地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的法治評(píng)價(jià)

●關(guān)保英

1982年《憲法》 和2000年《立法法》都賦予了地方特定層次的國(guó)家機(jī)關(guān)相應(yīng)的立法權(quán)，2015年《立法法》的修改進(jìn)一步強(qiáng)化了地方立法權(quán)。〔1〕2015年，我國(guó)對(duì)《立法法》進(jìn)行了修改，其中一個(gè)非常重要的修改內(nèi)容，是在地方立法權(quán)的尺度上有所放寬。例如，依照2015年《立法法》第72條第4款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)；在第82條同時(shí)增加了設(shè)區(qū)的市的人民政府制定規(guī)章的權(quán)力。這個(gè)修改下移了地方立法權(quán)的主體，放寬了地方立法的權(quán)限。在地方立法的構(gòu)成中，最主要的是行政立法。而在我國(guó)行政法體系的發(fā)展過程中，地方立法無(wú)疑扮演了非常重要的角色?？傮w上講，它們發(fā)展了國(guó)家的行政法體系，促進(jìn)了國(guó)家的行政法治。然而，我國(guó)學(xué)界對(duì)于地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的問題鮮有研究?；诖?，筆者撰就本文擬對(duì)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的涵義、特點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)、弊端及其應(yīng)對(duì)的方案等問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，以期引起學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的重視。

一、地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的涵義

一國(guó)行政法的發(fā)展和完善依賴三種有機(jī)聯(lián)系的力量：（1）一國(guó)中央立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，乃至司法機(jī)關(guān)對(duì)行政法的發(fā)展。在單一制國(guó)家政權(quán)體系中，中央政府是發(fā)展和完善行政法的中堅(jiān)力量。我國(guó)作為單一制國(guó)家也不例外，我國(guó)大量的行政法律規(guī)范就存在于中央政府的立法行為之中，是由中央政府制定的?！?〕我國(guó)行政法的體系結(jié)構(gòu)包括行政組織法、公務(wù)員法、行政編制法、行政行為法、行政程序法、行政救濟(jì)法和部門行政法等。每個(gè)范疇的行政法都有相應(yīng)的行政法規(guī)范支撐。目前來看，支撐這些行政法范疇的規(guī)則都存在于中央立法層面。地方即使有所發(fā)展，也或多或少有中央層面的行政法規(guī)則或者原則的依據(jù)。（2）地方立法機(jī)關(guān)和地方政府制定和完善行政法的行為。在單一制國(guó)家，地方立法機(jī)關(guān)和地方政府有多大的行政法的制定權(quán)，必須由《憲法》和中央立法予以規(guī)定，什么層次的地方機(jī)關(guān)能夠制定行政法也需要《憲法》和中央立法予以確定。由于地方事務(wù)與中央事務(wù)相比，具有更明顯的多元性、多樣性和廣泛性，這便使地方立法無(wú)論在形式上還是在內(nèi)容上，都比中央立法顯得更加復(fù)雜，所包容的量也毫不遜色。因此，地方立法機(jī)關(guān)和地方政府也能夠推動(dòng)行政法的發(fā)展。（3）存在于民間的組織或者實(shí)體對(duì)行政法的發(fā)展。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律規(guī)范的構(gòu)成不僅包括實(shí)定法，還包括技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、習(xí)慣及其他有關(guān)的軟法等。這些實(shí)定法之外的規(guī)范都有可能從不同角度對(duì)一國(guó)行政法進(jìn)行補(bǔ)充。換言之，民間組織或?qū)嶓w也具有推動(dòng)行政法發(fā)展的能力。

本文所討論的地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展就是指上列第二個(gè)層面的問題。質(zhì)言之，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展就是由一國(guó)享有行政立法權(quán)的地方國(guó)家機(jī)關(guān)推動(dòng)行政法發(fā)展的行為或者狀況。毫無(wú)疑問，我們要強(qiáng)調(diào)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展中的“發(fā)展”一詞，就是地方國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)行政法及行政法治的正向推進(jìn)，而不是相反。那么，地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的涵義究竟應(yīng)當(dāng)如何揭示呢？筆者試提出下列若干要件。

（一）是由地方特定國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施的

地方國(guó)家機(jī)關(guān)是一個(gè)概念系統(tǒng)，它包括了諸多層次的地方國(guó)家機(jī)關(guān)，而在這些地方國(guó)家機(jī)關(guān)中，只有一部分享有行政法規(guī)范的制定權(quán)。以我國(guó)為例，《立法法》將行政法規(guī)范的最低層次確定為政府規(guī)章。這便決定了只有能夠制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的國(guó)家機(jī)關(guān)具有推動(dòng)行政法發(fā)展的主體資格，而其他地方國(guó)家機(jī)關(guān)則不具有這樣的資格。無(wú)論地方政府規(guī)章還是地方性法規(guī)，它們內(nèi)部也存在層次上的劃分。例如，省級(jí)政府規(guī)章就比設(shè)區(qū)的市級(jí)政府規(guī)章有更高的地位，而省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)就比設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)有更高的地位。

總體而論，凡是享有地方行政法規(guī)范制定權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)都是適格的推動(dòng)行政法發(fā)展的主體。這里有一個(gè)問題需要強(qiáng)調(diào)，即制定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的國(guó)家機(jī)關(guān)是否具有推動(dòng)行政法發(fā)展的主體資格呢？因?yàn)樾姓?guī)范性文件在一些地方已經(jīng)被確定為行政執(zhí)法的依據(jù)。換言之，它們也是行政法的淵源之一，但《立法法》并沒有賦予行政規(guī)范性文件的行政法淵源地位。從這個(gè)法律形式來看，制定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的國(guó)家機(jī)關(guān)還不具有推動(dòng)行政法發(fā)展的主體資格。某一主體是否具有推動(dòng)行政法發(fā)展的主體資格，不是一個(gè)簡(jiǎn)單的學(xué)術(shù)問題，而是嚴(yán)格的法律規(guī)范上的問題。因此，地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的主體資格要件就不可以被忽視，這是地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展中的基本要件之一。

（二）是以行政法為視域的

民族自治機(jī)關(guān)之外的地方國(guó)家機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)范只有兩個(gè)名稱，一是地方政府規(guī)章，另一是地方性法規(guī)。這兩個(gè)類型的法律規(guī)范究竟能夠規(guī)制什么樣的事項(xiàng)呢？它們所涉及的法律部門究竟是哪些方面的呢？以地方政府規(guī)章而論，似乎是非常清晰的，因?yàn)榈胤秸?guī)章本身就與地方政府行政職權(quán)的行使聯(lián)系在一起，它是地方政府行政權(quán)行使的起因或者結(jié)果，所以我們完全可以將地方政府規(guī)章所規(guī)制的事項(xiàng)限定在行政法的范疇之內(nèi)。具體而言，地方政府規(guī)章不可以規(guī)制行政法領(lǐng)域之外的事項(xiàng)。而地方性法規(guī)則復(fù)雜一些，地方國(guó)家機(jī)關(guān)從理論上講，所行使的不僅僅是與行政權(quán)有關(guān)的地方立法權(quán)，也可能是與司法權(quán)或者其他國(guó)家權(quán)力有關(guān)的地方立法權(quán)。例如，地方國(guó)家機(jī)關(guān)可以制定有關(guān)糾紛解決的行為規(guī)范，可以制定有關(guān)婚姻登記的行為規(guī)范，可以制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理的行為規(guī)范，等等。事實(shí)上，在國(guó)外的行政法制度中也存在由公權(quán)規(guī)范私權(quán)的行政法律規(guī)范，它們通常被叫作法規(guī)命令，“法規(guī)命令，是指行政機(jī)關(guān)制定的、關(guān)于行政主體和私人的關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)的一般性規(guī)范”。〔3〕［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第60頁(yè)。而這些規(guī)范則是行政法領(lǐng)域之外的。

地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展是以行政法為立足點(diǎn)，是在行政法的視域范圍內(nèi)予以闡釋的。地方性法規(guī)如果有推動(dòng)民事立法發(fā)展的功能，如果能夠通過它的行為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展，那是另一范疇的問題。當(dāng)然，在有些情況下，地方權(quán)力機(jī)關(guān)的一個(gè)立法行為可能同時(shí)對(duì)行政法和其他的部門法產(chǎn)生影響，但我們僅關(guān)注其推動(dòng)行政法發(fā)展的狀況。

