非法吸收公眾存款罪中“非法”的界定

李淑娟， 徐婧怡

（鄭州大學法學院，河南鄭州 450001）

改革開放以來，民營企業(yè)和民間集資活動非?；钴S，但非法集資活動的數(shù)量也在激增。結合司法現(xiàn)狀，學界針對非法吸收公眾存款罪規(guī)制范圍的擴張傾向展開了探討，該罪的擴張適用使得其被質疑淪為“口袋罪”。擴張適用模糊了集資行為罪與非罪的邊界，過寬的打擊范圍也嚴重阻礙民間集資和民營經(jīng)濟的正常發(fā)展?；谖覈鹑谑袌稣０l(fā)展的需要，界定非法吸收公眾存款罪的“非法”對明確界定該罪的刑事適用邊界是有必要的。同時以該罪的保護法益為指引，既可避免刑事手段過多地介入經(jīng)濟活動，又能保證該罪對非法集資的打擊力度。

一、非法吸收公眾存款罪的適用困境

非法吸收公眾存款罪面臨著擴張的質疑與困境，其“口袋化”傾向是研究過程中繞不開的問題。該罪和集資詐騙罪都是規(guī)制非法集資的罪名，但兩罪的適用比例差異極大。以專門進行金融檢察的最高人民檢察院第四檢察廳為例，2021 年1 月至11 月，第四檢察廳以非法吸收公眾存款罪起訴2.02 萬余人，以集資詐騙罪起訴1800 余人[1]。其“口袋化”傾向主要體現(xiàn)在“非法”的規(guī)制范圍擴張與“非法性”的認定標準不清兩個方面。

（一） “非法”規(guī)制范圍擴張

近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融公司頻頻爆雷，非法集資案件成倍增長，打擊非法集資的任務十分嚴峻。為了維護金融秩序的穩(wěn)定，國家選擇通過刑事手段對非法集資予以重點打擊，依法從嚴懲治以遏制非法集資泛濫的趨勢。基于刑事政策和司法實踐的影響，隨著“非法”的含義的擴張，“非法”的規(guī)制范圍也在擴張。

隨著司法解釋的不斷更新，“非法”的擴張大致分為三個階段:（1） 在該罪設立之初，“非法”主要表現(xiàn)為侵犯銀行專營性的吸收存款業(yè)務，私自吸收公民個人存款的行為；（2） 2011 年最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋實施，規(guī)定了“非法”的四個特征，即非法性、公開性、利誘性以及社會性，規(guī)制客體從“公眾存款”擴大至“資金”，相較于設立之初，該罪所規(guī)制的犯罪行為發(fā)生擴張；（3） 2021 年修改的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《解釋》） 在2022 年開始實施，增設了提供“養(yǎng)老服務”、投資“養(yǎng)老項目”、銷售“老年產(chǎn)品”等新的非法集資行為方式，為依法懲治非法集資行為提供了依據(jù)，“非法”所規(guī)制的范圍擴張。

在實踐中，司法工作人員全力防范化解金融風險、嚴厲打擊非法集資的司法觀念也助推著“非法”規(guī)制范圍的擴張。以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的適用為例，這是兩個獨立罪名，但在對非法集資案件進行規(guī)制的過程中，由于非法吸收公眾存款罪的犯罪構成更加簡單，在犯罪認定中不需要對非法占有的目的進行證明，導致實踐中難以對非法占有目的進行證明的集資案件都以非法吸收公眾存款罪論處。該罪實質上淪為規(guī)制非法集資的兜底罪名，“非法”的規(guī)制范圍在實踐中發(fā)生擴張。

（二） “非法性”認定標準不清

“非法性”認定是“非法”認定中最關鍵的部分?！胺欠ㄐ浴钡恼J定標準不清會導致入罪界限模糊，導致實踐中出現(xiàn)“口袋化”傾向。口袋罪的產(chǎn)生源于穩(wěn)定的法律難以適用多變的社會環(huán)境時，為了及時規(guī)制新出現(xiàn)的問題保證社會穩(wěn)定，采取了一些彌合法條與現(xiàn)實的規(guī)范外手段[2]。實踐中，出現(xiàn)通過對“非法性”進行擴大解釋使得該罪的適用范圍擴張，來加強對非法集資的打擊力度。根據(jù)《解釋》，“非法性”的認定包含形式標準“未經(jīng)有關部門批準”和實質標準“借用合法形式吸收資金”。該罪設立之初只規(guī)定了形式標準，但考慮到實際情況的多變，若僅用形式標準會導致認定過于僵化，難以滿足實踐需求，進而增加規(guī)定了實質標準。

