智能投資顧問法律問題及監(jiān)管

□文/柯 瞳

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 北京）

［提要］智能投資顧問，即智能投顧，也稱機器人顧問，原型是由美國金融機構(gòu)創(chuàng)建的智能資產(chǎn)管理服務(wù)。在移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的支持下，它方便、有效、門檻低的優(yōu)點獲得中小投資人的廣泛贊譽，并且一經(jīng)推出就很快在世界各地傳播開來。目前，全球范圍內(nèi)已經(jīng)有相當(dāng)一部分企業(yè)可以提供智能投資顧問業(yè)務(wù)。2017年，我國在此領(lǐng)域也迎來一波大爆發(fā)，很多從事智能投顧咨詢的企業(yè)紛紛涌現(xiàn)。然而，作為一種新的服務(wù)類型，智能投顧對市場準(zhǔn)入、賬戶管理全權(quán)委托、機器人嚴(yán)格責(zé)任、投資顧問信義義務(wù)等方面的法律法規(guī)提出挑戰(zhàn)。

一、我國智能投資顧問研究背景

近年來，人們的生活水平和生活條件不斷提高，對于科學(xué)有效的資產(chǎn)配置和財產(chǎn)管理需求也逐漸增加。而隨著網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的蓬勃發(fā)展，加上政府相關(guān)政策的支持，使得原本高成本的、專業(yè)化的投資顧問服務(wù)門檻逐漸降低，日趨平民化，智能投顧隨之出現(xiàn)。

目前，全世界已經(jīng)出現(xiàn)了很多提供智能投顧服務(wù)的公司。2017年7月8日，國務(wù)院相關(guān)部門頒發(fā)的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》一文中，明確提出要把發(fā)展智能金融作為我國人工智能概念發(fā)展的重要任務(wù)之一?！?019年政府工作報告》中也強調(diào)，政府旨在加強大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的研究、開發(fā)和應(yīng)用，以擴大數(shù)字經(jīng)濟。作為智能經(jīng)濟的最新產(chǎn)物之一，智能投資顧問已經(jīng)引起學(xué)界的廣泛關(guān)注。首先，關(guān)于智能投資顧問的定義，目前已經(jīng)發(fā)展出多種學(xué)說。郭靂、趙繼堯（2018）認(rèn)為，智能投資顧問實際上就應(yīng)當(dāng)屬于投資顧問。李文莉、楊玥捷（2017）則討論了自動化投資工具和數(shù)字投資顧問之間的重要性和相互關(guān)系，強調(diào)了自動化投資工具、智能投資顧問和數(shù)字投資顧問之間的關(guān)系。其次，關(guān)于智能投資顧問的法律風(fēng)險。郭靂、趙繼堯（2018）認(rèn)為，作為來自歐美國家的“舶來品”，智能投資顧問在許多方面都對中國現(xiàn)有的法律體系提出了挑戰(zhàn)。借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗，我國對智能投資顧問的監(jiān)管應(yīng)遵循包容性原則，以證券投資顧問制度改革為突破口，以投資顧問機構(gòu)的誠信義務(wù)為主要內(nèi)涵，注重信息披露，強調(diào)信息公開，尋求金融技術(shù)與監(jiān)管的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

由于智能投資顧問本身就起源于國外，因此與我國相比，國外對智能投資顧問的研究更為成熟。國際證券監(jiān)督管理委員會將智能投資顧問確定為一個可以為投資者提供自動化的投資組合管理建議和服務(wù)的平臺。根據(jù)美國證券交易委員會的說法，智能投資顧問通常是注冊投資顧問，使用創(chuàng)新技術(shù)通過基于在線算法的程序向客戶提供差異化資產(chǎn)管理服務(wù)。

二、智能投資顧問界定與運作模式

（一）智能投資顧問的界定。對于智能投資顧問的含義，目前理論和實務(wù)界并沒有形成統(tǒng)一定論，不同的國家對此有不同的規(guī)定。例如，在美國被稱之為“自動化投資工具”，在澳大利亞則被稱之為“數(shù)字化建議”。而在我國，最接近的是薦股軟件。我國證監(jiān)會《關(guān)于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)監(jiān)管的暫行規(guī)定》中，將薦股軟件定義為運用證券投資咨詢服務(wù)功能的軟件產(chǎn)品、軟件工具或者移動終端設(shè)備。

