及的（2015）民一終字第150 號確立了五項審查要件：房屋權(quán)屬約定真實性（否惡意避債）、債權(quán)成立時間（執(zhí)行債權(quán)形成是否晚于離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定）、債權(quán)內(nèi)容（執(zhí)行債權(quán)是否為金錢債權(quán)，是否指向特定財產(chǎn)）、債權(quán)性質(zhì)（訴爭房屋是否屬于被執(zhí)行人責任財產(chǎn)）、債權(quán)功能（離婚財產(chǎn)權(quán)屬約定債權(quán)是否具備生存保障功能，較金錢債權(quán)在倫理上具有一定的優(yōu)先性）。此后，最高人民法院判例基本是在以上五項要件基礎(chǔ)上進行的微調(diào)，當然諸如“離婚協(xié)議書備案于民政部門，具有登記公示的效力”，將離婚協(xié)議備案等同于公示，過于牽強，在最高人民法院個案中雖作為次要支持論據(jù)，但欠缺正當性和可復(fù)制性。

（二）法律適用

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十二條規(guī)定，執(zhí)行異議之訴能成立，關(guān)鍵在于“案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”，此乃執(zhí)行債權(quán)競合處理原則，但目前就離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定是否享有足以對抗強制執(zhí)行的民事權(quán)益，法律法規(guī)及司法解釋并無針對性規(guī)定。

類似的法律規(guī)范主要為2004年頒布、2020年修正的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（本文簡稱《查封規(guī)定》）第十五條：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)?！?/p>

與之精神相一致的是2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（本文簡稱《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》）第二十八條：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”第二十九條：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?020年最高人民法院對《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》進行修正時，以上兩條內(nèi)容并未變動。

雖然以上條文均為第三人為買受方情況下執(zhí)行債權(quán)競合的處理方案，并非離婚協(xié)議約定下債權(quán)競合處理規(guī)定，最高人民法院在裁判中也幾乎未引用任何法規(guī)范，甚至有判例明確認為此種情況下不適用此類法規(guī)范，如（2018）最高法民申5671 號判例中法院認為“本案不存在適用《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的情形，對于順德豐公司提出本案不能比照執(zhí)行該條法律規(guī)定的主張，本院不予理涉”。但從目前最高人民法院的判例可以看出，其已在事實上自覺或不自覺地類推適用以上條款，如判例中出現(xiàn)的“約定所有權(quán)人對房屋未辦理過戶登記無過錯”“離婚協(xié)議早于法院查封”類推《查封規(guī)定》第十五條和《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第二十八條，“離婚財產(chǎn)權(quán)屬約定具有生活保障的功能”“涉案房屋為商用，不具備生存保障功能”類推《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第二十九條。同時，眾多地方人民法院也在判例中明確參照以上規(guī)定，甚至有些地方人民法院在約定所有權(quán)人支付了對價的情況下，認為此時約定所有權(quán)人實際上等同于房屋買受人，可以直接適用以上規(guī)定。其背后原因也在于前述規(guī)定雖然僅為特定情況下執(zhí)行債權(quán)競合處理的規(guī)定，但也是執(zhí)行債權(quán)競合處理原則與精神的體現(xiàn)，在處理其他情況下執(zhí)行債權(quán)競合時必然會有相似與重合。

在缺少國家層面法規(guī)范的情形下，部分地方人民法院已經(jīng)先行一步，出臺了具體規(guī)定，但仍為個例。如廣東省高級人民法院于2019年8月7日出臺的《廣東省高級人民法院關(guān)于審查處理執(zhí)行裁決類糾紛案件若干重點問題的解答》第二十條明確，“金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人主張通過離婚協(xié)議取得被執(zhí)行房屋，請求排除執(zhí)行，如何處理？意見：案外人與被執(zhí)行人原為夫妻關(guān)系，離婚時已簽訂財產(chǎn)分割協(xié)議，約定人民法院查封的、登記在被執(zhí)行人名下的房屋歸案外人所有，但尚未辦理過戶手續(xù)的，如同時符合以下條件，可排除執(zhí)行：一是離婚協(xié)議在房屋被人民法院查封前簽訂并已在相關(guān)部門備案；二是案外人在離婚協(xié)議簽訂后已經(jīng)實際占有案涉房屋；三是案外人對房屋未辦理過戶不存在過錯”。