（三）是授權(quán)與委托之外的行為

在我國(guó)立法的規(guī)范用語(yǔ)中，鮮有學(xué)者提到委托立法的問題。似乎在我國(guó)的立法制度中，不存在委托立法這樣一個(gè)制度。但在筆者看來，委托立法在我國(guó)立法體制中是客觀存在的，它也是立法機(jī)關(guān)處理立法問題的手段。例如，在有些情形下，中央立法機(jī)關(guān)就將某一法律規(guī)范的制定行為委托給地方立法機(jī)關(guān)。應(yīng)當(dāng)說明的是，由于我國(guó)法律沒有規(guī)定委托立法的性質(zhì)，也沒有相應(yīng)的委托立法制度，人們也就忽視了這個(gè)在我國(guó)已經(jīng)存在和適用的立法行為。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展是地方國(guó)家機(jī)關(guān)在自身職權(quán)行使中的行為，它在每一次推動(dòng)行政法的發(fā)展中都有獨(dú)立的意志和人格，有獨(dú)立的價(jià)值判定權(quán)和規(guī)則選擇權(quán)。而在委托立法中，受委托的地方立法機(jī)關(guān)是不具有這樣的法律人格的，所以在委托立法中無(wú)法討論地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的問題。

與委托立法相對(duì)應(yīng)的另一個(gè)概念是授權(quán)立法，該概念是我國(guó)《立法法》予以認(rèn)可的，授權(quán)立法被界定為：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的特別授權(quán)，就本應(yīng)由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律或地方性法規(guī)的事項(xiàng)而進(jìn)行的行政立法。”〔4〕《行政法與行政訴訟法學(xué)》編寫組編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第134頁(yè)。它是一個(gè)正式的法律用語(yǔ)，我國(guó)對(duì)授權(quán)立法的界定主要以立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)立法權(quán)為內(nèi)涵。而立法機(jī)關(guān)既可以將有關(guān)的立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)，也可以將有關(guān)的立法權(quán)授予地方國(guó)家機(jī)關(guān)。我國(guó)近年來在一些地方推行了自貿(mào)區(qū)制度，自貿(mào)區(qū)的立法權(quán)就是通過授權(quán)而為的。授權(quán)立法是我國(guó)立法制度中的重要構(gòu)成，在授權(quán)立法的格局之下，被授權(quán)的機(jī)關(guān)只能夠根據(jù)授權(quán)主體的意志而為之，而且它的行為及意志也大多來自授權(quán)主體，這便決定了被授權(quán)主體在立法的選擇上是非常有限的。因此，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展也大多存在于授權(quán)立法之外。這便使我們自然而然地得出一個(gè)結(jié)論，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展基本上都是自主立法行為。

（四）是對(duì)行政法內(nèi)涵的拓展

地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展，其中關(guān)鍵詞是“發(fā)展”。一個(gè)地方立法行為可能制定了非常多的行政法規(guī)范，而這些行政法規(guī)范也可能與先前制定的行政法規(guī)范有很大的區(qū)別，甚至是之前的行政法規(guī)范的內(nèi)容所不具備和包含的，而這是否意味著推動(dòng)行政法的發(fā)展呢？在筆者看來，推動(dòng)行政法的發(fā)展就是要在行政法的傳統(tǒng)構(gòu)成中有新的突破，在行政法已經(jīng)存在的內(nèi)容中有新的價(jià)值判定，這是非常關(guān)鍵的。地方立法在我國(guó)行政法中所占的比重是非常大的，地方政府規(guī)章和地方性法規(guī)的總量超過了法律和行政法規(guī)的總量。然而，可能只有極小一部分的地方立法推動(dòng)了行政法的發(fā)展，絕大多數(shù)的地方立法沒有發(fā)揮推動(dòng)行政法發(fā)展的作用。因此，對(duì)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展中的“發(fā)展”二字，我們必須高度重視。發(fā)展不是對(duì)傳統(tǒng)行政法內(nèi)容的復(fù)述，而是對(duì)傳統(tǒng)行政法內(nèi)涵的拓展，這是地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的另一個(gè)基本要件。

二、地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展體現(xiàn)出的主要特點(diǎn)

綜觀地方立法的大量文本，筆者發(fā)現(xiàn)地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展有以下方面的特點(diǎn)。

（一）程序性發(fā)展多于實(shí)體性發(fā)展

行政程序法和行政實(shí)體法是兩個(gè)不同范疇的法律規(guī)范，在不同部門法中，程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范有不同的地位，其在立法技術(shù)上也有不同的表現(xiàn)。例如，在刑事法律部門和民事法律部門中，實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范往往涇渭分明?！睹穹ǖ洹肥堑湫偷膶?shí)體性法，《民事訴訟法》是典型的程序性法，在刑事法律部門中也是同樣的格局。在行政法中，程序規(guī)則和實(shí)體規(guī)則的關(guān)系卻表現(xiàn)得十分復(fù)雜，該復(fù)雜性是由行政立法本身的雙重價(jià)值所決定的。“法規(guī)的雙重作用是朝兩個(gè)方向進(jìn)行的。對(duì)于臣民，法規(guī)決定了其權(quán)益；同時(shí)執(zhí)行權(quán)又受法規(guī)拘束，即執(zhí)行權(quán)必須以相應(yīng)的方式適用法規(guī)。兩個(gè)方向回過頭來又統(tǒng)一于法律。所有規(guī)范都是直接或間接由法律產(chǎn)生。法律保證所有有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法律行事。全部的結(jié)果是，兩個(gè)作用最后還由相關(guān)人的權(quán)利聯(lián)系在一起?！薄?〕［德］奧托?邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第84頁(yè)。有些行政法是較為純粹的實(shí)體性法，有些行政法則是較為純粹的程序性法。而在另一種情形下，有些行政法則是以行政實(shí)體法為主，行政程序法為輔的，如我國(guó)的《治安管理處罰法》就具有代表性。有些行政法則主要體現(xiàn)程序內(nèi)容，實(shí)體內(nèi)容是相對(duì)輔助的，我國(guó)的《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》就是例證。正如有學(xué)者所指出的：“行政罰是行政決定的一種，也是屬于對(duì)公民不利的行政行為。在有制定行政程序法的國(guó)家，例如：德國(guó)、日本等，行政罰視為標(biāo)準(zhǔn)的行政決定，完全適用行政程序法的規(guī)定，無(wú)須再行制定一部專門的行政罰法。”〔6〕陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第205頁(yè)。

行政法中程序規(guī)則和實(shí)體規(guī)則的這種復(fù)雜性，并不能夠妨礙我們對(duì)程序規(guī)則和實(shí)體規(guī)則作出區(qū)分。事實(shí)上，我國(guó)行政法體系的構(gòu)造也是基于這樣的區(qū)分而展開的。我國(guó)在依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)中提出制定統(tǒng)一行政程序法的理念，就是以這樣的區(qū)分為前提條件的。我們可以根據(jù)這樣的區(qū)分對(duì)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的狀況作出評(píng)價(jià)，那就是地方立法在推動(dòng)行政程序法的發(fā)展中表現(xiàn)得更加積極一些。例如，我國(guó)諸多地方都制定了有關(guān)行政公開的程序規(guī)則、有關(guān)行政決策的程序規(guī)則等，更有地方制定了完整的行政程序法規(guī)范。而由地方制定完整的行政程序法規(guī)范在我國(guó)行政法體系的發(fā)展中引起了巨大的反響，甚至沖擊了中央層面的行政立法。〔7〕有學(xué)者就指出，《湖南省行政程序規(guī)定》存在下列問題：立法框架的完整性、邏輯性尚有不足，制度設(shè)計(jì)中對(duì)經(jīng)濟(jì)因素過于忽視，有些規(guī)定不夠明確具體，可操作性仍需加強(qiáng)，地方局限性難以避免，行政監(jiān)督欠缺司法保障。參見郭漸強(qiáng)等：《關(guān)于〈湖南省行政程序規(guī)定〉缺陷及完善的思考》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2009年第5期，第35-39頁(yè)。從地方行政立法的規(guī)范來看，程序性規(guī)則肯定是占多數(shù)的，它們的絕對(duì)數(shù)量超過了實(shí)體性規(guī)則。而地方所制定的實(shí)體性規(guī)則很少具有創(chuàng)新性，因?yàn)橹T多實(shí)體性規(guī)則所凸顯和強(qiáng)化的都是政府的行政管理職能，都是政府行政權(quán)對(duì)社會(huì)事務(wù)的干預(yù)，所以我們很難認(rèn)可這些地方立法很好地推動(dòng)了行政法的發(fā)展。