智能投資顧問，顧名思義，投資顧問應(yīng)該是向投資者提供投資建議，進(jìn)而直接或間接地獲取咨詢費用，但實際中一些智能投顧服務(wù)不僅提供建議，還包括了為用戶進(jìn)行資產(chǎn)管理。從上述美國對智能投顧的定義可以看出，美國對智能投顧的定義中是包含了資產(chǎn)管理的，而我國很明顯是不包含資產(chǎn)管理的。在我國的一些法律文件中也可以很明顯地看出這一點。比如，我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第2條以列舉的方式規(guī)定了投資咨詢業(yè)務(wù)的具體表現(xiàn)形式，其中就有提到投資咨詢業(yè)務(wù)可以接受顧客的委托，為其提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)。而在《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》中更是直接地表明了如果將人工智能技術(shù)運用到證券投資咨詢的業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的投資顧問資質(zhì)，非金融機構(gòu)不得在智能投資顧問的協(xié)助下超范圍經(jīng)營或者變相開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。

（二）智能投資顧問一般運作模式。2017年，隨著投米RA、摩羯智、理財魔方等智能投顧服務(wù)機構(gòu)的出現(xiàn)，中國的智能投資咨詢市場出現(xiàn)了爆炸性增長。各大運營商相繼整合業(yè)務(wù)項目，加強創(chuàng)新，為投資者提供多元化的投資服務(wù)。但萬變不離其宗，各智能投顧機構(gòu)的形式雖有不同，但其核心服務(wù)流程基本相似。一般來說，智能投資顧問的服務(wù)流程大致都可以分為以下四步：

第一，建立客戶畫像。智能投顧機構(gòu)在為客戶提供投資服務(wù)時，第一步就是要了解客戶的投資需求、風(fēng)險偏好及預(yù)期收益率。系統(tǒng)通過問卷調(diào)查和數(shù)據(jù)采集分析等方式來調(diào)查分析客戶的收入情況、風(fēng)險承受水平、收益要求和投資期限等信息，最終構(gòu)建客戶畫像。

第二，提供資產(chǎn)配置，確定投資組合。根據(jù)得到的客戶畫像，系統(tǒng)會為每個客戶提供個性化的資產(chǎn)配置建議，比如在股票、債券、保險等不同方向的配置以及相應(yīng)的比例。簡單來說，也就是我們所熟知的“雞蛋不要放在同一個籃子里”的道理。理財也是如此，我們在追求收益的同時，也要注重分散風(fēng)險。資產(chǎn)配置所要做的就是“雞蛋應(yīng)該分開放在哪幾個籃子里最合理”，從而來實現(xiàn)最優(yōu)化收益。接下來，系統(tǒng)就會根據(jù)不同的策略來構(gòu)建不同的投資組合，客戶可以根據(jù)風(fēng)險等級和投資風(fēng)格的不同，來選擇不同的投資組合。

第三，交易執(zhí)行。在完成資產(chǎn)配置，確定好投資組合后就可以進(jìn)行交易了。交易執(zhí)行主要分為兩種情況，資產(chǎn)管理和資產(chǎn)建議。資產(chǎn)管理是直接由系統(tǒng)代替客戶進(jìn)行操作，人工操作更少，客戶需要非常信任智能投顧機構(gòu)，讓其自動完成交易。而在資產(chǎn)建議中，投資者獲得建議之后，還需要進(jìn)行自行判斷是否采納該建議，交易的執(zhí)行還需要投資者自行完成。

第四，實時監(jiān)控投資收益情況，投資組合再平衡。交易完成后，系統(tǒng)就會實時監(jiān)測市場的變化，跟蹤和監(jiān)控投資組合的收支情況，及時調(diào)整投資組合；或者在客戶的風(fēng)險承受能力和投資偏好等出現(xiàn)變化時，進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整以滿足客戶不同時期的需求，實現(xiàn)智能再平衡。