值得注意的是，在目前我國理論通說下，債權(quán)平等仍是原則，債權(quán)競合中的優(yōu)劣選擇乃為例外，此例外當為法律明確規(guī)定并嚴格審查，否則極易引發(fā)裁判中債權(quán)競合的濫用。即便是最高人民法院，在目前具體規(guī)則闕如的情況下，也容易出現(xiàn)前后判決不一致的情況。例如，就是否需要“約定所有權(quán)人對房屋未辦理過戶登記無過錯”這一要件，大部分最高人民法院的判例明確為必須要件，然在（2017）最高法民終42 號判例中，離婚協(xié)議約定權(quán)利人在協(xié)議離婚后長達7年時間未進行過戶登記，約定所有權(quán)人亦無證據(jù)證明向登記所有權(quán)配偶主張過戶登記的情況下，一審法院認定離婚協(xié)議約定所有權(quán)方配偶無法對抗執(zhí)行債權(quán)人，然而最高人民法院在二審中對此只字未提，僅對比兩種請求權(quán)產(chǎn)生的時間、性質(zhì)和內(nèi)容，便認定可以對抗執(zhí)行債權(quán)人。不得不說，該案判決的正當性有待商榷。由此，我國應(yīng)盡快對此類情況進行針對性立法。

二、離婚協(xié)議財產(chǎn)約定可以對抗債權(quán)人強制執(zhí)行的理論基礎(chǔ)

（一）作用有限的事實物權(quán)

事實物權(quán)在我國最早由孫憲忠、常鵬翱于2004年提出，指雖不符合物權(quán)公示要件但能夠證明權(quán)利人享有真正的物權(quán)。該理論的提出意在對應(yīng)法律物權(quán)，在物權(quán)公示原則（占有與登記）下，公示與真實權(quán)利歸屬不一致時，如何解決二者沖突、確定保護順序[1]。

盡管多年來對于事實物權(quán)這一概念是否存在、邏輯上是否自洽，仍存在爭議[2]102-109，但事實物權(quán)不僅在學術(shù)界被認可和探討，更在司法實踐中被大量使用。早在2009年，《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款①第一條 依法登記取得或者依據(jù)民法典第二百二十九條至第二百三十一條規(guī)定取得建筑物專有部分所有權(quán)的人，應(yīng)當認定為民法典第二編第六章所稱的業(yè)主?；谂c建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認定為民法典第二編第六章所稱的業(yè)主。就確認了不動產(chǎn)已交付未登記買受人的事實物權(quán)人地位。司法判例中也逐漸在繼承型（基于繼承實際取得物權(quán)）、約定型（典型的如借名買房下的物權(quán)歸屬）、轉(zhuǎn)讓型（在房屋買受人已占有未登記時的物權(quán)歸屬）三類案件中使用“事實物權(quán)”這一概念。例如，對于房屋買受人對出賣人享有的協(xié)助過戶登記請求權(quán)，最高人民法院便認為以是否交付占有為界線，交付房屋前，協(xié)助過戶請求權(quán)為債權(quán)，仍適用訴訟時效，但買受人已經(jīng)實際占有房屋的，該協(xié)助過戶請求權(quán)便具有了物權(quán)屬性，不適用訴訟時效[3-4]。