（二）個(gè)別性發(fā)展多于系統(tǒng)性發(fā)展

“全面推進(jìn)依法治國(guó)是一個(gè)系統(tǒng)工程，是國(guó)家治理領(lǐng)域一場(chǎng)廣泛而深刻的革命，需要付出長(zhǎng)期艱苦努力。”〔8〕《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，2014年10月23日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過。這個(gè)論斷有國(guó)家治理哲學(xué)和法哲學(xué)層面上的理論基礎(chǔ)，是對(duì)我國(guó)法治發(fā)展歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是對(duì)我國(guó)法治發(fā)展所走的曲折道路的反思。我國(guó)行政法治在其發(fā)展和完善過程中很少進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，很少?gòu)南到y(tǒng)和體系上解決問題。例如，我國(guó)在《行政復(fù)議法》《行政處罰法》《行政許可法》等行政行為法尚未制定的前提下，便在1989年制定了《行政訴訟法》。該法的法治價(jià)值不可低估。但從立法邏輯上講，它應(yīng)當(dāng)在行政行為法之后制定，這樣就不會(huì)產(chǎn)生行政法適用和行政審判中的困惑。而為了解決這些困惑，最高人民法院制定了比《行政訴訟法》條款數(shù)量還要多的行政訴訟法司法解釋。〔9〕2018年最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》，該司法解釋頒布后，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》同時(shí)廢止。

在筆者看來，中共中央在2014年對(duì)全面推進(jìn)依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)糾正了傳統(tǒng)法制缺少體系化和總體化的傾向。而在我國(guó)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的過程中，也體現(xiàn)出個(gè)別性發(fā)展多于系統(tǒng)性發(fā)展的現(xiàn)象。例如，2003年“非典”發(fā)生后，諸多地方制定了有關(guān)公共衛(wèi)生領(lǐng)域中的行政公開規(guī)范。〔10〕例如，上海市人大依據(jù)《傳染病防治法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等，結(jié)合上海市實(shí)際情況，出臺(tái)了首部控制“非典”傳播的地方性法規(guī)——《上海市控制傳染性非典型肺炎傳播的決定》，該法規(guī)對(duì)公共衛(wèi)生領(lǐng)域內(nèi)的信息公開及其他方面作出了規(guī)定。而行政公開只是行政程序的內(nèi)容之一，當(dāng)這些地方在制定此類行政法規(guī)范時(shí)，并沒有多少機(jī)會(huì)和時(shí)間去充分考慮行政程序法的價(jià)值和體系構(gòu)造，這就使得此類規(guī)范并不能夠與行政程序法的大原則相契合。諸多地方立法在推動(dòng)行政法發(fā)展的過程中都有自己的創(chuàng)新，但它們沒有系統(tǒng)地考慮行政法治的走向，僅僅是對(duì)行政法個(gè)別制度的發(fā)展。我們知道，法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法經(jīng)歷了若干歷史階段，而較高的階段是給付行政階段，實(shí)現(xiàn)該階段往往需要一套較為系統(tǒng)的規(guī)則和制度。我國(guó)地方立法在推動(dòng)行政法發(fā)展的過程中，如果不將規(guī)則的制定放在行政法治的大視野中考量，那么諸多規(guī)范便很難與給付行政相適應(yīng)。

（三）借鑒性發(fā)展多于原創(chuàng)性發(fā)展

行政法是一個(gè)法律現(xiàn)象，在一定條件下，它沒有嚴(yán)格的地域條件，沒有嚴(yán)格的國(guó)界。而行政法作為一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)受國(guó)家政權(quán)的約束，受地理區(qū)域的約束，受文化條件等的約束。一個(gè)國(guó)家在完善本國(guó)行政法時(shí)，如何處理上述復(fù)雜關(guān)系是一道難題。換言之，在當(dāng)今社會(huì)格局中，行政法的本土性問題與全球化問題，行政法的地方性問題與統(tǒng)一性問題是必須予以正確對(duì)待的。由于行政法這種法律現(xiàn)象有一定的共性，所以我國(guó)在制定行政法規(guī)范時(shí)，吸收法治發(fā)達(dá)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)是無(wú)可厚非的。多年來，我國(guó)行政法的發(fā)展就很好地吸收了行政法治的先進(jìn)成果，其中“法治行政”或者依法行政概念的普遍接受就是例證。“法治行政”在法治發(fā)達(dá)國(guó)家是這樣解讀的：“法治行政中的‘法’，是指立法部門制定的法律。法治行政的原理，是基于只要由法律來拘束行政，便可抑制行政的恣意專斷這種理念而構(gòu)成的。所以，法治行政的原理是以立法權(quán)的優(yōu)位為前提的?！薄?1〕［日］南博方：《行政法》（第6版），楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第8頁(yè)。這個(gè)解讀在我國(guó)已經(jīng)不會(huì)產(chǎn)生任何異議。

我國(guó)地方雖然存在于單一制的體制之下，但每個(gè)地方都有自身的特殊性。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展，一方面，可以借鑒國(guó)外的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，包括立法名稱、典則形式、規(guī)制對(duì)象的選擇等；另一方面，各地方也應(yīng)當(dāng)在地方立法中有一些原創(chuàng)性的規(guī)定，即能夠制定出完全與地方行政事務(wù)、行政權(quán)運(yùn)作相契合的規(guī)則。筆者認(rèn)為，近年來，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展大多在于借鑒外國(guó)的或者外地的經(jīng)驗(yàn)，有些地方立法就是將外國(guó)或者外地同類型的行政法規(guī)范照搬過來。在有些情形下，這種照搬對(duì)于該地方能夠起到積極作用，所以我們同樣可以把它歸入推動(dòng)行政法發(fā)展的行列之中，但這樣的發(fā)展屬于借鑒性發(fā)展而不屬于原創(chuàng)性發(fā)展。

（四）有抽象依據(jù)的發(fā)展多于有具體依據(jù)的發(fā)展

我國(guó)《憲法》和《立法法》無(wú)論對(duì)中央立法，還是對(duì)地方立法都作了規(guī)定，這些規(guī)定有些是原則性的，有些則是非常具體的。由于《立法法》關(guān)于地方立法有明確的規(guī)定，所以地方立法都必須有上位法的依據(jù)，即使是一個(gè)自主性的立法行為，也必須有上位法的依據(jù)，當(dāng)然授權(quán)立法和委任立法都必須按照授權(quán)和委任的具體規(guī)定為之。地方立法在推動(dòng)行政法的發(fā)展中，如何從上位法中找到依據(jù)并不是一個(gè)小問題。

任何事物都有它的兩面性，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展也是如此。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展有可能包含某種負(fù)面的內(nèi)容，帶來負(fù)面效應(yīng)，這就要求任何一個(gè)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的行為，都應(yīng)當(dāng)在上位法中找到相應(yīng)的依據(jù)。我國(guó)絕大多數(shù)地方立法都存在相應(yīng)的法律依據(jù)，或者說它們本身就是根據(jù)上位法的內(nèi)容而制定的，對(duì)上位法的內(nèi)容有了拓展和創(chuàng)新，但如何看待這些依據(jù)呢？筆者注意到，大多數(shù)地方立法的依據(jù)是抽象的，就是根據(jù)某一個(gè)抽象的上位法的原則而制定新的適合于地方的行政法規(guī)范。而有具體依據(jù)的地方立法的情形非常少見，目前諸多地方所制定的行政程序規(guī)則和其他相應(yīng)的行為規(guī)則，都很難找到具體的上位法依據(jù)。

三、地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展對(duì)法治進(jìn)步的積極作用

對(duì)于地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展究竟應(yīng)當(dāng)作出正面評(píng)價(jià)，還是負(fù)面評(píng)價(jià)，學(xué)界有著不同的認(rèn)知。絕大多數(shù)學(xué)者對(duì)近年來我國(guó)地方立法非?；钴S地推動(dòng)行政法發(fā)展的情況，給予了肯定，認(rèn)為其促進(jìn)了中國(guó)行政法治的發(fā)展。例如，有學(xué)者對(duì)《湖南省行政程序規(guī)定》作出這樣的評(píng)價(jià)：“作為首部統(tǒng)一行政程序立法，雖然立法位階僅為地方政府規(guī)章，《程序規(guī)定》已經(jīng)注定在中國(guó)行政程序法立法歷史進(jìn)程中寫下了濃重一筆，并將對(duì)國(guó)家層面的行政程序法典產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。”〔12〕王萬(wàn)華：《統(tǒng)一行政程序立法的破冰之舉——解讀〈湖南省行政程序規(guī)定〉》，載《行政法學(xué)研究》2008年第3期，第115-116頁(yè)。但也有學(xué)者對(duì)地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展持否定，甚至反對(duì)態(tài)度。例如，有學(xué)者認(rèn)為湖南省制定行政程序規(guī)定的行為有悖于憲法精神，而且不利于行政法治的建設(shè)。“在憲法上，中國(guó)還不允許出現(xiàn)所謂的‘法律特區(qū)’。相反，立法中的地方保護(hù)主義恰恰是最高權(quán)力機(jī)關(guān)所警惕的重點(diǎn)?！薄?3〕王林：《行政程序立法湖南破冰的進(jìn)步與不足》，載《新聞晨報(bào)》2008年10月7日。