三、智能投資顧問法律問題

（一）機構(gòu)和人員的市場準(zhǔn)入困難。就傳統(tǒng)的投資咨詢行業(yè)而言，中國目前的做法是雙重許可，這不僅要求證券投資機構(gòu)獲得證券投資咨詢的金融許可證，同時員工還應(yīng)取得相關(guān)專業(yè)資格。而現(xiàn)在智能投資顧問正在用人工智能取代傳統(tǒng)的人工服務(wù)，這使得市場準(zhǔn)入的確定備受爭議。首先，從業(yè)資格的認(rèn)定。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，我國對于證券投資咨詢?nèi)藛T設(shè)定了嚴(yán)格的考試與注冊制度。想要成為一名合格的證券專業(yè)人員需要通過中國證監(jiān)會組織的全部三項證券從業(yè)考試，并滿足各種資格標(biāo)準(zhǔn)（如有一定的證券從業(yè)年限等），才能在中國證券業(yè)協(xié)會注冊。而對于智能投顧來說，機構(gòu)的工作人員可以參加考試，但機器人及其后面的算法程序顯然是不可能參加考試或滿足其他條件的。其次，牌照短缺?！蹲C券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第3條明確規(guī)定，從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)，必須取得中國證監(jiān)會的營業(yè)執(zhí)照。然而，隨著中國證監(jiān)會逐步收緊證券投資咨詢許可證的發(fā)放，市場上的許可證數(shù)量不僅沒有增加，反而逐漸減少。因此，一些企業(yè)在沒有許可證的情況下開始冒險、轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓，甚至直接無證經(jīng)營。最后，投資者大量介入所帶來的普通投資者權(quán)益保障問題。由于傳統(tǒng)的投資顧問服務(wù)是由人來完成的，受限于其高昂的人工服務(wù)成本，通常只服務(wù)于某些特定的大客戶。而智能投顧以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)大幅降低了投資的準(zhǔn)入門檻，使得大多數(shù)普通的散戶投資者也可以進(jìn)行金融管理服務(wù)。普通用戶的數(shù)量遠(yuǎn)大于某些特定的大客戶，這就意味著用戶數(shù)量的空前擴張、涵蓋范圍的空前擴大。一旦發(fā)生欺詐等侵犯投資者利益之情形，傷害人數(shù)和范圍也會遠(yuǎn)大于從前。普通用戶與大客戶不同，他們并不十分富裕，一旦發(fā)生此類事件，其生活質(zhì)量及生存將會因此遭受沉重打擊，由此造成的社會危害程度也會更甚。

（二）禁止全權(quán)委托導(dǎo)致的運營困局。根據(jù)上文智能投資顧問的一般運作模式可知，典型的智能投資顧問是一個循環(huán)聯(lián)動的整體。最“智能化”的部分便是第三步和第四步，即時刻監(jiān)控投資者的賬戶，進(jìn)行一輪又一輪不間斷的投資建議的提出和投資建議的執(zhí)行過程。這時，經(jīng)營者在提供投資咨詢服務(wù)的基礎(chǔ)上，還進(jìn)行資產(chǎn)管理服務(wù)，經(jīng)營者與投資者之間便是全權(quán)委托關(guān)系。在西方國家，例如美國便是完全遵守了這一套流程，然而在我國卻遇到了困難。因為根據(jù)我國的法律規(guī)定，所有與證券買賣有關(guān)的決定不能完全由投資顧問機構(gòu)代客戶做出。這意味我國禁止全權(quán)委托。我國的證券投資咨詢機構(gòu)只能提供投資建議，若要購買或出售某些金融產(chǎn)品或投資組合時，未經(jīng)客戶授權(quán)，投資咨詢機構(gòu)不能代替客戶做出交易指令。這樣做主要是為了防止機構(gòu)實施雙方代理行為，操縱證券市場，擾亂市場秩序，破壞投資信賴。但是想要最能體現(xiàn)智能化就必然無法逃避全權(quán)委托賬戶服務(wù)，想要最大限度地實現(xiàn)智能投資顧問價值也依賴于全權(quán)委托。由于禁止全權(quán)委托，當(dāng)算法遇到合適的投資機會時，智能投顧不能自動為客戶投資；相反，必須等待客戶的指令才能完成交易，這無法讓其優(yōu)勢得到充分的發(fā)揮。

（三）對傳統(tǒng)投資顧問信義義務(wù)的挑戰(zhàn)。信義義務(wù)是一個舶來概念，作為一個法律原則，它源于英美法系衡平法的信托領(lǐng)域，后來逐步拓展于其他金融領(lǐng)域。在英美法系中，信托原本是以土地為內(nèi)容設(shè)立，為了保證家族世代之間的財富得以傳承的法律工具。

由于信托是要將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三方保管的，因此信托的基本要求就是受托人必須要對受益人負(fù)責(zé)，維護受益人的責(zé)任。隨著時代的發(fā)展，在現(xiàn)代商業(yè)活動中，此類關(guān)系通常是以信賴為基礎(chǔ)的，受益人將財產(chǎn)置于受托人的控制之下，受益人希望并信任受托人行事時能夠以自己的最佳利益為先。在信義關(guān)系中，受托人時時考慮受益人的利益，在受益人的授權(quán)范圍內(nèi)，掌握其財產(chǎn)或者重要資源，為其處理投資事務(wù)，受益人對受托人存在著較高程度的合理信賴。