而事實物權(quán)與法律物權(quán)不一致時的保護順序，無論學術(shù)界還是實務(wù)界，主流觀點均認為事實物權(quán)優(yōu)先原則僅在不涉及第三人的情況下適用，法律應(yīng)注重客觀事實，保護雙方真實意思表示，而涉及第三人時仍應(yīng)貫徹物權(quán)公示原則，優(yōu)先保護法律物權(quán)[5][6]14-18。只是在這里的“第三人”究竟僅為交易相對方還是包括所有債權(quán)人，目前爭議較大[2]102-109。如在借名買房糾紛中，若不涉及案外債權(quán)人，原則上尊重當事人真實意思，承認借名人享有事實物權(quán)，但在出現(xiàn)案外債權(quán)人時，是優(yōu)先保護借名人事實物權(quán)還是保護債權(quán)人的信賴利益？無限制說認為這里的債權(quán)人包括一切被執(zhí)行人的一般債務(wù)人，這也是過去實務(wù)的主流觀點，而近來的有限制說則認為只有在債權(quán)人為交易相對方，直接指向房屋的情況下，才保護債權(quán)人的信賴利益。有限制說出現(xiàn)的背景也是對過去公示原則極端化的反思，生活中非交易相對方的一般債務(wù)人究竟又有多少會因為公示原則而產(chǎn)生信賴呢？這種信賴往往只是立法者的一廂情愿，而非社會真實情況，當然目前有限制說在理論上支持者較多，而實務(wù)中仍以無限制說為主流。

在司法實踐中隨意使用事實物權(quán)這一概念將導(dǎo)致事實物權(quán)的濫用與交易公信制度的崩塌，所以目前對事實物權(quán)的認定實務(wù)界均較保守，具體到協(xié)議離婚約定房屋權(quán)屬這一問題上，雖然也有部分實務(wù)觀點認為離婚協(xié)議即產(chǎn)生事實物權(quán)[7]，但理論與實務(wù)主流觀點均認為，因涉及第三人（申請強制執(zhí)行債權(quán)人），約定所有權(quán)人僅享有債權(quán)而非物權(quán)，對此最高人民法院判例也一致持以上觀點。

（二）另辟蹊徑的債權(quán)競合方案

如前文所述，事實物權(quán)因物權(quán)公示原則生存空間有限，無法為離婚協(xié)議約定所有權(quán)人提供足夠的排除執(zhí)行正當性，債權(quán)競合方案便應(yīng)運而生。債權(quán)競合方案是指，在案外人對作為執(zhí)行標的的不動產(chǎn)不享有所有權(quán)的情況下，不因為排除執(zhí)行之實質(zhì)正當性而扭曲物權(quán)變動規(guī)則，而是以案外人享有的債權(quán)請求權(quán)是否優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)請求權(quán)為分析路徑[6]14-18。這一另辟蹊徑的做法，直接跳過論證某些情況下某些債權(quán)為物權(quán)或準物權(quán)取得優(yōu)先地位這一思路，而直接在債權(quán)平等原則下，開辟一條債權(quán)在特殊情況下“不平等”的道路。

債權(quán)競合方案在我國實務(wù)中也有體現(xiàn)。例如，2012年的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條①第九條 出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當按照以下情形分別處理：（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；（二）均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（三）均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。（2020年該司法解釋修正后，該條變更為第六條，內(nèi)容不變），前述《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第二十八條、第二十九條，內(nèi)容上均體現(xiàn)債權(quán)競合之精神。再如，在被執(zhí)行房屋同時有一般債權(quán)人和交易相對方債權(quán)人時，應(yīng)優(yōu)先保護交易相對方債權(quán)人。在（2017）最高法民再355 號案例中，陳某于2013年將房屋賣給劉某，劉某支付了大部分價款并占有了房屋，2015年陳某又向杜某借款300 萬元，最終劉某（交易相對方債權(quán)人）、杜某（一般債權(quán)人）均主張該房屋價值。最高人民法院最終認為“杜某作為債權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容，指向的是陳某的一般責任財產(chǎn)，并非指向案涉房屋這一特定財產(chǎn)；而劉某作為債權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容，則以案涉房屋這一特定財產(chǎn)為唯一客體……劉某作為案涉房屋的買受人，除依法享有要求辦理過戶登記的物權(quán)期待權(quán)之外，其作為合法占有人還依法享有向任何人主張房屋的所有人能夠主張的排他性權(quán)利”，從而優(yōu)先保護了交易相對方債權(quán)人。