形式標準是“非法性”認定的關鍵。在形式標準的認定過程中，其主要問題在于前置法規(guī)的適用規(guī)制和適用范圍不清。認定“非法”的形式標準根據(jù)2021 年出臺的《解釋》由“未經(jīng)有關部門批準”修改為“未經(jīng)有關部門許可”，未經(jīng)有關部門許可的判斷以前置法規(guī)的范圍為依據(jù)。行政許可以《行政許可法》為依據(jù)，包含了行政批準和行政備案兩種形式，避免了對于一些以傳銷等方式進行非法集資的行為，由于法律沒有明確規(guī)定應該對這些行為進行批準而使得形式標準無法適用的情形[3]。這樣的修改擴大了形式標準的規(guī)制范圍，但前置法規(guī)的適用規(guī)則和范圍不清會使得行政許可范圍發(fā)生擴張。在適用形式標準認定的過程中，司法解釋中增擴了形式標準適用的前置法規(guī)，可并不是所有的前置法規(guī)都可以直接適用，前置法規(guī)的適用范圍和適用規(guī)則不明確會導致“非法性”的認定標準不清晰，不當?shù)倪m用會導致該罪規(guī)制范圍的不當擴張進而導致該罪在司法中擴張適用。

實質標準對形式標準具有補充作用。在實質標準的適用中，有學者指出司法適用中“非法性”實質標準的擴張是非法吸收公眾存款罪濫用的最根本原因[4]。在實質標準的規(guī)定上，國務院的行政條例與最高人民法院的司法解釋的規(guī)定上存在著差異。在2021 年國務院出臺的《防范和處置非法集資條例》中，行政認定中刪除了實質認定標準，采取一元認定標準，以“未經(jīng)國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定”作為行政追究標準，這也標志著非法集資的行刑認定得到徹底的區(qū)分[5]。刑法中犯罪構成沒有發(fā)生改變，在2021 年最高人民法院出臺的《解釋》中仍堅持“形式+實質”的二元認定標準。行政法意義上的非法集資和刑法意義上的非法集資，其集資者所承擔的法律責任是完全不同的，因此行政認定和刑事認定采取不同的認定標準是適當?shù)?，并不沖突。但實質標準適用過程中的問題不容忽視，由于實質標準內涵不夠明確使得其解釋空間很大，每位適用者根據(jù)自己的理解和實踐需要對適用范圍進行界定并適用。因此較形式標準，實質標準的適用更加便利，但是從長遠來看，對實質標準的過分依賴會使得形式標準逐漸被邊緣化。隨著實質標準的擴大化適用，非法集資的入罪門檻被不斷降低，非法吸收公眾存款罪所規(guī)制的犯罪行為實質擴張，最終出現(xiàn)了“口袋化”的傾向。

二、非法吸收公眾存款罪的規(guī)制目的

非法吸收公眾存款罪保護的法益受到侵害，是適用刑法規(guī)制非法集資行為的根本原因。在該罪設立之初，其保護的法益十分明確，即商業(yè)銀行吸收存款業(yè)務的專營性[4]。結合時代背景，這樣的解釋是適當?shù)模谭ㄋＷo的法益并不是一成不變的。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，目前關于非法吸收公眾存款罪所保護的法益，學界仍存在不同的見解[6]。