筆者認(rèn)為，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展至少能夠體現(xiàn)地方在法治建設(shè)中的三個(gè)方面的積極性：（1）對(duì)立法權(quán)行使的積極性。地方立法是地方對(duì)法律的制定行為，而如果地方對(duì)立法權(quán)的行使表現(xiàn)出了抵觸情緒，表現(xiàn)出了不以為然的態(tài)度，那么地方立法就無(wú)從發(fā)展了。這種積極性可能也隱含著一定的風(fēng)險(xiǎn)，但它的總的趨向是利好的。（2）對(duì)行政權(quán)行使的積極性。從一定意義上講，地方立法權(quán)主要是地方的行政立法權(quán)，而享有地方立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)包括省級(jí)人民政府和設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府。它們享有行政立法權(quán)，對(duì)這種權(quán)力的高度重視和積極運(yùn)用也體現(xiàn)了它們行使行政權(quán)的積極性。行政權(quán)行使的一個(gè)非常重要的瑕疵問題，是行政法上的不作為，行政法上的不作為與行政違法、不當(dāng)?shù)奈：π圆o(wú)二致。地方積極推動(dòng)行政法的發(fā)展，積極行使行政立法權(quán)便不會(huì)存在行政不作為的狀況。（3）對(duì)司法權(quán)的重視。地方制定的諸多行政法規(guī)范雖然更多體現(xiàn)在程序方面，但包含著地方政府對(duì)司法權(quán)的重視。諸多地方制定的行政執(zhí)法行為規(guī)范和行政程序行為規(guī)范，規(guī)定如果行政執(zhí)法人員在執(zhí)法中構(gòu)成了犯罪或者其他嚴(yán)重違法情形，交由司法機(jī)關(guān)來處理。例如，《河南省行政執(zhí)法條例》第47條就有這樣的規(guī)定。〔14〕從理論上講，無(wú)論地方立法還是行政立法，都不能夠?qū)κ欠駱?gòu)成犯罪或追究刑事責(zé)任的問題作出規(guī)定。但是，我國(guó)地方立法和行政立法常常都涉及這樣的內(nèi)容，這樣的立法技術(shù)對(duì)法治建設(shè)也不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。在一定意義上講，它還能夠促進(jìn)地方立法和行政立法對(duì)司法行為的重視。該規(guī)定充分表明，地方享有行政立法權(quán)的機(jī)關(guān)在自己制定的行政法律規(guī)范中，愿意將本系統(tǒng)及其公職人員的行為交由司法裁斷，這本身就是其法治意識(shí)的提升。具體而論，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展對(duì)法治進(jìn)步的積極作用體現(xiàn)在下列方面。

（一）補(bǔ)充中央立法的空缺

2010年，我國(guó)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，這是對(duì)我國(guó)在新的歷史條件下法治建設(shè)的判斷。我國(guó)總的法律體系已經(jīng)形成，然而，我國(guó)法律體系的形成在各個(gè)部門法中的表現(xiàn)是不一樣的。以行政法而論，我們還欠缺一些行政法規(guī)范，其中包括獨(dú)立的地方政府組織法、統(tǒng)一的行政程序法等。在統(tǒng)一行政程序法沒有制定的情形下，我國(guó)的行政法體系必然是有所欠缺的，而中央層面上的統(tǒng)一的行政程序法的制定還需要很長(zhǎng)的時(shí)日?！?5〕在我國(guó)官方文件中，行政程序法制定的提起最早出現(xiàn)于1987年中國(guó)共產(chǎn)黨第十三次全國(guó)代表大會(huì)的工作報(bào)告之中，當(dāng)時(shí)提出了制定和完善行政程序法的要求和理念。全國(guó)人大也曾一度將行政程序法的制定列入立法規(guī)劃。由于種種原因，統(tǒng)一行政程序法的制定還沒有具體的立法日程。在此期間，中央立法便處于某種真空或者空缺的狀態(tài)，這對(duì)我國(guó)行政法治的制約是非常嚴(yán)重的。它可能導(dǎo)致我國(guó)行政程序立法的碎片化、零散化和個(gè)別化，也可能使一些行政行為缺乏行政程序的規(guī)制。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展則可以補(bǔ)充中央立法留下的真空和空缺，以湖南省為代表的諸多地方制定的行政程序法律規(guī)范就是一種存在于地方的統(tǒng)一行政程序法律規(guī)范。基于此，地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的第一個(gè)法治進(jìn)步，在于它補(bǔ)充了中央立法的空缺。

（二）充實(shí)行政法體系的內(nèi)容

行政法體系與行政法治體系是就行政法的規(guī)范體系而言的。也就是說，我們所講的行政法體系是靜態(tài)意義上的行政法規(guī)范體系，這個(gè)體系在我國(guó)已經(jīng)基本形成。從法律淵源上看，行政性的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章共同構(gòu)成了一個(gè)體系結(jié)構(gòu)，這樣的淵源分布使行政法的內(nèi)容有所充實(shí)。而從行政法體系的其他內(nèi)容來看，它包括行政法的原則體系、行政法的規(guī)則體系、行政法的規(guī)范體系，甚至包括行政法中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等。這些復(fù)雜的體系構(gòu)成，有一部分體現(xiàn)于中央行政立法中，另一部分則體現(xiàn)于地方行政立法中。在當(dāng)代行政立法體系中，規(guī)則的內(nèi)容不可或缺?！罢粋€(gè)時(shí)代，規(guī)則制定都處于爆炸的狀態(tài)。這種趨勢(shì)的不可阻擋現(xiàn)已被大家普遍接受：規(guī)則制定已被視為現(xiàn)代官僚社會(huì)的一個(gè)基本特征?！薄?6〕［英］卡羅爾?哈洛、理查德?羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第300頁(yè)。行政法中諸多的規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)大多存在于地方行政立法中，我們所講的行政法的體系是行政法的結(jié)構(gòu)化安排。這種結(jié)構(gòu)化的安排與其他部門法有著非常明顯的區(qū)別，其他部門法的立法權(quán)，尤其是刑法和民法的立法權(quán)由于受法律保留原則的約束，都存在于中央層面。唯獨(dú)行政法的大多數(shù)內(nèi)容集中于地方立法，包括地方事務(wù)管理、行政行為的規(guī)范等。地方立法的每一個(gè)推動(dòng)行政法發(fā)展的行為，都在一定程度上充實(shí)了行政法體系的內(nèi)容。

（三）豐富行政法制度的元素

“一個(gè)特定的社會(huì)中，當(dāng)社會(huì)結(jié)構(gòu)變得非常復(fù)雜以至于非正式的習(xí)俗、宗教或者道德約束不足以支撐調(diào)控機(jī)制和糾紛解決途徑時(shí)，正式的法典就孕育而生了。當(dāng)其他控制手段失效時(shí)，正式的、制度化的調(diào)控機(jī)制就會(huì)發(fā)揮作用。從宗族和部落社會(huì)向政治組織的疆域社會(huì)演變的過程中，法律制度也必然隨之發(fā)生變遷?！薄?7〕［美］史蒂文?瓦戈：《法律與社會(huì)》，梁坤等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第32頁(yè)。由此可見，法律制度有著特定的內(nèi)涵，在一定語(yǔ)境下，它可以被理解為法律的控制模式。在另一種語(yǔ)境下，它可以被理解為法治實(shí)施的具體的、規(guī)范化的構(gòu)成。我們可以先不去考量法律制度所包含的這種多元化的內(nèi)容，但可以認(rèn)為在行政法體系中存在著諸多的相對(duì)獨(dú)立的運(yùn)作機(jī)制，如行政行為說明理由、行政聽證、行政決策后評(píng)估、行政問責(zé)等。這些機(jī)制化的運(yùn)作方式都是制度概念的體現(xiàn)。在我國(guó)目前的行政法體系中，中央層面的行政法設(shè)立了一些這樣的機(jī)制，如由《行政處罰法》設(shè)立的行政聽證制度，由《政府信息公開條例》設(shè)定的信息公開制度，由《公務(wù)員法》設(shè)定的行政問責(zé)制度。然而，中央層面的行政法所設(shè)定的這些制度是極其有限的，地方行政法在這一方面則可以大有作為。以各個(gè)地方制定的行政程序規(guī)范為例，它們?cè)O(shè)立了很多中央層面的行政法沒有設(shè)定的制度，如行政行為說明理由制度、行政決策專家論證制度、行政決策后評(píng)估制度等。地方行政法所設(shè)立的這些新的制度既是一種運(yùn)作機(jī)制，又大大地充實(shí)了行政法的制度元素。