對于本文所探討的離婚協(xié)議約定房屋歸屬的情形，部分地方人民法院也認為，如果約定所有權(quán)人一方已經(jīng)支付了對價的，等同于交易相對人，可以類推《執(zhí)行異議與復(fù)議》第二十八條的規(guī)定，對抗一般債權(quán)人。在（2016）粵 06 民終 9369 號判例中，佛山市中級人民法院認為，“如本案上訴人在離婚時與原審第三人對雙方共同財產(chǎn)進行了約定，上訴人與原審第三人均獲得了財產(chǎn)，該約定具有互相轉(zhuǎn)讓共同共有財產(chǎn)的內(nèi)容，因此，上訴人根據(jù)約定以原審第三人獲得相應(yīng)財產(chǎn)為條件取得涉案房屋，也相當于全額支付了受讓原審第三人對涉案房屋共有權(quán)屬的對價……參照《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，上訴人對涉案房屋享有的將所有權(quán)變更登記至其名下的請求權(quán)能夠排除順德區(qū)人民法院在本案中的強制執(zhí)行，上訴人停止執(zhí)行涉案房屋的請求有事實及法律依據(jù)，本院予以支持”。

不僅如此，最高人民法院還試圖從生存權(quán)的角度，論證離婚財產(chǎn)權(quán)屬約定請求權(quán)的優(yōu)先地位，如最高人民法院在支持理由中常使用的“離婚財產(chǎn)權(quán)屬約定具有生活保障的功能，較金錢債權(quán)在倫理上具有一定的優(yōu)先性”。但是，因生活保障功能獲得優(yōu)先性的法律基礎(chǔ)為何？為何離婚財產(chǎn)權(quán)屬約定具有生活保障功能？是否所有離婚財產(chǎn)權(quán)屬約定均具有生活保障功能？這些更深層次的問題在最高人民法院的判決中無法找出答案，仍有待探討。

（三）殊途同歸的物權(quán)期待權(quán)

物權(quán)期待權(quán)并非一個嚴格意義上的法律概念，同事實物權(quán)一樣，其發(fā)端于理論，并被司法判例所大量使用，理論上基于“期待性”（即將來有取得與實現(xiàn)的可能性），認為其處于物權(quán)和債權(quán)之間的一個獨立的中間位置，乃準物權(quán)。物權(quán)期待權(quán)理論建立的目的，即解決權(quán)利沖突下的保護順序。

這一理論實際上與債權(quán)競合方案殊途同歸：物權(quán)期待權(quán)理論通過將特殊情況下債權(quán)解釋為準物權(quán)，從而優(yōu)先于其他債權(quán)；債權(quán)競合方案則通過建立特殊情況下債權(quán)不平等，從而得出債權(quán)優(yōu)劣順序。二者均認為“特殊情況”須法律明確規(guī)定方可滿足其構(gòu)成要件。

如（2017）最高法民終278 號判例，法院認為“在滿足法定條件情況下（《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第二十八條、第二十九條），房屋消費者物權(quán)期待權(quán)可排除另案強制執(zhí)行”。再如在本文探討的情景下，（2018）蘇01 民終947 號判例認為“案涉房屋登記所有權(quán)人為吳某，雖未過戶登記到原告孫某名下，原告孫某尚未取得案涉房屋完整的所有權(quán)，但孫某與吳某達成了以變動訴爭房屋所有權(quán)為目的的條款，因此，孫某享有取得案涉房屋完整所有權(quán)的期待權(quán)，該權(quán)利具有現(xiàn)實可能性……孫某的物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)，故原告孫某對涉案房屋享有的物權(quán)期待權(quán)足以排除強制執(zhí)行”。

