論對刑事訴訟遲延開展量刑補償?shù)膬煞N制度模式
——“刑期折抵”與“量刑從輕”之間的制度對話

王 溯（中國人民公安大學(xué) 研究生院，北京 100038）

一、問題提出

刑事案件處置過程中出現(xiàn)的遲延狀況，會使被追訴人的羈押期限隨之延長。并且作為一項極為嚴(yán)重的侵權(quán)性違法行為，訴訟遲延在當(dāng)前司法實踐中并不罕見。如浙大副校長貪污案①的處置過程中就出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的訴訟遲延狀況。該案被告人褚建于2013年10月19日被拘留、11月3日被批捕，到2017年1月16日湖州中院宣告判決，前后總計被羈押三年兩個月零二十七天。且本案的辦理共經(jīng)過兩次補充偵查、七次延期開庭，出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的訴訟遲延的狀況。更耐人尋味的是，該案終審宣判的刑期卻恰好為三年零三個月，經(jīng)過刑期折抵，判決的刑期剛好抵消羈押的期限，褚建最終于宣判后的第三日出獄。

再如吳留鎖故意殺人案②的二審過程中，還曾出現(xiàn)過令人震驚不已的“消失的十四年”。該案在被河南省高院發(fā)回重審后，整個訴訟進程便從此陷入沉寂，在此后長達十四年的時間內(nèi)，沒有進行補充偵查或重新審理等任何的司法程序。而是直至1998年迫于清理積案的壓力，當(dāng)?shù)胤?、檢機關(guān)才對案件作出了終局的處置，判處了被告人吳留鎖死刑緩期執(zhí)行。

對于被追訴人而言，訴訟進程中嚴(yán)重的遲延狀況必然會對其實際的權(quán)利產(chǎn)生負(fù)面影響。就訴訟遲延這一程序性違法而言，辦案期限的不當(dāng)延長必然導(dǎo)致對被追訴者人身自由權(quán)利、辯護權(quán)利、名譽權(quán)利的侵犯，并且因訴訟遲延而導(dǎo)致被追訴人實體權(quán)利遭受侵犯后，國家應(yīng)當(dāng)有義務(wù)遵照公平原則對其進行救濟。

從我國刑事法律中對未決羈押制度的有關(guān)規(guī)定看，其只是作為一種例外的程序性保障措施，但在司法實踐中的羈押措施卻幾乎成了每案必用的普遍性做法，而取保候?qū)?、監(jiān)視居住等控制性、替代性措施卻成了一種例外。實踐中居高不下的羈押率往往也意味著程序性違法出現(xiàn)的可能性更高。由于羈押措施的適用指向被追訴人的人身自由權(quán)利，因而對于這類程序性的違法行為，適用傳統(tǒng)的規(guī)制措施，如宣告羈押行為違法、變更強制措施等處理辦法往往不能起到良好的制裁或者救濟的效果。

就上文所提到的變更強制措施、解除羈押等做法，盡管已是少數(shù)可以救濟因訴訟遲延而被長期羈押的被追訴人的制度設(shè)計，但多年以來的實踐經(jīng)驗卻顯示出，該制度設(shè)計仍僅是存在于法律條文層面的規(guī)范，而無法有效地實現(xiàn)對訴訟遲延的規(guī)制[1]，并且啟動這類措施的法律后果僅僅是終止違法行為而已，并未指向?qū)Ρ蛔吩V人的救濟。