（四）強(qiáng)化行政法的實(shí)施

我國(guó)依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)提出了法治體系的概念，而法治體系的概念區(qū)別于法律體系的概念。法治體系在我國(guó)包括五個(gè)板塊：一是，法律的規(guī)范體系；二是，法治的實(shí)施體系；三是，法治的監(jiān)督體系；四是，法治的保障體系；五是，黨內(nèi)法規(guī)體系。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展僅從規(guī)范層面上看，它是由一些原則、規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的，似乎屬于法治體系的第一個(gè)板塊。但若從深層考量，則可以發(fā)現(xiàn)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的側(cè)重點(diǎn)在于對(duì)法律的實(shí)施，在于對(duì)上位法的執(zhí)行，在于使行政法與社會(huì)過程有機(jī)結(jié)合。例如，各地制定的行政裁量基準(zhǔn)就是實(shí)實(shí)在在的使行政法得以實(shí)施的規(guī)則。我國(guó)行政法關(guān)于行政行為的規(guī)定有些是抽象的，或者說是比較原則的，而諸多地方制定的自由裁量基準(zhǔn)則可以減少和規(guī)范行政主體的裁量余地，所以，地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的另一個(gè)法治進(jìn)步在于強(qiáng)化行政法的實(shí)施。

四、地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)和弊害

地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)和弊害，以往學(xué)界多從地方立法的外在形式來揭示其弊端，筆者也非常認(rèn)同這些觀點(diǎn)。（1）地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展有一定的膨脹。自2015年《立法法》修改以來，新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市展現(xiàn)出了極大的立法熱情，制定大量的地方立法，〔18〕截至2020年8月，除西藏那曲市外，其余全部321個(gè)設(shè)區(qū)的市已制定地方性法規(guī)。自2015年3月至2020年2月，省級(jí)人大常委會(huì)共批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)1869件，修改913件，廢止314件。參見閆然：《立法法修改五周年設(shè)區(qū)的市地方立法實(shí)施情況回顧與展望》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第6期，第170頁(yè)。這些地方立法的內(nèi)容涵蓋面非常廣。正如上述，有些地方甚至制定了統(tǒng)一的行政程序規(guī)則，有些地方所制定的行政程序規(guī)則非常具體?！?9〕以《湖南省行政程序規(guī)定》為例，其所涉及的內(nèi)容非常全面，覆蓋了法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政程序法所包括的主要內(nèi)容，如行政程序的原則、行政立法程序、行政決策程序、行政執(zhí)法程序等。此外，其還包括了現(xiàn)代行政程序法所涉及的一些基本的行政程序制度，如信息公開制度、聽證制度、行政行為說明理由制度等。后來出臺(tái)的其他地方的行政程序條例和規(guī)定等，也與《湖南省行政程序規(guī)定》所覆蓋的內(nèi)容相似。各地還制定了一些單行的行政程序規(guī)定，包括自由裁量基準(zhǔn)的規(guī)定、行政問責(zé)的規(guī)定等。（2）地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展有一定的“抄襲”現(xiàn)象。有學(xué)者對(duì)立法“抄襲”問題做過研究，〔20〕參見孫波：《試論地方立法“抄襲”》，載《法商研究》2007年第5期，第3-10頁(yè)。所謂立法“抄襲”是指立法機(jī)關(guān)在制定法律典則時(shí)，“抄襲”其他國(guó)家或者其他地方法律規(guī)范內(nèi)容的情形。例如，有些地方在制定《行政處罰法》的實(shí)施規(guī)則時(shí)，基本上把《行政處罰法》的內(nèi)容“抄襲”了一遍?！?1〕《行政處罰法》制定后，諸多地方都嘗試制定了相應(yīng)的細(xì)化規(guī)定。如北京市制定了《北京市實(shí)施行政處罰程序若干規(guī)定》，這對(duì)于實(shí)施《行政處罰法》是有積極意義的。但這些地方立法基本上沒有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。近年來，這種地方立法“抄襲”中央立法的情形仍然存在。此外，還出現(xiàn)了此一地方立法“抄襲”彼一地方立法的情形。以重大行政決策程序的規(guī)定為例，全國(guó)已有數(shù)十個(gè)城市制定了這樣的規(guī)定，而它們的基本內(nèi)容都表現(xiàn)得十分雷同，甚至在章節(jié)和條文的設(shè)計(jì)上也幾近相同。〔22〕如《四川省重大行政決策程序規(guī)定》第23條關(guān)于提請(qǐng)集體討論決定決策事項(xiàng)的規(guī)定，與《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》第16條的相應(yīng)規(guī)定基本一樣。也有一些地方所制定的行政法規(guī)范“抄襲”了國(guó)外的行政法制度。在行政立法技術(shù)上的“抄襲”與借鑒，究竟怎么界分可能是一道難題。（3）地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展有一定沖突。目前，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展，存在不同地方之間就某一事項(xiàng)規(guī)定得不一致的情形。例如，對(duì)法律中期限的表述，有些地方使用的是工作日的概念，有些地方則使用的是普通日期的概念。這看起來似乎是一個(gè)無(wú)關(guān)緊要的問題，而對(duì)于行政相對(duì)人而言，直接關(guān)系到他們的權(quán)利和義務(wù)。

筆者認(rèn)為，除了這些形式上的弊害，我們更應(yīng)該從本質(zhì)上剖析地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展對(duì)我國(guó)行政法治帶來的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)與弊害。

（一）形象工程的風(fēng)險(xiǎn)與弊害

地方立法在推動(dòng)行政法的發(fā)展方面有比較積極的態(tài)度，很多地方出于解決具體問題的目的，行使地方立法權(quán)對(duì)相關(guān)問題作較為細(xì)致的規(guī)定。然而，這樣地方立法是否真正有助于法律的適用及問題的解決呢？這需要從相關(guān)規(guī)定的可操作性及社會(huì)公眾的可接受性等多個(gè)方面進(jìn)行考量。以《江蘇省道路交通安全條例》關(guān)于車身右側(cè)距道路邊緣不得超過30厘米，否則將被處以50元罰款的規(guī)定為例。該規(guī)定旨在解決路邊停車秩序的問題，然而，“不得超過30厘米”的具體規(guī)定帶來了公民守法的困難和行政主體執(zhí)法的困難，因?yàn)椤?0厘米”的停車距離是很難用肉眼判斷出來的。因此，該規(guī)定自頒布后便處于“半停滯”狀態(tài)?！?3〕參見宴揚(yáng)：《“30厘米停車距”是種“觀賞性立法”》，載《新京報(bào)》2015年1月20日，第3版。這僅僅是一個(gè)例子，在地方立法中此類形象工程的立法還有很多。

筆者認(rèn)為，行政法治建設(shè)中的形象工程主要有下列三個(gè)方面的表現(xiàn)：（1）它們著重在行政立法和行政法治方面造勢(shì)，人為營(yíng)造一種較為虛幻的法治建設(shè)氛圍，而不考慮或者嚴(yán)重脫離了當(dāng)?shù)匦姓ㄖ蔚纳鷳B(tài)。（2）它們側(cè)重行政法治建設(shè)的形式方面，而不考慮該法治建設(shè)的可行性。（3）它們?cè)谕癸@政府行政能力的同時(shí)，往往忽視了私方當(dāng)事人和其他行政相對(duì)人的利益。上述三個(gè)方面的形象工程具有一定的隱秘性，從相對(duì)積極的方面來看，它們似乎旨在推動(dòng)地方乃至國(guó)家行政法治的發(fā)展。而在這些積極性之中，隱含著非常大的消極方面。

（二）選擇性治理的風(fēng)險(xiǎn)與弊害

立法應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)肅和科學(xué)的，應(yīng)當(dāng)有立法規(guī)劃、立法論證，確立立法的先后順序。選擇性執(zhí)法是學(xué)界近年來探討較多的概念之一，它指的是行政主體在行政執(zhí)法中，常常根據(jù)不同的執(zhí)法對(duì)象選擇不同的執(zhí)法手段和措施，沒有使行政行為保持統(tǒng)一性和連貫性。這種選擇性的行政執(zhí)法是行政法治的巨大弊害，它使公眾失去了對(duì)行政執(zhí)法的信任，有礙政府行政誠(chéng)信體系的建設(shè)。