（四）錦上添花的責任財產(chǎn)制

如前文所提到的（2017）最高法民再355 號案例中，最高人民法院最終優(yōu)先保護了交易相對方債權(quán)人，其中還有一個理由便是交易相對方債權(quán)人已經(jīng)交付了大部分房款，對于被執(zhí)行人而言，其責任財產(chǎn)由房屋變?yōu)榱素泿?，但總額并未發(fā)生變化，故對于一般債權(quán)人而言并未造成損害，房屋不應(yīng)作為一般債權(quán)人執(zhí)行標的①最高人民法院認為：“本案中，陳某將案涉房屋出售給劉某并取得房屋價款的行為，雖然在客觀上導(dǎo)致了其責任財產(chǎn)中的一部分從實物形態(tài)轉(zhuǎn)化為貨幣形態(tài)，但其責任財產(chǎn)的范圍并未因此而不當減損，杜某作為債權(quán)人的權(quán)利并未因此而受到損害，其仍然有權(quán)就房屋價款中陳某的應(yīng)有份額主張相應(yīng)的權(quán)利。相反，在案涉房屋買賣協(xié)議合法成立且已經(jīng)實際履行的情況下，查封案涉房屋并將其作為杜某債權(quán)執(zhí)行標的的結(jié)果，不僅在客觀上不當擴張了陳某的責任財產(chǎn)范圍，亦直接損害了劉某的合法權(quán)利?！?。

同理，在協(xié)議離婚約定房屋歸屬后，約定所有權(quán)人支付了合理對價的，此時也應(yīng)當認為對于申請強制執(zhí)行的一般債權(quán)人而言，被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)并不因協(xié)議離婚約定房屋歸屬而減少，其責任財產(chǎn)仍及于支付的對價，涉案房屋不應(yīng)再作為一般債權(quán)人執(zhí)行標的，故此時約定所有權(quán)人可以對抗強制執(zhí)行。

實踐中還有部分人民法院進一步認為在先協(xié)議離婚約定房屋權(quán)屬，后產(chǎn)生一般債務(wù)的，此時被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)本身便不包括涉案房屋，即便排除了涉案房屋，也不會對一般債權(quán)人產(chǎn)生影響，故一般債權(quán)人不得對抗約定所有權(quán)人。如（2017）粵06 民終6090 號判例中，人民法院認為“梁某對盧某的金錢債權(quán)發(fā)生于林某與盧某的婚姻關(guān)系解除之后，屬于盧某的個人債務(wù)。在梁某的債權(quán)發(fā)生之時，涉案房屋實質(zhì)上已經(jīng)因林某與盧某之間的約定而不再成為盧某的責任財產(chǎn)。因此，在梁某對盧某金錢債權(quán)形成過程中，涉案房屋始終未影響到盧某的責任財產(chǎn)”。

但是，目前責任財產(chǎn)制往往只是支持離婚協(xié)議約定所有權(quán)人排除執(zhí)行的理由之一，故責任財產(chǎn)制在理論上可以為約定所有權(quán)人對抗執(zhí)行提供正當性，在實踐中的接受程度仍有待觀察。

三、離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定可以阻卻強制執(zhí)行的具體要件

（一）離婚協(xié)議約定真實

離婚協(xié)議對于房屋權(quán)屬約定必須為離婚雙方真實意思表示，若有證據(jù)顯示為惡意串通、逃避債務(wù)的，離婚協(xié)議無效，自然不得對抗執(zhí)行債權(quán)人。通常來說，離婚登記發(fā)生在債務(wù)產(chǎn)生前的，可以直接推定無惡意串通逃避債務(wù)的故意。但是，確實存在部分在債務(wù)產(chǎn)生前提前協(xié)議離婚，從而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)的情形，此時證明惡意串通避債往往難度很大。