也許會有學(xué)者指出，針對羈押類的程序性違法，對被追訴人還可適用刑期折抵制度進行救濟。但是我們應(yīng)當(dāng)注意折抵制度本身的局限性，該制度在實踐中往往也難以實現(xiàn)對被追訴人的全面補償。根據(jù)刑期折抵制度的基本理論，用以折抵刑期的羈押措施原則上應(yīng)當(dāng)是合法、合理的，而違法適用各種措施限制或剝奪被追訴人人身的時間原則上是不能用來折抵刑期的。而對確因程序性的違法造成被追訴人超期羈押的，超過法定期限的羈押時間應(yīng)由法官在決定宣告刑時予以適當(dāng)?shù)目紤]，也即應(yīng)當(dāng)通過量刑補償措施來規(guī)制違法行為并救濟被追訴人，而不再將超期羈押的時間扣減為執(zhí)行刑。折抵制度雖在理論上將羈押與刑罰作同質(zhì)化處理，并為之后兩者之間折抵打通了邏輯上的關(guān)系，但欠缺對訴訟遲延這一程序性違法的評價?；蛘哒f，折抵制度無法實現(xiàn)兼具救濟權(quán)利損失和制裁違法的雙重功效。

因而理論界有許多學(xué)者指出，我們需要彌補現(xiàn)有程序性制裁機制的局限，最終實現(xiàn)完備的“階梯式”救濟或制裁體系的構(gòu)建。由此“量刑從輕”制度也逐漸走進了諸多學(xué)者的視野。“量刑從輕”或者“量刑補償”制度，是以對訴訟遲延這類行為進行違法確認(rèn)為前提，并能夠為非法證據(jù)排除規(guī)則、終止訴訟制度等程序性制裁機制加以補充，防止真正的有罪者利用并不完善的程序性制裁制度最終逃脫法律的制裁，進而使司法公平無法實現(xiàn)。同時域外許多法治國家也傾向于選擇“量刑補償”制度來規(guī)制訴訟遲延，比如英國的理論界及實務(wù)工作中認(rèn)為，如果案件審結(jié)之前發(fā)生了不合理的遲延，并且法官對該被告人做出了有罪的判決，那么該訴訟遲延的違法狀況就應(yīng)當(dāng)成為法官對刑罰進行裁量時所必須考量的因素。

“量刑從輕”模式的概念可以被理解為，當(dāng)訴訟行為存在嚴(yán)重的程序性違法時，并不直接經(jīng)由法官裁判而確認(rèn)該訴訟行為的絕對無效，而是選擇在被告人的量刑程序中予以寬緩化量刑，從而實現(xiàn)對其權(quán)利損失的補償性做法，且從量刑角度出發(fā)的救濟模式，實際上對違法主體而言也是一種特殊的制裁措施[2]。因為“量刑從輕”模式對被追訴人的權(quán)利救濟是以對先前的訴訟遲延作出違法性判斷為前提，所以這也使它具有了一定程度的制裁功效。對程序性違法造成的侵害，通過量刑補償或?qū)嶓w從寬予以救濟，已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)普遍存在的刑事司法現(xiàn)象[3]。

二、刑事訴訟遲延的危害及其量刑補償

（一）刑事訴訟遲延的嚴(yán)重危害

訴訟遲延所帶來的權(quán)利侵犯，首先指向的必然是人身自由，同時也會對被追訴人造成終身難以消除的心理傷害。即使是引起訴訟遲延的違法主體在事后給予被追訴人一定的金錢賠償，但如此嚴(yán)重的程序性侵權(quán)行為導(dǎo)致的惡劣后果絕非金錢所能彌補。

公民最基本的人身自由權(quán)利一旦被剝奪，還會殃及池魚，許多其他衍生和附著的權(quán)利也便無從談起。若是案件出現(xiàn)訴訟遲延，被追訴人將會更長時間地處在監(jiān)禁的狀態(tài)之下，其與外界的信息接觸，甚至社會關(guān)系都會因此斷絕，使各項辯護措施難以實行。

例如案件長期停留在偵查階段，即便被追訴人已經(jīng)委托了辯護人，但案件處置的長期遲滯，就犯罪證據(jù)、案情情況等實質(zhì)性問題都尚未得出明確的結(jié)論，辯護人也無法做出針對性的辯護行為，甚至都不能及時地全面了解案情和案件的進展程度，更難以為被追訴人提供有效的法律幫助。