信義義務(wù)主要包括勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)兩個基本內(nèi)涵。具體到智能投顧領(lǐng)域，我國法律規(guī)定：“證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)及其人員應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，勤勉、審慎地為客戶提供證券投資顧問服務(wù)。證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)及其人員提供證券投資顧問服務(wù)，應(yīng)當(dāng)忠實客戶利益，不得為公司及其關(guān)聯(lián)方的利益損害客戶利益；不得為證券投資顧問人員及其利益相關(guān)者的利益損害客戶利益；不得為特定客戶利益損害其他客戶利益”。

智能投資顧問機構(gòu)負(fù)有信托責(zé)任，智能投顧和投資者之間需要更深的信任，然而計算機算法復(fù)雜性、信息披露的不充分性，使得以計算機技術(shù)為基礎(chǔ)、原本便與投資者距離較遠(yuǎn)的智能投顧更加神秘，更增加了智能投顧經(jīng)營者違反其信義義務(wù)的可能。2017年，山西省就曾發(fā)生過智能投顧平臺違反信義義務(wù)被證監(jiān)局點名警告的事件。山西省證監(jiān)局指出理財魔方、拿鐵理財?shù)戎悄芡额櫰脚_實質(zhì)上是在幫助未取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的基金平臺引流，違反了相關(guān)法律法規(guī)。

（四）智能機器人的責(zé)任承擔(dān)問題。智能投資顧問交易是以各種高科技技術(shù)為基礎(chǔ)的，因此由于“算法”和“技術(shù)失誤”而產(chǎn)生的損失承擔(dān)和責(zé)任主體的確定也是一大問題。目前，在民法領(lǐng)域，對于人工智能是否屬于民事主體，主要有以下兩種觀點。主張客體說的學(xué)者認(rèn)為，人工智能尚且還達(dá)不到被認(rèn)定為獨立主體地位的地步，仍然應(yīng)當(dāng)被看作是法律上的客體，因為人工智能本身并沒有人類的理性訴求和表達(dá)，也沒有自我認(rèn)知能力、情感、意念等，因此人工智能與民法上的“人”不能等同。主張主體說的學(xué)者認(rèn)為，人工智能與人類其他科技成果最大的區(qū)別就在于它擁有近似人類的獨立思考能力和深度學(xué)習(xí)的能力，也具有高度自主的意識，相應(yīng)的，人工智能也應(yīng)當(dāng)享有合法的法律權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從中國現(xiàn)有的法律框架看，人工智能并不被視為民事責(zé)任的主體，通常被認(rèn)為是人類決策的延伸。智能投顧被視為其開發(fā)者的“產(chǎn)品”，智能投顧提出的所有投資建議都被認(rèn)為是其公司提出的建議，那么當(dāng)出現(xiàn)問題導(dǎo)致投資者損失需要追究責(zé)任承擔(dān)賠償時的主體很難確定。

四、智能投資顧問監(jiān)管建議

（一）完善市場準(zhǔn)入制度，推進(jìn)全權(quán)委托開放

1、確立全權(quán)委托的合法性。按照目前我國證券法的規(guī)定，投資顧問不能實現(xiàn)全權(quán)委托業(yè)務(wù)。但是要想實現(xiàn)智能投顧的最大價值，選擇全權(quán)委托方式是繞不開的關(guān)鍵一環(huán)，如若不然，智能投顧將被限制在薦股的初級形態(tài)，成為“偽智能”。因此，在政府部門適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管下，將其合法化更能夠有效保護投資者權(quán)益。

2、恢復(fù)牌照核發(fā)。智能投資顧問是在金融、技術(shù)創(chuàng)新、人工智能和算法背景下推出的新產(chǎn)品，我們應(yīng)當(dāng)以一種發(fā)展的、全面的角度來接受這個新興產(chǎn)品的持久存在，并建立智能投資顧問業(yè)務(wù)的法律監(jiān)管制度。持續(xù)缺乏許可證并不能控制智能投資顧問的增長趨勢，為了促進(jìn)智能投資咨詢行業(yè)的有序穩(wěn)定發(fā)展，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)恢復(fù)許可。