實踐中，人民法院一般綜合離婚協(xié)議時間與債權(quán)成立時間、被執(zhí)行人離婚時財務(wù)狀況、離婚后約定房屋實際使用情況、離婚后夫妻雙方生活情況等因素綜合認定離婚協(xié)議的真實性。如（2020）最高法民申844 號案件中，被執(zhí)行人在執(zhí)行債權(quán)人債權(quán)為法院確認后，協(xié)議離婚約定房屋歸另一方配偶所有，結(jié)合案涉房屋價值與撫養(yǎng)費數(shù)額相差懸殊，同時被執(zhí)行人仍舊經(jīng)營使用案涉房屋這些事實，最高人民法院最終否定了離婚協(xié)議約定的真實性。類似的，（2019）蘇02 民終3462 號判例中，在明知被執(zhí)行人存在巨額外債的情況下，仍與被執(zhí)行人簽署離婚協(xié)議，將被執(zhí)行人名下房屋約定為另一方配偶所有，人民法院最終推定為惡意串通，損害債權(quán)人利益，約定無效①無錫市中級人民法院認為：“秦某本人對其出借給徐某的資金收回困難，且自己無償還能力的情況應(yīng)屬明知，裴某倫對秦某無力償還債務(wù)的情況亦應(yīng)屬知情，并無不當。在已經(jīng)知曉秦某有巨額債務(wù)負擔情況下，離婚協(xié)議約定贈與裴某真案涉房屋的行為，顯然會損害到被上訴人在內(nèi)的刑事案件受害人的債權(quán)實現(xiàn)。據(jù)此，可以認定裴某倫與秦某對第三人債權(quán)的損害后果也屬明知或應(yīng)知?！?。

（二）執(zhí)行債權(quán)須為普通金錢債權(quán)

首先，執(zhí)行申請人享有的債權(quán)須無擔?；蚍ǘ▋?yōu)先權(quán)。否則基于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定不可以對抗強制執(zhí)行。例如，（2018）最高法民申5078 號判例中衡陽農(nóng)村商業(yè)銀行作為債權(quán)人，同時對涉案房屋享有抵押權(quán)，被執(zhí)行人到期無力償還債務(wù)，債權(quán)人作為抵押權(quán)人向法院申請拍賣房屋，約定所有權(quán)人不得對抗債權(quán)人的執(zhí)行申請。

其次，執(zhí)行申請人享有的債權(quán)須為普通金錢債權(quán)，不得指向涉案房屋。如前文所述，對于登記公示效力下“第三人”的范圍，目前有無限制說與有限制說，過去通說為無限制說，但無限擴大公示效力的范圍在一定程度上導(dǎo)致公示制度被濫用，目前的趨勢是將公示效力限縮至交易相對方，即第三人限縮為交易相對方。若執(zhí)行債權(quán)并非基于涉案房屋產(chǎn)生，則不屬于第三人，不基于公示效力產(chǎn)生信賴利益，這也是最高人民法院支持判例理由中出現(xiàn)較多的“執(zhí)行債權(quán)僅為金錢債權(quán)，并非指向特定財產(chǎn)”的背后原因。若執(zhí)行債權(quán)基于涉案房屋產(chǎn)生，如被執(zhí)行人離婚后又偷偷將房屋出賣給執(zhí)行債權(quán)人，此時基于公示原則，保護交易相對第三人的信賴利益，離婚協(xié)議約定所有權(quán)人不得對抗交易第三人。

（三）離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定形成時間早于查封時間

從最高人民法院判例來看，“離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定形成時間早于執(zhí)行債權(quán)”也是支持判例中出現(xiàn)較多的理由。的確，協(xié)議權(quán)屬約定時間早于執(zhí)行債權(quán)形成時間，意味著協(xié)議約定一般不存在惡意避債情形，但這同時限縮了《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》《查封規(guī)定》以“查封”為節(jié)點的規(guī)定。由于執(zhí)行債權(quán)形成時間早于法院查封時間，此時便有可能出現(xiàn)先有執(zhí)行債權(quán)，后有協(xié)議離婚，再有執(zhí)行債權(quán)人申請法院查封房屋的情形。這便產(chǎn)生一個問題，即是對比執(zhí)行債權(quán)形成時間，還是法院查封時間。