同時絕大多數(shù)處在羈押狀態(tài)下的被追訴人，是希望盡早地將案件審結(jié)完畢的。比如某些初犯、過失犯或青少年犯，由于其本身的主觀惡性較低或者在實施犯罪后便具有強烈的悔罪思想。如果出現(xiàn)嚴(yán)重的訴訟遲延而使之無法及時受審，并且長期在看守所羈押的境遇下，往往還會受到其他在押人員的“交叉感染”，而產(chǎn)生僥幸或者抵觸的情緒，這對后續(xù)的教育和改造是極為不利的，甚至可能使其產(chǎn)生仇視社會的思想，再次走上犯罪道路。

訴訟遲延不僅影響辯護權(quán)利地行使以及對罪犯后續(xù)的教育和改造，它同時還蘊含著更為復(fù)雜的程序性違法意味，并直接影響后續(xù)的訴訟進程，甚至是整個訴訟的結(jié)局。有學(xué)者指出，長期處在羈押狀態(tài)下的被追訴人幾乎無例外地被定罪判刑，并且都是被判處實刑，少有緩刑[4]。而一旦最終判決的刑期短于羈押期限，也就意味著先前的羈押是不符合比例原則，甚至是違法的，相關(guān)的辦案人員極有可能會面臨責(zé)任追究，因此，實踐中往往會出現(xiàn)“實報實銷”式的判決來避免上述情況，該類判決中的刑罰與羈押期限幾乎是相當(dāng)?shù)?，基本判決一生效，刑罰也就執(zhí)行屆滿。

（二）未決羈押與刑罰關(guān)系的兩種理論定位：等同與異質(zhì)

“量刑從輕”模式與刑期折抵模式的理念差異，便體現(xiàn)在對羈押期限與刑罰這二者之間關(guān)系的不同認(rèn)識。量刑從輕模式認(rèn)為羈押期限與刑罰期限是毫無相干的事項，訴訟遲延導(dǎo)致羈押期限被延長，是程序性地違法且導(dǎo)致了被追訴對象不當(dāng)?shù)臋?quán)利損失，應(yīng)當(dāng)被作為法官量刑時的考量因素，最終對其適當(dāng)?shù)販p免或從輕處罰。而折抵制度則認(rèn)為羈押期限是對刑期的事前預(yù)支，這二者都是對被追訴人的人身自由權(quán)利的剝奪，基于這一同質(zhì)性可以相互地折抵。

在“量刑從輕”模式的理念之下，羈押措施是作為一項程序要素而存在的，是為預(yù)防被追訴對象逃避、妨礙刑事訴訟或再次危害社會，并保障訴訟程序順利運轉(zhuǎn)的不得已之手段，其與刑罰之間不存在等價的關(guān)系[5]。只是司法機關(guān)肩負(fù)著追訴犯罪和維護社會正義的使命，會窮盡包括未決羈押在內(nèi)的一切必要且有效的措施追訴犯罪，而羈押措施在此過程中便扮演了保障訴訟程序得以落實的角色，最終通過合法程序懲治罪犯則是核心目的。

而刑期折抵模式則認(rèn)為，羈押過程中人身自由權(quán)利受到較長時間的限制或剝奪，與刑罰幾乎沒有實質(zhì)區(qū)別。并以此提出了刑罰預(yù)支的理論，即羈押與刑罰是密切相關(guān)的，即預(yù)先支出被追訴人最終可能被判處的刑罰，而后還可通過刑期折抵予以“抵扣”。