（二）完善投資顧問信義義務(wù)，保護投資者利益。投資顧問的信義義務(wù)要求他們以客戶的最佳利益為重，也就是說必須基于客戶的財務(wù)狀況和投資目標(biāo)做出合理的投資判斷，向顧客提供適當(dāng)?shù)耐顿Y意見。信義義務(wù)主要包括勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)。

勤勉義務(wù)要求智能投資咨詢機構(gòu)首先要注重保護投資者的信息安全，增強防范和發(fā)現(xiàn)風(fēng)險的能力，積極應(yīng)對風(fēng)險威脅。運營平臺要提高內(nèi)部技術(shù)性專業(yè)人才的專業(yè)技術(shù)，不斷識別和完善算法模型，保證算法模型的科學(xué)性，減少人工干預(yù)算法模型。此外，智能投顧機構(gòu)與客戶之間，機構(gòu)總是具有優(yōu)越地位的，機構(gòu)和客戶之間總是存在一定程度的信息不對稱，因此要注重信息披露制度，盡最大可能使顧客全面了解整個智能投顧過程以及若是失敗的后果和應(yīng)急計劃。

關(guān)于忠實義務(wù)，首先，調(diào)查問卷是智能投顧運行步驟中的第一步，智能投顧機構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)計科學(xué)、全面的評估問卷，該問卷需要考慮多個因素，盡可能地涵蓋投資者的職業(yè)、收入、風(fēng)險承受能力、對金融市場的熟悉程度等內(nèi)容；其次，對投資者的信息應(yīng)當(dāng)進(jìn)行動態(tài)了解，例如每隔一段時間對投資者的信息進(jìn)行再次收集，及時更新信息，不僅對投資者與投資者之間的不同進(jìn)行歸納細(xì)化，還要對不同階段的投資者進(jìn)行細(xì)化，為投資者提供個性化的投資服務(wù)；最后，由于在實踐中幾乎所有的智能投顧平臺都使用電子合同與客戶簽訂服務(wù)協(xié)議，而電子合同通常是由服務(wù)提供商預(yù)先確定的標(biāo)準(zhǔn)格式合同，因此還需要合理設(shè)置免責(zé)或減責(zé)條款，并重點向客戶說明，充分保障投資者利益。

（三）創(chuàng)新監(jiān)管模式，實現(xiàn)對算法的有效監(jiān)管。借鑒“監(jiān)管沙盒”模式。對金融科技的監(jiān)管往往面臨兩難境地。智能投顧咨詢服務(wù)具有高度創(chuàng)新性，對于投資顧問行業(yè)和經(jīng)濟的發(fā)展具有推動作用，同時監(jiān)管對于確保行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展和充分的投資者保護也是必要的。但強有力的監(jiān)管體系可能會扼殺創(chuàng)新，而缺乏監(jiān)管又可能會導(dǎo)致混亂并增加風(fēng)險。監(jiān)管沙盒便為智能投顧提供了一個“友好的環(huán)境”，即企業(yè)可以在“一個安全的空間”內(nèi)試驗其創(chuàng)新的產(chǎn)品、服務(wù)和商業(yè)模式，并且不會因該創(chuàng)新立即引起不良的監(jiān)管結(jié)果。也就是說，在“寬松”的監(jiān)管環(huán)境下提供真實市場“縮小版”的金融監(jiān)管形式，在維護廣大金融消費者利益的前提下，鼓勵金融科技初創(chuàng)公司進(jìn)行大膽創(chuàng)新。監(jiān)管沙盒在規(guī)模和持續(xù)時間上都是有限的，這意味著一旦出現(xiàn)市場波動，由此造成的損害也可以被限制在一定的范圍內(nèi)。這不僅為金融技術(shù)的發(fā)展建立了一個“儲備區(qū)”，也為監(jiān)管機構(gòu)評估金融風(fēng)險和制定監(jiān)管政策創(chuàng)造了一個“觀察池”。

如今，人工智能與金融活動之間的融合越來越密切，但我們也必須注意到，作為一個新興事物，不管是市場準(zhǔn)入、全權(quán)委托還是信義義務(wù)方面，智能投資顧問也帶來了諸多新的法律問題。只不過，從效率、成本等方面考慮，智能投資顧問不僅僅對傳統(tǒng)證券投資顧問產(chǎn)生了極大的沖擊，同時更是為證券投資業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了前所未有的機遇。為此，我們需要把握機遇，積極應(yīng)對，才能形成健康、良好的金融生態(tài)。