筆者認為應(yīng)以查封時間為對比節(jié)點。首先，最高人民法院判例中雖然均以執(zhí)行債權(quán)形成時間為對比節(jié)點，但由于執(zhí)行債權(quán)形成早于查封時間，故并未明確表明此類案件即不以查封為節(jié)點。如在（2018）最高法民申6089 號判例中，最高人民法院仍以“對涉案房屋的查封早于離婚”駁回原告訴訟請求。再如“鐘某玉與王某、林某達案外人執(zhí)行異議糾紛案”中，最高人民法院論證支持案外人的理由時，就充分考慮了當事人離婚協(xié)議簽訂時間早于訴訟房產(chǎn)被查封時間及申請執(zhí)行人金錢債權(quán)形成時間，不存在逃避債務(wù)之目的[8]。其次，查封具有凍結(jié)效力，一旦查封便不得再處置財產(chǎn)，以此為節(jié)點較為合理。（2019）最高法民申4815 號判例中，最高人民法院認為“聊城市中級人民法院于2013年1月18日做出（2013）聊民一初字第23 號民事裁定，保全查封了趙某軍名下的案涉房產(chǎn)，而趙某軍與劉某在2014年7月22日簽訂離婚協(xié)議書。雙方就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所做的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人”。最后，債權(quán)平等性乃基本原則，債權(quán)競合中的優(yōu)劣選擇為例外，此例外須以法律明確規(guī)定方可產(chǎn)生。無論是《查封規(guī)定》還是《異議復(fù)議規(guī)定》對類似情況的規(guī)定，均無將執(zhí)行債權(quán)形成時間作為裁判標準的先例。

（四）在查封前已合法占有房屋

雖然最高人民法院支持判例的理由中并不存在“查封前已合法占有”，但本文認為此應(yīng)成為一個獨立的對抗要件。其一，在離婚案件中，房屋約定所有權(quán)人已占有房屋乃常態(tài)，這可能也是最高人民法院沒有對此著墨的原因。雖然最高人民法院判例尚未明確表態(tài)，很多地方人民法院已經(jīng)將該要件納入審查范圍，如河北省高級人民法院（2020）冀民申7851號、廣東省高級人民法院（2019）粵執(zhí)復(fù)425 號判例等。其二，無論是《查封規(guī)定》還是《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》對類似情況，均將“查封前合法占有”作為要件。其三，地方人民法院對本文所設(shè)情況做出特殊規(guī)定的，如《廣東省高級人民法院關(guān)于審查處理執(zhí)行裁決類糾紛案件若干重點問題的解答》，也以“案外人在離婚協(xié)議簽訂后已經(jīng)實際占有案涉房屋”作為對抗執(zhí)行的要件之一。其四，要求在查封前合法占有房屋，可以減少被執(zhí)行人與房屋約定所有權(quán)人惡意串通的可能性。其五，占有不動產(chǎn)非法定的但具有一定效力的公示方法，也成為物權(quán)期待權(quán)或債權(quán)物權(quán)化的重要考量因素。尚未完成房產(chǎn)占有的債權(quán)人很難稱得上對特定房產(chǎn)享有一種物權(quán)期待權(quán)，從而令其債權(quán)可排除強制執(zhí)行的正當性也大為削弱。

（五）約定所有權(quán)人對房屋未辦理過戶登記無過錯

此要件來源于《查封規(guī)定》第十五條和《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第二十八條，背后理由在于此種情況下不可歸責于約定所有權(quán)人，也為最高人民法院判例所明確確定為獨立要件，在支持判例和不予支持判例中均有體現(xiàn)。

目前而言，離婚后未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記的情況極為普遍。例如，夫妻共有房產(chǎn)只登記在一方名下的，在離婚后，即使雙方立即著手辦理產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，也需要一定的過程和時間（至少應(yīng)給予三個月期限）。