三、對訴訟遲延開展量刑補償?shù)摹靶唐谡鄣帧蹦Ｊ?/h2>

（一）域內(nèi)外刑事訴訟制度中的“刑期折抵”模式

德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，法官宣告的確定刑罰之所以能夠被折抵，似乎應(yīng)以“羈押與刑罰的同質(zhì)化”為前提。但從訴訟價值的角度而言，未決羈押措施通常是為保全訴訟而發(fā)動，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是與刑事犯罪中“不法”的內(nèi)涵無關(guān)，也就是與訴訟的結(jié)果沒有關(guān)系，與刑罰的制裁性質(zhì)有明顯差別。如根據(jù)無罪推定原則，應(yīng)禁止對受羈押者與受罰者實行相同對待，即禁止“刑罰的預(yù)支”。德國的刑期折抵制度還具有靈活性的特點，這是與我國的折抵模式的最大區(qū)別。德國的刑事法中賦予了法官相應(yīng)的裁量權(quán)力，以便靈活運用該制度救濟被追訴人的權(quán)利損失，或者懲罰訴訟參與人的不當(dāng)行為。如其在刑法中的規(guī)定，受有罪判決之人若是在訴訟程序中被羈押或剝奪人身自由，則該期間均可折抵有期徒刑或罰金。并且根據(jù)刑事案件的處理狀況，認(rèn)為折抵不適當(dāng)?shù)?，法院可以命令的形式?jīng)Q定部分或者全部不折抵[6]。

我國法律中對于折抵制度的規(guī)定較為詳細，如有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。并且根據(jù)規(guī)定，羈押與刑罰的折抵是應(yīng)當(dāng)且必然的折抵，法官沒有判斷應(yīng)否折抵的裁量權(quán)。由于缺乏對訴訟遲延的程序性審查和判斷，所以折抵制度并不能對已陷入訴訟遲延的案件發(fā)揮規(guī)制作用，而是僅能對羈押持續(xù)時間過長的這一既成事實，事后從刑期角度進行補償。但此種補償，與案件是否出現(xiàn)訴訟遲延在邏輯上并無關(guān)聯(lián)。

（二）刑期折抵模式的理論基礎(chǔ)及理論反思

原則上，可以與刑期進行折抵的羈押期限應(yīng)當(dāng)是合法的部分，但因辦案機關(guān)的遲滯、拖沓等程序性違法問題，導(dǎo)致原本合法合理的羈押措施部分轉(zhuǎn)化為非法的羈押。這種因訴訟遲延而導(dǎo)致的違法羈押，既有合法合理化的前提和緣由，也存在違法行使公權(quán)力而造成更嚴(yán)重的影響和危害。正是出于保障被追訴人的人權(quán)和公平公正，才會通過事后的折抵制度進行適當(dāng)?shù)难a救。

刑期折抵模式所依存一個重要理論基礎(chǔ)即刑罰預(yù)支理論，該理論闡述了未決羈押的期間與法官裁量的刑期之間的確存在著一種事前的支取與事后的再平衡關(guān)系，進而通過折抵的方式實現(xiàn)對羈押期間權(quán)利損失的救濟，并以此來確定刑罰執(zhí)行完畢的日期。

刑罰預(yù)支理論認(rèn)為羈押措施除具有程序保障功能外，還附帶有剝奪或限制人身自由的懲罰功能，且該懲罰之意味與刑罰的執(zhí)行具有近似性或者等值性[7]。正如貝卡利亞所言，“在被宣判為罪犯之前，監(jiān)禁只是對一個公民的簡單看守，但這種看守實質(zhì)上是懲罰性的”。并且基于一事不二罰的理念，先前的羈押期限已將未來的刑期進行預(yù)支，那么在判決確定之后便再無理由執(zhí)行全部刑罰，因而必須將先前預(yù)支的部分予以折抵。

雖然刑事訴訟法為司法機關(guān)開展訴訟活動確立了分工負(fù)責(zé)、互相制約的原則，但各訴訟階段的封閉性、對外排斥性問題在實踐中仍非常突出，濫用刑事訴訟法延長羈押期限條款而導(dǎo)致訴訟遲延的情形屢見不鮮。未決羈押適用條件被任意解釋、條文理解各存差異、適用程序缺乏監(jiān)督等，造成羈押適用的擴大化和普遍化，刑事案件中各類羈押措施平均適用率高達93%[8]。超高的羈押率，則意味著在案件辦理的過程中出現(xiàn)程序性違法的可能性也會隨之增加。如果允許將羈押期間從刑期中折抵，則司法權(quán)恣意行使所致的如訴訟遲延類的程序性違法，在一定程度上會因為折抵刑期而得到了事實上的合法化，在司法實踐中，這必將對訴訟遲延等違法行為產(chǎn)生變相縱容和鼓勵的效果。