與選擇性執(zhí)法相類似，地方立法在推動(dòng)行政法的發(fā)展中也存在著選擇性。有些行政法規(guī)范的制定十分必要，但政府行政系統(tǒng)或者其他立法機(jī)關(guān)出于某種考量，放棄制定這種需要的行政法規(guī)范，轉(zhuǎn)而選擇制定其他的行政法規(guī)范?！?4〕例如，有學(xué)者就指出我國(guó)民族自治地方的立法存在“重”地方性法規(guī)而“輕”自治法規(guī)的現(xiàn)象，就是在民族自治地方的立法中缺少民族自治地方發(fā)展所需要的資源開發(fā)、環(huán)境保護(hù)、邊疆經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的變通或補(bǔ)充規(guī)定等。（參見封麗霞：《地方立法的形式主義困境與出路》，載《地方立法研究》2021年第6期，第64-80頁(yè)。）筆者認(rèn)為，民族自治地方多制定地方性法規(guī)，而少制定自治法規(guī)的傾向，就是地方選擇性立法的結(jié)果。這樣的選擇有些是基于行政執(zhí)法方便程度的考慮，有些是基于該行政法規(guī)范制定難易程度的考慮，有些則是基于該行政法規(guī)范引起的社會(huì)效應(yīng)的程度等考慮。行政法治即便存在于地方，也應(yīng)當(dāng)是成體系的。我國(guó)地方行政立法是中央行政立法的延續(xù)，它與中央行政立法之間應(yīng)當(dāng)保持銜接和精神上的一致。我國(guó)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展中的這種選擇性，與我國(guó)中央層面上行政立法的分散性是天然地聯(lián)系在一起的。我國(guó)行政法在制定過程中常常受到一些外在的非理性因素的影響，它們使行政立法難以在統(tǒng)一意志的作用下推進(jìn)。體現(xiàn)于中央層面上的這種立法進(jìn)路，在地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的過程中則表現(xiàn)為選擇性治理，這個(gè)過程同樣存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)與弊害。

（三）超越中央職權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與弊害

中央立法與地方立法的關(guān)系，在我國(guó)立法理論中應(yīng)當(dāng)是非常明晰的，即地方立法并不存在完全的獨(dú)立性，甚至不存在相對(duì)的獨(dú)立性。深而論之，地方立法無(wú)論在什么樣的情況下，都必須有中央立法上的依據(jù)，它要么是對(duì)中央立法的必要補(bǔ)充，要么是對(duì)中央立法的具體化，要么是對(duì)中央立法的良性推進(jìn)，等等。在中央立法的意志和價(jià)值之外，是不存在地方立法的意志和價(jià)值的。因此，地方立法能夠推動(dòng)行政法發(fā)展是相對(duì)而言的，是地方立法在理性和良性的范圍之內(nèi)對(duì)中央立法的補(bǔ)充和促進(jìn)。然而，在近年來的地方立法實(shí)踐中，由于存在膨脹化等趨向，有些地方立法已經(jīng)超越了中央職權(quán)。

以之前很多地方頒布的禁止實(shí)行“人肉搜索”規(guī)定為例，學(xué)界普遍認(rèn)為禁止“人肉搜索”的規(guī)定關(guān)涉法律賦予公民的言論自由權(quán)。因此，在中央立法沒有對(duì)該問題作出規(guī)定的情形下，地方立法先行作出規(guī)定屬于越權(quán)行為，違反了法律保留原則。〔25〕參見孟亞生：《地方立法禁止“人肉搜索”備受爭(zhēng)議》，載《民主與法制》2009年第5期，第15-17頁(yè)。如果一個(gè)立法有法律保留，那么它的所有事項(xiàng)就應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，行政法規(guī)范對(duì)于法律之外的，哪怕是枝節(jié)性的問題也不能作出新的規(guī)定。以《行政處罰法》關(guān)于行政處罰種類的規(guī)定為例，關(guān)于處罰種類中具體事項(xiàng)的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)是剛性的，任何地方立法對(duì)這種期限或者其他因素的改變都隱藏著違背法律保留原則的嫌疑。所以，有些地方的自由裁量基準(zhǔn)將統(tǒng)一的處罰行為作碎片化的處理，〔26〕例如，《湖南省生態(tài)環(huán)境保護(hù)行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)規(guī)定（2021版）》第8條第4項(xiàng)關(guān)于確定罰款金額的規(guī)定，提出了將裁量百分值總和乘以法定最高罰款數(shù)額或倍數(shù)，得出基準(zhǔn)罰款金額的計(jì)算公式。該計(jì)算公式固然具有一定的科學(xué)性，但在實(shí)踐中的計(jì)算結(jié)果可能會(huì)既達(dá)不到法律規(guī)定的最高上限，也達(dá)不到法律規(guī)定的最低下限，變相縮小了法律所規(guī)定的處罰幅度。這實(shí)質(zhì)上是對(duì)中央職權(quán)的侵害，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)和弊害是必須引起我們高度關(guān)注的。

（四）威脅法制統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)與弊害

《立法法》在總則部分確立了法制統(tǒng)一原則，該原則一方面要求地方立法與中央立法保持統(tǒng)一，另一方面要求地方之間在法治進(jìn)程上的統(tǒng)一性和一致性。以重大行政決策程序的立法為例，該法的制定采取了地方立法先行先試，地方立法為中央統(tǒng)一立法提供經(jīng)驗(yàn)和借鑒的模式。在2019年《重大行政決策程序暫行條例》頒布之前，幾乎各個(gè)省份都制定了關(guān)于重大行政決策程序的地方立法；而在《重大行政決策程序暫行條例》頒布以后，相關(guān)的地方立法應(yīng)當(dāng)結(jié)合上位法作出相應(yīng)的調(diào)整和修改。既要避免對(duì)中央立法做無(wú)意義重復(fù)，也要避免出現(xiàn)對(duì)上位法規(guī)則細(xì)化的空白等。

地方制定行政法規(guī)范有泛化的、碎片化的、選擇化的傾向。從類型上看，地方立法既在程序方面推動(dòng)了行政法的發(fā)展，也在實(shí)體方面推動(dòng)了行政法的發(fā)展；從主體上看，省級(jí)政府推動(dòng)了行政法的發(fā)展，而一些設(shè)區(qū)的市級(jí)政府也推動(dòng)了行政法的發(fā)展；從制度構(gòu)成上看，有些地方立法通過推動(dòng)行政法發(fā)展約束政府自身的權(quán)力，而有些地方立法則通過推動(dòng)行政法發(fā)展約束行政相對(duì)人的權(quán)利，有些地方立法則在推動(dòng)行政法發(fā)展的同時(shí)，也強(qiáng)化了自己的權(quán)力。這種復(fù)雜的推動(dòng)行政法發(fā)展的狀況，使我國(guó)當(dāng)下地方行政法的名稱、規(guī)范類型、調(diào)控手段日益多樣化，賦予行政主體行使行政權(quán)的方式日益多樣化?！?7〕參見關(guān)保英主編：《行政程序法典匯編》，山東人民出版社2017年版，下冊(cè)目錄。地方層面各具特色的規(guī)范分布和規(guī)范形態(tài)，使中央層面統(tǒng)一的行政法律體系難以包容地方的行政法規(guī)范體系，這和《立法法》所確定的法制統(tǒng)一原則嚴(yán)重背離。

（五）避重就輕式的風(fēng)險(xiǎn)與弊害

行政法治的精神被學(xué)者們用兩種模式予以表述，一種稱為控權(quán)模式，存在于英美法系之中。“行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法?！薄?8〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第5頁(yè)。另一種則是管理模式，“行政法規(guī)范還規(guī)定作為管理對(duì)象的企事業(yè)單位和組織的建立、變更和撤銷的程序，調(diào)整它們和國(guó)家管理機(jī)關(guān)的互相關(guān)系，調(diào)整管理對(duì)象許多方面的活動(dòng)?！薄?9〕［前蘇聯(lián)］瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安等譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第1-2頁(yè)。這兩種模式的優(yōu)劣在當(dāng)今的行政法理論中已經(jīng)有了結(jié)論，那就是人們普遍認(rèn)可前者，而不大認(rèn)可后者?！靶姓ǖ目刂菩裕饕憩F(xiàn)為對(duì)行政權(quán)行使的控制，這種控制既從消極方面防止行政權(quán)的濫用，又從積極方面配合行政，為行政權(quán)的行使提供依據(jù)、確立標(biāo)準(zhǔn)、指明方向，從而保證行政機(jī)關(guān)有效地實(shí)施法律?！薄?0〕《行政法與行政訴訟法學(xué)》編寫組編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第12頁(yè)。這種認(rèn)識(shí)使我國(guó)陸續(xù)出臺(tái)了6部主要的行政法律規(guī)范，即《行政訴訟法》《國(guó)家賠償法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》，這6部法律規(guī)范主要是對(duì)行政程序的規(guī)定。然而，行政法的主要規(guī)制對(duì)象應(yīng)當(dāng)是行政實(shí)體性權(quán)力，美國(guó)20世紀(jì)80年代所進(jìn)行的放松管制的革命就充分證明了這一點(diǎn)?！?1〕如美國(guó)在航空、存款機(jī)構(gòu)、天然氣等領(lǐng)域都制定了放松管制的規(guī)定。See Airline Deregulation Act （1997）, Depository Institutions Deregulation Act （1980）, Natural Gas Competition and Deregulation Act （1997）.