再如，若房屋按揭貸款在離婚時尚未還清，則在房屋有抵押時，在很多地方無從辦理過戶登記。如（2018）最高法民終462 號判例中，最高人民法院認為“因雙方離婚時該房屋尚存在按揭貸款未全部償還而被辦理抵押登記，劉某艷在未全部清償按揭貸款并辦理解押的情況下，無法申請辦理過戶登記。對此，不能認定劉某艷存在主觀過錯，該情形屬于非因劉某艷自身原因未能及時辦理過戶登記的情形。在上述未及時辦理過戶登記無過錯的情形下，應(yīng)進行保護”。要注意的是，《中華人民共和國民法典》生效后，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，不再需要抵押權(quán)人同意，將來抵押貸款尚未還清的，也可以過戶，自然資源部于2021年4月6日發(fā)布了《關(guān)于做好不動產(chǎn)抵押權(quán)登記工作的通知》，公布了實施細則，很快便會具體落實到位，此后該類情況便變無過錯為有過錯了。

（六）涉案房屋是否具有生活保障功能（非商業(yè)用房）

在最高人民法院判例中還常出現(xiàn)的一個考察要素便是，涉案房屋是否具有生存保障功能，是否較金錢債權(quán)在倫理上具有優(yōu)先性。對于生存保障的考量在法規(guī)范上源于《執(zhí)行異議與復(fù)議》規(guī)定第二十九條第二款“（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”。背后的理由便是基于生存權(quán)這一人的基本權(quán)利，從而正當化特定情形下債權(quán)為物權(quán)期待權(quán)方取得優(yōu)先性。

觀察最高人民法院的判例，支持判例與不支持判例中均有涉及，但不同于《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》第二十九條規(guī)定的商品房買賣情形，在協(xié)議離婚約定房屋所有權(quán)時，最高人民法院雖然也常運用“生活保障、在倫理上具有優(yōu)先性”這一要素，但對其構(gòu)成條件較商品房買賣要低得多。法院不考慮涉案房屋是否為約定所有權(quán)人名下唯一住房，甚至如前文所說的，大多數(shù)最高人民法院判例甚至不審查約定所有權(quán)人是否占有、居住該房屋。所以對于該要件，最高人民法院的標準放得很松，只要是協(xié)議離婚，因為離婚其屬性，必然帶有撫養(yǎng)、生存保障的功能。唯一值得注意的是，最高人民法院認為若涉案房屋為商業(yè)用房的情況下，不具有生存保障之功能，如（2020）最高法民終1226 號判例中，最高人民法院認為“案涉房產(chǎn)用途為商用，并非住宅，總面積達1340 平方米，不屬于為保障劉某邑最基本生活居住條件用途。因此，劉某邑對案涉房產(chǎn)不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”。

四、結(jié)語

離婚協(xié)議房屋約定所有權(quán)人在一定情況下可以對抗一般債權(quán)人已為司法實踐所大量認可，理論上債權(quán)競合方案、物權(quán)期待權(quán)、責任財產(chǎn)制均可以為特定情況下債權(quán)“不平等”提供正當性基礎(chǔ)。但是，在何種情況下可以對抗一般債權(quán)人，在缺少國家層面統(tǒng)一立法的情況下，即便是最高人民法院判例，仍存在不同程度的不一致甚至矛盾。本文基于最高人民法院歷年判例觀點，以及《執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定》《查封規(guī)定》精神，結(jié)合理論認為滿足離婚協(xié)議約定真實、執(zhí)行債權(quán)為普通金錢債權(quán)、離婚協(xié)議房屋權(quán)屬約定形成時間早于查封時間、在查封前已合法占有房屋、約定所有權(quán)人對房屋未辦理過戶登記無過錯、涉案房屋是否具有生活保障功能（非商業(yè)用房）六個條件的，可以對抗案外一般債權(quán)人。

然基于原《中華人民共和國物權(quán)法》及《中華人民共和國民法典》對于物權(quán)公示原則的規(guī)定，物權(quán)期待權(quán)或優(yōu)先債權(quán)的構(gòu)成應(yīng)嚴格審查，要素須法律明確規(guī)定，應(yīng)盡快進行針對性立法。