（一） 保護法益的理論之爭

當前金融市場的制度建設與市場環(huán)境相較于非法吸收公眾存款罪設立之初已發(fā)生巨變?，F(xiàn)階段，關于非法吸收公眾存款罪保護的法益，主流觀點主要分為兩類:（1） 金融管理秩序說。該觀點認為該罪在《刑法》分則第三章第四節(jié)表述為破壞金融秩序，基于體系解釋，其所保護法益即為金融秩序。有學者認為本罪是金融壟斷的產(chǎn)物，其設置是為了維護國家對利率的管控和國有金融機構的壟斷利益，所有破壞金融管理秩序的行為都可以看作對本罪所保護的法益的侵害[7]。但堅持金融秩序說對現(xiàn)有的金融秩序的維護并不利于金融創(chuàng)新，如何既鼓勵金融創(chuàng)新又維護現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序，是該學說在互聯(lián)網(wǎng)金融時代面臨的難題，同時金融管理秩序具有濃重的行政主義色彩，集體利益超越了個人法益易造成該罪擴張的風險。（2） 公民資金安全說。該學說認為非法吸收公眾存款罪所規(guī)制的是侵犯公民財產(chǎn)權益行為。該罪的設立是通過維護金融秩序以保證公民的資金安全，避免公民因投機行為使財產(chǎn)陷入高風險之中。在風險社會中，刑法更突出的任務是為了保護個體和社會的安全[8]。也有學者認為該罪所保護的法益是雙重法益，即保護“金融秩序”和“財產(chǎn)收益”。

（二） “金融風險防范”之合理性分析

相較于“金融秩序”和“財產(chǎn)收益”，非法吸收公眾存款罪保護的法益解釋為“金融風險防范”更為合理。金融管理秩序說和公民資金安全說的法律評價標準較為單一，金融風險防范說的評價標準更為合理。所有的金融行為都會存在一定的風險，非法吸收公眾存款罪的規(guī)制目的不是避免所有風險，而是要求吸儲方把風險控制在合理的范圍內，保證金融安全。金融風險防范說認為非法吸收公眾存款行為實質上會不合理地提高金融風險，要通過對非法吸儲行為的規(guī)制以保障金融安全。在非法吸收公眾存款的過程中，吸儲方具有到期后還本付息的義務，而只有把存款投入市場才有獲得高收益的可能性，因此吸儲一方往往面臨著來自儲蓄方的擠兌風險和經(jīng)營方的壞賬風險，這在客觀上極大提高了金融風險。無論是擠兌風險的發(fā)生還是壞賬風險的發(fā)生都是金融風險，使公眾的財產(chǎn)安全受到侵害，進而對整個金融環(huán)境和市場經(jīng)濟造成破壞[9]。

將法益解釋為金融風險防范，既可以避免金融壟斷，給金融創(chuàng)新留足空間，又能將金融風險控制在合理范圍內，充分保障金融安全和金融市場的穩(wěn)定繁榮。明確保護的法益，使得非法吸收公眾存款的罪與非罪界限更加明晰。結合規(guī)制目的，可將非法吸收公眾存款行為特征總結如下:（1） 行為人以向社會公眾承諾為條件，吸收公眾存款，形成債權債務關系；（2） 行為人吸收公眾存款的行為違背了商業(yè)銀行的相關法規(guī)；（3） 行為人吸收公眾存款的規(guī)模較大；（4） 行為人將吸收的資金用于非經(jīng)營性的投機行為，以及用于經(jīng)營活動但經(jīng)營活動異常導致金融風險飆升的行為。

三、非法吸收公眾存款罪中“非法”的認定程序

非法吸收公眾存款罪是典型的行政犯。關于“非法”的認定路徑為何以及行政前置程序適用與否的探討，應該在堅持刑法的獨立性以及刑事司法謙抑性的前提下進行。

（一） “非法”的認定流程

行政犯是指違反行政法規(guī)、嚴重危害正常的行政管理秩序、依照法律應當承擔刑事責任的行為[10]。非法吸收公眾存款行為具有行政違法性和刑事違法性的雙重屬性，行政違法性的認定是該罪認定中不可或缺的一部分，刑事違法性成立以行為違背行政法為前提。在該罪認定中，成立犯罪要以構成行政違法性和刑事違法性為前提。首先要認定行為具有“行政不法”，進而再認定其具有“刑事不法”，最后再由司法機關判斷行為是否構成犯罪[11]。

非法吸收公眾存款罪認定中要堅守刑法的獨立性兼顧刑事司法的謙抑性。在司法實踐中，倡導前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的刑法適用解釋，以司法擴張進而推進犯罪認定的限縮[12]。針對非法集資領域的頻繁爆雷，首先應由金融審批部門和監(jiān)管部門反思其自身審批許可制度是否存在問題，并結合新的金融環(huán)境對制度進行調整以維護金融市場秩序，而不是直接采取刑事處罰手段來進行打擊。在打擊非法集資的過程中直接適用刑事處罰會加大國家的法制成本，同時通過重刑手段抑制非法集資難以從根源上解決問題[13]。在行為是否屬于非法集資的認定過程中，該行為的行政違法性和刑事違法性都應由司法機關獨立進行認定，行政機關的認定可以作為參考但不能成為認定依據(jù)，以保證“非法”認定的統(tǒng)一性。