地方立法在推動(dòng)行政法的發(fā)展中，究竟應(yīng)當(dāng)凸顯行政法對(duì)程序性權(quán)力的控制，還是凸顯行政法對(duì)實(shí)體性權(quán)力的控制，這是非常重要的模式上的選擇。一方面，正如前文所述，目前地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展呈現(xiàn)出程序性規(guī)范多于實(shí)體性規(guī)范的狀況；另一方面，地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的實(shí)體性規(guī)范很少能夠?qū)π姓?quán)的行使有所作為，對(duì)政府行政系統(tǒng)施加壓力，而更多地體現(xiàn)在對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的約束上。〔32〕例如，《中華人民共和國(guó)電信條例》在“電信市場(chǎng)”一章設(shè)置了23個(gè)條文。大多數(shù)條文都在于強(qiáng)化對(duì)作為相對(duì)人的市場(chǎng)主體的管理，而不是通過負(fù)面清單等管理方式為他們提供相應(yīng)的市場(chǎng)服務(wù)；還如，《個(gè)體工商戶條例》共有30個(gè)條文，這些條文也都充分體現(xiàn)了政府對(duì)個(gè)體工商戶的行政管制。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展對(duì)相關(guān)程序規(guī)則進(jìn)行設(shè)計(jì)，對(duì)程序性權(quán)力進(jìn)行規(guī)定是應(yīng)當(dāng)?shù)摹５绻麑?duì)實(shí)體性權(quán)力的規(guī)范有所規(guī)避，對(duì)行政權(quán)行使的約束有所規(guī)避，那就違反了行政法由不完善向完善發(fā)展，由不周延向周延發(fā)展的本質(zhì)。

五、解決地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展過程中問題的方案

地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展中的上述問題，使其負(fù)面效應(yīng)已經(jīng)有所凸顯，而這樣的負(fù)面效應(yīng)有礙地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展。基于這一理由，我們對(duì)地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)有底線思維和紅線思維。所謂底線思維，就是必須給地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展劃一個(gè)底線，這樣的底線讓地方立法不能夠觸碰。例如，涉及行政程序基本制度、無(wú)上位法依據(jù)而設(shè)定公民義務(wù)的問題等，都不能讓地方行政立法觸碰。這個(gè)底線如何劃定還需進(jìn)一步探討，而這樣的底線思維是必須堅(jiān)持的。紅線思維則更加嚴(yán)厲，它要求地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展不能夠逾越或者超越相關(guān)的內(nèi)容。例如，中央已經(jīng)作出規(guī)定的，地方就不能夠有所超越；通過市場(chǎng)能夠解決的問題，地方立法也不要去超越；有些民間的技術(shù)準(zhǔn)則能夠調(diào)控的關(guān)系，地方立法也不要去超越；等等。通過底線思維和紅線思維，讓享有地方立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展中有界限，有正當(dāng)?shù)男袨槟Ｊ健?/p>

從總體和長(zhǎng)遠(yuǎn)來講，我國(guó)行政法治對(duì)地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)方面有所強(qiáng)化。（1）構(gòu)建地方立法的大數(shù)據(jù)分析機(jī)制。雖然我們構(gòu)建了地方立法的備案審查制度，但目前的備案審查制度大多是基于立法中的個(gè)案展開的，就是對(duì)某一單項(xiàng)立法的備案審查。建構(gòu)地方立法的大數(shù)據(jù)分析機(jī)制，就是通過大數(shù)據(jù)或者算法的運(yùn)用，對(duì)地方立法的立項(xiàng)、內(nèi)容、立法案及其他關(guān)聯(lián)事項(xiàng)進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析。通過大數(shù)據(jù)分析使中央層面對(duì)各地的地方立法有整體性和全面性的把握，這是地方立法規(guī)范化的前提條件。就目前來看，對(duì)地方立法的大數(shù)據(jù)分析進(jìn)行機(jī)制性構(gòu)建的條件已經(jīng)具備，只是缺少對(duì)地方立法大數(shù)據(jù)分析機(jī)制構(gòu)建的意識(shí)。所以，筆者建議在國(guó)家治理體系的大數(shù)據(jù)構(gòu)建中，要給地方立法的大數(shù)據(jù)分析機(jī)制留一席之地。這樣的機(jī)制可以由全國(guó)人大相應(yīng)的立法部門主導(dǎo)，也可以由國(guó)務(wù)院法制部門具體構(gòu)建。（2）加快統(tǒng)一行政法典的制定進(jìn)程。近年來，地方之所以具有發(fā)展行政法的較大的沖動(dòng)，一個(gè)非常重要的原因就是我國(guó)行政法的規(guī)范體系還存在一定的缺失或者不完善。例如，我們沒有統(tǒng)一的行政程序法，這便使得有些地方通過政府規(guī)章，有些地方通過地方性法規(guī)制定程序規(guī)則。如果中央層面有統(tǒng)一的行政程序法，地方制定行政程序規(guī)則的沖動(dòng)就不復(fù)存在。又如，行政執(zhí)法涉及具體行政行為、行政權(quán)具體行使、行政違法責(zé)任追究的問題等，而中央層面沒有關(guān)于行政執(zhí)法的統(tǒng)一規(guī)則，基于此，諸多地方就制定了行政執(zhí)法的地方性法規(guī)或者政府規(guī)章。若中央層面有統(tǒng)一的行政執(zhí)法的規(guī)范，地方就失去制定調(diào)整行政執(zhí)法行為規(guī)范的空間。這充分表明，中央層面盡快出臺(tái)統(tǒng)一的行政法典是解決地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展中非理性行為的根本之道。

總體而言，在當(dāng)下中國(guó)的行政法語(yǔ)境下，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展是應(yīng)當(dāng)有所控制的。本文試提出下列解決地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展過程中問題的方案。

（一）針對(duì)形象工程的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，探索并嘗試建構(gòu)地方立法動(dòng)議權(quán)制度

形象工程的地方行政立法產(chǎn)生的根本原因，在于其自上而下的單向立法邏輯和立法進(jìn)路。以此而論，要從根本上糾正形象工程式的地方立法，應(yīng)當(dāng)使地方立法沿著雙向軌道展開，由單向邏輯轉(zhuǎn)換為雙向邏輯。從立法理論上講，要建構(gòu)地方立法動(dòng)議權(quán)制度。在我國(guó)的正式法律用語(yǔ)中，只有立法提案權(quán)的概念，而尚未有立法動(dòng)議權(quán)的概念。所謂立法動(dòng)議權(quán)，就是由相關(guān)主體提出立法案并期待納入立法程序的權(quán)利。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，立法動(dòng)議權(quán)是一個(gè)具有廣泛意義的權(quán)利。一定規(guī)模的公民個(gè)體、相應(yīng)的社會(huì)組織或者其他社會(huì)主體，既包括私權(quán)主體，也包括公權(quán)主體，都在一定范圍內(nèi)享有立法動(dòng)議權(quán)。在地方立法中，如果允許相應(yīng)的社會(huì)組織或者一定規(guī)模內(nèi)的公民個(gè)體就行政立法提出相應(yīng)的動(dòng)議，就會(huì)使這樣的立法案更加契合社會(huì)治理，尤其契合我國(guó)當(dāng)下所提倡的基層治理的狀況，從而避免這樣的立法成為形象工程的風(fēng)險(xiǎn)和弊害。

近年來，我國(guó)強(qiáng)調(diào)全過程人民民主，而全過程人民民主不僅要體現(xiàn)在行政執(zhí)法中，一般意義的社會(huì)治理中，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在社會(huì)公眾對(duì)地方立法動(dòng)議權(quán)的行使之中。當(dāng)然，地方立法動(dòng)議權(quán)的構(gòu)建是全過程人民民主的一種嘗試，至于這種動(dòng)議權(quán)的具體構(gòu)型和程序規(guī)則還需要進(jìn)一步探討。但無(wú)論如何，通過地方立法動(dòng)議權(quán)制度的探索和嘗試，可以改變傳統(tǒng)的自上而下的立法邏輯，進(jìn)而避免地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展中形象工程的延續(xù)。

（二）針對(duì)選擇性治理的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，以《地方組織法》為依托確立地方立法的原則