在此現(xiàn)狀下，作為造成未決羈押狀態(tài)的主要強制性手段，刑事拘留、逮捕等理應(yīng)在具體適用中受到更為嚴(yán)格而有效地制約，以防止其不當(dāng)適用而造成對犯罪嫌疑人自由權(quán)益的嚴(yán)重侵犯。然而，單純因未決羈押與偵查、起訴等程序的連續(xù)性，就認(rèn)為羈押為訴訟提供了保障，從而將全部羈押時間從刑期中折抵，必將造成實務(wù)中本已較難節(jié)制的羈押權(quán)行使獲得更多的自由運行空間，進而為其濫用提供契機。訴訟遲延往往伴隨著羈押期限的延長，若出現(xiàn)訴訟遲延時，法官便有可能作出與羈押期限相當(dāng)或者略長的判決，從而利用折抵制度來掩蓋訴訟遲延問題。但是這樣的結(jié)果對于罪犯而言卻是極不公正的。原因在于，宣判刑期并沒有完全客觀地依照已經(jīng)查清的事實、證據(jù)，以及被告人悔罪、認(rèn)罰等情況作出，而是被先前羈押期限捆綁，導(dǎo)致罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t沒能得到完全落實。

上述實報實銷式的做法，已經(jīng)展現(xiàn)出訴訟遲延會對終審刑期的長短產(chǎn)生重大甚至決定性影響。但從理論上講，法官完全可以不考慮來自羈押期限的束縛，而直接根據(jù)罪刑相當(dāng)原則進行裁判，從而避免判決被羈押期限捆綁的局面。但若是出現(xiàn)終審刑期短于羈押期限的判決，也即案件出現(xiàn)刑期透支又該如何處理？是對被告人進行冤獄賠償，還是選擇漠視，都成了兩難的問題。如允許將未決羈押期間從刑期中折抵，則上述對國家和個人的不利后果都將得以免除，司法權(quán)恣意意行使所致的錯誤羈押在一定程度上亦因法律允許的折抵刑期而得到了事實上的合法化。違法卻須受到制裁，這必將在實踐中對羈押權(quán)濫用產(chǎn)生變相縱容和鼓勵的不利后果。并且從實際情況來看，未決羈押期限雖非法定的量刑考量情節(jié)，卻已然影響了被告人的量刑，在一定程度上成了刑罰的預(yù)支[9]。法官完全拋開審前羈押這一重要因素，客觀、公平地根據(jù)案情和被告人認(rèn)罪悔過的程度來作出判決就顯得十分困難。

四、對訴訟遲延開展量刑補償?shù)摹傲啃虖妮p”模式

域外法治國家根據(jù)訴訟及時原則，為執(zhí)行公權(quán)力的機關(guān)設(shè)置勤勉義務(wù)，將訴訟遲延視為對人權(quán)的侵犯，并試圖通過減輕刑罰等措施對被追訴人予以補償[10]。德國的理論界也認(rèn)可訴訟遲延這一程序違法事實可單獨作為刑罰裁量因素，且將其歸為與罪責(zé)不相關(guān)之刑罰裁量事實[11]。

（一）域內(nèi)外刑事訴訟制度中的“量刑減輕”模式

1.《歐洲人權(quán)公約》對訴訟遲延的量刑從輕

歐洲人權(quán)公約第5條第3項及第5項規(guī)定，如果有足夠的理由以及證據(jù)認(rèn)為某個人實施了法律所禁止的行為，或者司法機關(guān)認(rèn)為該嫌疑人具有再犯罪或是脫逃審判的風(fēng)險，以及為了順利地將其移送審判機關(guān)接受法律的審判而對其適用羈押措施，都應(yīng)當(dāng)立即由法官或者是其他有權(quán)力的司法人員進行裁定是否對其進行審前的關(guān)押。而若是由于違反上述規(guī)定而遭受羈押，任何被追訴人都應(yīng)當(dāng)具有可以受到賠償?shù)臋?quán)利。