（二） 以刑法獨立性引導前置行政程序

是否直接將前置行政程序用于行政犯的認定，學界存在肯定與否定的爭議。筆者認為在非法吸收公眾存款行為的刑事規(guī)制中并不能直接以行政認定取代刑事認定，原因在于直接適用行政認定增強了行政機關對刑事司法程序的影響力。司法實踐中存在司法機關執(zhí)法過程中遭遇到行政機關阻礙的情形，行政機關審核批準的項目構成非法集資，其為了推卸責任而選擇對行為不予進行行政認定以阻礙案件進入刑事追究程序，嚴重影響了刑事案件的正常審理[14]。同時，直接適用前置行政認定容易造成對刑法獨立性的違背。前置行政程序下的刑事認定具有較強的行政依附性，依照行政依附性的特點，實際中容易將行政法律維護的社會管理秩序作為入罪依據(jù)，即非法吸收公眾存款行為的行政違法性一旦認定，在刑事程序中很容易認定該行為具有刑事違法性，進而被認定為犯罪[15]。僅依據(jù)前置行政程序對行為進行刑事認定，容易造成實際上不具備刑法意義上危險的行為被認定為刑事犯罪，非法吸收公眾存款罪的規(guī)制范圍進一步擴大。

司法解釋對前置行政程序持相對否定的態(tài)度。2011 年出臺的《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》和2014 年出臺的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，對前置行政程序的態(tài)度是基本一致的，前置行政程序的認定可以參考，但并不是確認行為主體刑事責任的必經(jīng)程序。所以行政違法性在刑事違法性認定中應位于次要地位，這可以有效規(guī)避行政程機關對司法的干預，保持刑事司法獨立性，避免因前置程序的行政依附性而導致非法吸收公眾存款罪擴張適用。

四、非法吸收公眾存款罪中“非法性”的認定標準

對“非法性”的認定范圍進行界定是避免其規(guī)制范圍擴張的關鍵。為保證對非法吸收公眾存款行為進行全面有效的規(guī)制，實踐中適用形式標準與實質標準相結合的二元認定標準對“非法性”進行認定。針對非法吸收公眾存款罪的口袋化傾向的質疑，以本罪的規(guī)制目的為指引，從形式和實質兩個方面進行討論，對“非法”的認定范圍進行限縮，以避免該罪的“口袋化”傾向。

（一） 認定“非法性”的形式標準

形式標準的認定過程之中避免司法擴張的關鍵在于對前置法的適用范圍和適用規(guī)則進行明確。隨著司法解釋的不斷出臺，非法吸收公眾存款罪的前置法的范圍得到擴充。根據(jù)2019 年最高人民法院頒布的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，前置法規(guī)的范圍進一步擴大，“非法性”的認定以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，可以參考央行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會等行政主管部門制定的部門規(guī)章或者國家有關金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件。

明確前置法的適用規(guī)則是堅持罪刑法定原則，是明確適用形式標準的關鍵。筆者認為前置法的適用中，“國家金融管理法律”規(guī)制范圍明確，適用規(guī)則比較明晰，可以直接適用，作為認定“非法性”的依據(jù)?！翱梢詤⒖嫉囊?guī)定”的范圍更廣，對明確其適用規(guī)則是避免形式標準擴大化的關鍵。結合司法解釋和保護法益，適用“可以參考的規(guī)定”進行認定應保持如下規(guī)則:（1） 部門規(guī)章和規(guī)范性文件并不是國家法律規(guī)定，刑事司法中參考的部門規(guī)章和規(guī)范文件必須與國家金融法律規(guī)定的規(guī)制目的相契合，與國家金融法律相沖突的行政規(guī)定不能參考；（2） “參考”并不等于“依據(jù)”，在缺乏國家金融法規(guī)作為依據(jù)的情況下，并不能直接依據(jù)部門規(guī)章和規(guī)范性文件認定“非法”成立，若僅依據(jù)部門規(guī)章會導致形式標準的范圍不當擴大或偏離；（3） 部門規(guī)章和規(guī)范性文件的制定機關有限制，只包括央行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會等行政主管部門。所以明確前置法的適用規(guī)則可以避免形式標準的擴大適用。