2022年3月11日，全國(guó)人大修訂了《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（下文簡(jiǎn)稱《地方組織法》）。此次修訂中有一個(gè)亮點(diǎn)，就是確立了我國(guó)行政法的一些新的原則，這也是我國(guó)首次通過法律對(duì)行政法原則進(jìn)行規(guī)定。例如，依法行政原則、提高行政效率原則、行政誠(chéng)信原則、行政法治從中國(guó)實(shí)際出發(fā)原則等。〔33〕參見關(guān)保英：《新地方政府組織法對(duì)行政法原則的確立》，載《法治日?qǐng)?bào)》2022年6月10日，第5版。這對(duì)我國(guó)行政法治的進(jìn)步而言，有著非常高的含金量。因?yàn)樵诖酥?，我?guó)行政法治的相關(guān)原則主要體現(xiàn)在一些政策性文件之中?！?4〕參見《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）》《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》 等。《地方組織法》在行政法原則的確立中有著一定的分層和分類。例如，將行政組織遵循的原則和行政活動(dòng)過程中遵循的原則作了相應(yīng)的區(qū)分。沿著這個(gè)思路，以新的《地方組織法》為依托，相關(guān)主體可以構(gòu)建地方立法的基本原則。這些原則當(dāng)然要與《立法法》所確立的立法原則相契合，同時(shí)也要結(jié)合地方立法或者地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的特點(diǎn)，確立一些新的原則。如從地方實(shí)際出發(fā)原則、對(duì)上位法進(jìn)行補(bǔ)充的原則、接受備案審查的原則、不當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄘ?zé)任追究的原則等。筆者認(rèn)為，上列原則的確立將會(huì)有助于地方立法避免選擇性治理，使地方立法與中央行政立法保持銜接和精神上的一致。因?yàn)檫@些原則一旦確立，它就會(huì)對(duì)地方立法主體形成警示作用，也可以在地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展中抑制一些不適當(dāng)?shù)臎_動(dòng)，提升一些理性化的認(rèn)知。

（三）針對(duì)超越中央職權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，強(qiáng)化法律保留原則對(duì)地方立法的控制作用

《立法法》第8條是對(duì)我國(guó)法律保留原則的規(guī)定，要求有些立法行為必須嚴(yán)格集中在立法機(jī)關(guān)手中，而且只能集中在中央立法機(jī)關(guān)手中。換句話說，中央立法機(jī)關(guān)之外的其他任何機(jī)關(guān)，包括最高行政機(jī)關(guān)也不能夠行使相關(guān)的立法權(quán)。法律保留原則從中央層面上講，它是針對(duì)最高行政機(jī)關(guān)、最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)的，最高檢察機(jī)關(guān)、最高審判機(jī)關(guān)、最高行政機(jī)關(guān)雖然在一定范圍內(nèi)可以表達(dá)國(guó)家意志，但它們表達(dá)國(guó)家意志的行為是以最高立法機(jī)關(guān)表達(dá)國(guó)家意志的行為為前提條件的，有些國(guó)家意志只能由最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)表達(dá)。

法律保留原則只能處理最高國(guó)家機(jī)關(guān)之間表達(dá)意志的關(guān)系，所以人們常常忽視了一個(gè)內(nèi)容，就是在法律保留原則之中，地方立法機(jī)關(guān)同樣不可以觸碰法律保留的事項(xiàng)。目前地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展中的一些內(nèi)容已經(jīng)觸碰了法律保留原則。例如，在一些地方所制定的行政程序規(guī)則中，有關(guān)不同層級(jí)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力分配，就已經(jīng)違反了權(quán)力分配的法律保留原則的內(nèi)容?！?5〕例如，《湖南省行政程序規(guī)定》第19條對(duì)所授予行政職權(quán)的組織，既作了類型上的劃分，又作了相關(guān)的概念界定，同時(shí)也界定了它們行使職權(quán)的方式。在筆者看來，牽涉到國(guó)家機(jī)關(guān)類型劃分和職權(quán)分配的事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)依法律保留原則處理。顯然，湖南省政府作出這樣的規(guī)定與法律保留原則是不契合的。不同層級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力分配屬于政治范疇的問題，不僅涉及行政系統(tǒng)內(nèi)部的關(guān)系，而且這樣的關(guān)系還屬于最高立法機(jī)關(guān)處理的權(quán)限范圍。這就充分表明，要解決地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展過程中超越中央職權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與弊害問題，還需要強(qiáng)化法律保留原則對(duì)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的控制作用。

（四）針對(duì)威脅法制統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，在《立法法》中確立責(zé)任條款

《立法法》制定后，我國(guó)地方立法的規(guī)范化程度越來越高，地方立法的質(zhì)量也在不斷提升，地方在推動(dòng)行政法發(fā)展中的超前做法也值得肯定?！?6〕由于我國(guó)目前行政法規(guī)范體系中主要缺失的是行政程序規(guī)則，所以，前些年各地省級(jí)或者市級(jí)以上的人大和人民政府在行政程序立法中有諸多嘗試，很多省、自治區(qū)都制定了有關(guān)行政程序的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。前不久，江蘇省人大制定了全國(guó)首個(gè)調(diào)整行政程序規(guī)則的地方性法規(guī)，這都非常好地推進(jìn)了我國(guó)在行政程序法治方面的進(jìn)程，是非常有益的嘗試。然而，也有一些地方在推動(dòng)行政法發(fā)展的過程中違背了《立法法》的相關(guān)原則。如法制統(tǒng)一原則、科學(xué)性原則、民主性原則和合法性原則等。〔37〕《立法法》確立了依法立法和民主立法的原則，同時(shí)也規(guī)定了法制統(tǒng)一原則，但沒有明確提出科學(xué)立法的原則。而在中共十九大報(bào)告中則明確提出了科學(xué)立法、民主立法、依法立法三原則，這使得我國(guó)有關(guān)立法，尤其是地方立法的原則成為了一個(gè)有機(jī)的整體。一些地方之所以能夠非理性地為地方立法之行為，在筆者看來，一個(gè)重要原因就是《立法法》沒有設(shè)立相應(yīng)的責(zé)任條款和制裁條款。這便使得即便某個(gè)地方有不適當(dāng)?shù)牡胤搅⒎ㄐ袨?，也不?huì)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。所以，筆者建議對(duì)《立法法》作出適當(dāng)?shù)男拚?8〕《立法法》制定于2000年，后來在2015年經(jīng)過了一次修訂，此次修訂所涉及的主要內(nèi)容為拓展地方立法權(quán)。例如，將地方政府規(guī)章和地方性法規(guī)的制定權(quán)拓展到設(shè)區(qū)的市。從理論上講，這是對(duì)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的肯定。但比較遺憾的是，此次修訂仍然沒有在《立法法》中設(shè)置責(zé)任條款和制裁條款。通過修正確立責(zé)任條款和制裁條款，對(duì)立法主體或者相關(guān)責(zé)任人的非理性立法行為追究相應(yīng)的法律責(zé)任，甚至可以由監(jiān)察委員會(huì)等進(jìn)行相應(yīng)的制裁。

近年來，我國(guó)在問責(zé)制度方面有一系列新的構(gòu)建，而在地方立法中相應(yīng)的問責(zé)則是一個(gè)空白，這就使得形象工程式立法、選擇式立法、避重就輕式立法無(wú)論如何大行其道，都不會(huì)帶來相應(yīng)的法律后果。以此而論，在《立法法》中設(shè)立責(zé)任條款和制裁條款，是解決地方立法非理性發(fā)展行政法的殺手锏。

（五）針對(duì)避重就輕式立法的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，完善地方立法的備案審查機(jī)制

立法備案是一個(gè)特有名詞，它指的是相關(guān)立法機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)范應(yīng)該經(jīng)過備案程序，該程序規(guī)定了備案的方式、備案的主體、備案的法律效力等?！读⒎ǚā逢P(guān)于立法備案是有規(guī)定的，該法第98條規(guī)定了地方性法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范報(bào)送備案審查的主體及程序。從2020年起，全國(guó)人大常委會(huì)開始要求各省級(jí)人大常委會(huì)將具有法規(guī)性質(zhì)的決議、決定報(bào)送備案，進(jìn)一步拓展了備案審查工作的范圍，并且加強(qiáng)對(duì)地方人大備案審查工作的指導(dǎo)。 “備案審查絕不是要讓地方在立法工作中畏首畏尾，而是要讓地方在立法過程中吃透上位法規(guī)定的精神，杜絕‘立法放水’，防止‘立法抵觸’，避免‘立法滯后’，減少‘立法重復(fù)’?！薄?9〕梁鷹：《2020年備案審查工作情況報(bào)告述評(píng)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第2期，第177頁(yè)。

從嚴(yán)格的法律備案的定義來看，立法備案必須包括嚴(yán)格的備案審查，就是由備案主體對(duì)立法案進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面的審查。形式審查僅僅存在于對(duì)地方立法權(quán)外在的審查，而實(shí)質(zhì)審查則不限于對(duì)其外在要件的審查，還要對(duì)其內(nèi)核進(jìn)行審查，就是對(duì)地方立法實(shí)體內(nèi)容的審查。此外，對(duì)地方立法的監(jiān)督還應(yīng)當(dāng)有專門的地方立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)、相對(duì)剛性的監(jiān)督程序和監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，及來自立法權(quán)外部的監(jiān)督等?！?0〕參見韓業(yè)斌：《論我國(guó)地方立法監(jiān)督的困境與出路——基于備案審查制度為中心的考察》，載《法學(xué)》2022年第8期，第28-40頁(yè)。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展中的問題要得到有效的控制，就必須完善備案審查機(jī)制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保障憲法法律實(shí)施，保護(hù)公民合法權(quán)利，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一等法治目標(biāo)。