該條文的核心意義是被追訴人有“受賠償”的權(quán)利，但應(yīng)當(dāng)注意的是應(yīng)當(dāng)將“賠償”擴大解釋為救濟的意思，且獲得救濟的方式并非僅限于金錢賠償，選擇其他的方式也未嘗不可。雖然選擇對被追訴人進行量刑的減讓并不是公約所明文規(guī)定的救濟方式，但是該模式更大的價值是在于為歐洲各國的國內(nèi)立法提供了方向性的指引。此后相當(dāng)多的國家對于訴訟遲延問題的處理，紛紛選擇以減刑模式作為最佳方案[12]。如歐洲人權(quán)法院在Dzelili案的審理過程中也指出，面對違反公約第6條（保障合理訴訟期間要求）的案例，或者違反公約第5條第（3）項（保證合理期限羈押）的案例，各國政府可以提供適當(dāng)?shù)难a償，特別是減刑救濟模式。

2.德、日、美、英、荷蘭等國刑事訴訟制度中的“量刑從輕”

針對訴訟遲延狀況的處置，德國的理論界雖然存在刑罰失權(quán)說等程序性的制裁方案，但是實踐中卻更傾向采取量刑從輕的實體性救濟模式，最終經(jīng)由法官依據(jù)個案中程序性違法的情節(jié)來對被告人的刑度作出寬緩化的裁量[13]。如在經(jīng)典的克萊蒂訴德國案中，至一審判決作出時，被告人已被羈押近五年六個月，這在德國司法實踐已經(jīng)是極為不正常的，因而本案主審的法官在判決書中明確表示，對該訴訟遲延情節(jié)會在量刑上予以考慮。

在日本的司法實踐中，“量刑從輕”模式的適用范圍更加廣泛，并不僅僅局限于訴訟遲延這一種程序性違法，早在1989年浦和地方法院的判決中就采用了這一模式。該判決的主旨認(rèn)為，刑罰權(quán)的實現(xiàn)過程必然會對被告人施加種種不利措施，但只要在合理限度內(nèi)被告人就應(yīng)有忍受上述不利措施的義務(wù)。當(dāng)上述不利措施明顯超過法律規(guī)定的合理限度時，如被告人因訴訟遲延遭受的痛苦則應(yīng)屬于廣義的“犯行后的狀況”之一，小池信太郎教授也稱之為“替代的懲罰”，并認(rèn)為這些因素在量刑中得到一定程度的體現(xiàn)。因此，被告人因訴訟遲延而遭受的刑罰之外的痛苦，有理由受到量刑減輕式的優(yōu)待[14]。

在英國、意大利和荷蘭、加拿大等國的司法判例中亦能夠見到量刑從輕機制的運用。如英國司法部門對McKay案的處置，被認(rèn)定有違《歐洲人權(quán)公約》第5條之規(guī)定，法官在審理案件時也是采用了量刑減輕的做法對被追訴人予以救濟。再如在耶特肯斯科茨案中，被告因涉嫌意圖走私管制藥物而被審前羈押。至判決最終確定時，被告人審前羈押的時間已長達三年六個月。英國上訴法院在量刑中考慮了這一情節(jié)，將本應(yīng)判處十四年有期徒刑的刑罰減為十二年。

荷蘭的刑事法中規(guī)定，如果在初步偵查中沒有遵循程序要求而造成損失，但該權(quán)利損失可以彌補時，可以根據(jù)違法情況的嚴(yán)重程度對被追訴者適用減刑程序。在馬修案中，荷蘭聯(lián)合法院在判決中明確指出，由于存在訴訟遲延的情況，而將其刑期由五年減為三年六個月。