（二） 認定“非法性”的實質標準

“非法性”的實質標準是指“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。實質標準認定的關鍵在于堅守刑事謙抑性原則，避免對實質標準的任意解釋。刑法作為強制性最嚴厲的法律，具有“第二防線”的職能，即保證其他部門法的順利實施，只有在其他部門法調控無效時，刑法才介入調控。針對實質標準具有模糊性容易被擴大解釋的問題，在適用中應該保持審慎，提高非法集資類犯罪入罪門檻，為行政處置提供合理空間，避免在該類行為的規(guī)制中刑事手段沖在一線[16]。

企業(yè)經(jīng)營主要分為生產(chǎn)經(jīng)營和資本經(jīng)營兩大類型，用于生產(chǎn)經(jīng)營的吸儲行為和用于資本經(jīng)營的吸儲行為都具備構成犯罪的可能性。借用合法經(jīng)營的形式是認定實質標準的關鍵。筆者認為應當以合法經(jīng)營作為非法性的實質標準成立的阻卻事由。對用于合法經(jīng)營的吸收存款行為是否可以認定為不具備非法性，學界存在不同的觀點。筆者認為在吸收公眾存款之后如果資金用途是合理合法的經(jīng)營活動，則可認定為行為不具備“非法性”。結合保護法益，行為人吸收公眾存款后沒有用于異常的高風險投機，而是用于合理的正常的企業(yè)經(jīng)營且經(jīng)營狀況穩(wěn)定，就應認定行為人沒有不合理地擴大金融風險，那么該行為就不具備“非法性”。結合本罪的規(guī)制目的和司法解釋的規(guī)定，合法經(jīng)營應該具備以下特征：（1） 行為人具有因正常的經(jīng)營行為而產(chǎn)生的資金需求；（2） 行為人通過合法的途徑進行融資，經(jīng)營活動是在法律許可的經(jīng)營范圍內開展；（3） 行為人的行為沒有給存款人造成直接且重大的經(jīng)濟損失。

在刑事違法的認定中保持審慎的態(tài)度，對“實質標準”的認定進行限制符合保護企業(yè)合法經(jīng)營的刑事政策，避免實踐中一部分民營企業(yè)為保證企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營和發(fā)展而實施的民間借貸行為被認定為符合“實質標準”，進而被認定構成“非法性”。根據(jù)我國目前的金融環(huán)境，有限合法融資路徑與巨大融資需求之間的矛盾導致了非法集資行為不斷增加。司法應為民間融資預留合理的空間，避免將所有的民間借貸行為都以犯罪論處。以合法的生產(chǎn)經(jīng)營和產(chǎn)品銷售為由吸收資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營和產(chǎn)品銷售的行為，并沒有不當?shù)靥岣呓鹑陲L險，此類行為應被認定為不具備“非法性”。

司法解釋中對非法性的認定標準表述為“未經(jīng)有關部門許可或借用合法形式吸收資金”，兩種標準擇一即可構成“非法性”?！胺欠ㄐ浴痹谒痉▽嵺`中堅持“形式+實質”的二元認定標準，以“形式標準”為基本認定標準，以“實質標準”為補充標準，避免司法實踐中依賴“實質標準”進行認定，卻造成了非法吸收公眾存款罪的“口袋化”傾向。面對非法集資行為的泛濫，通過刑事手段對嚴重危害金融安全和社會秩序的行為進行打擊有其必要性，但刑法的過多介入會適得其反。金融領域的問題頻發(fā)，金融監(jiān)管機構應從自身的管理機制出發(fā)，探求金融領域的監(jiān)督管理制度是否合理和完備，刑事司法機關應從非法吸收公眾存款罪的規(guī)制目的入手，限縮非法吸收公眾存款罪的規(guī)制范圍，司法的過多介入會嚴重打擊金融市場的正常發(fā)展且有違刑事謙抑性的原則，要嚴格把握刑事入罪門檻，審慎適用刑事手段，為民營經(jīng)濟發(fā)展留足生存空間。