加拿大的學(xué)術(shù)界對于量刑從輕制度雖然未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，但是這并不妨礙實務(wù)界在相關(guān)司法判例中的選擇適用，而且該國最高法院對這一制度的適用也是持肯定的態(tài)度。而且從加拿大的司法案例中可以發(fā)現(xiàn)，量刑補償機制的啟動并非僅限于規(guī)制訴訟遲延問題，在偵查階段中的警方暴力侵權(quán)執(zhí)法、侵犯被告人的辯護權(quán)利等程序性違法的情形下，也存在量刑從輕機制的適用空間。如在納蘇格魯卡一案中，因執(zhí)法人員在車內(nèi)對其實施逮捕的過程中過度使用暴力，構(gòu)成了嚴(yán)重的侵權(quán)性程序性違法，因此被告人得以警方并未遵守法律規(guī)定而導(dǎo)致其人身安全受到不當(dāng)侵犯為由進行辯護，并要求法院適用量刑從輕規(guī)則以救濟其因警方的程序性違法而受到的損失。

3.我國臺灣地區(qū)刑事訴訟制度中的“量刑從輕”

我國臺灣地區(qū)的“刑事妥速審判法”第七條中也對量刑減輕制度作了規(guī)定，刑事案件的羈押期間原則上累計不得超過八年，如果自第一次審理該案之日起已超過八年未能結(jié)案，除依法應(yīng)做出無罪判決者外，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或被告申請，審理下列事項，以認(rèn)定侵害被告受迅速審判之權(quán)利的嚴(yán)重程度，并應(yīng)酌定減輕其刑：（1）訴訟程序的延遲，是否因被告之事由；（2）案件在法律及事實上的復(fù)雜程度與訴訟程序遲延的關(guān)系；（3）其他與迅速審判有關(guān)之事項。

雖然臺灣地區(qū)已經(jīng)有了規(guī)范文件來闡明量刑從輕規(guī)則的適用，但對于該制度的正當(dāng)性，不少臺灣學(xué)者卻對此提出了質(zhì)疑的聲音，并指出刑事案件辦理過程中得訴訟遲延屬于程序性問題，而對此采取實體性得量刑從輕措施進行救濟，對其正當(dāng)性難以論證。也有學(xué)者甚至認(rèn)為，該做法既不符合司法正義的標(biāo)準(zhǔn)，也與無罪推定原則相違背。

（二）“量刑從輕”模式的理念基礎(chǔ)

量刑從輕機制最先由德國聯(lián)邦最高法院采用，將訴訟遲延的狀況作為在量刑上對被告有利的考量因素的做法，也成了實務(wù)界與理論界共同的認(rèn)識。雖然選擇適用量刑從輕機制已經(jīng)成了共識，但是背后的機理仍有學(xué)術(shù)上的不同見解。

從罪犯得刑罰感受論角度分析，刑事案件地處置應(yīng)該維持在較短的時間范圍內(nèi)，并且施加犯罪行為的時間點與法官的判決之間隔得越近，則這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，人們也便自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果。如果訴訟持續(xù)的時間過長，必然會使法律的信任感降低，甚至產(chǎn)生法律過于嚴(yán)苛的負(fù)面效果，更無法維護或增強被追訴人對法律以及法律執(zhí)行的信任感的作用[15]。

審判的結(jié)果越是迅速地到來，刑罰也越能達到其目的。而訴訟遲延導(dǎo)致被追訴者對于刑罰感受性的增強，也會使其對于被判處的刑罰更加抵觸，不利于改造和教育目的的實現(xiàn)。倘若將吳留鎖被先期羈押的十四年作為實體減輕的事由，想必他內(nèi)心的痛苦也會減少些許。因而，在實踐中選擇將先前訴訟遲延的違法狀況，作為最終量刑時的考量因素，以此減弱被告的不利負(fù)擔(dān)和抵觸情緒也是有一定的道理[16]。

從需罰性降低理論來分析，則意味著因為犯罪行為所導(dǎo)致的法益損失以及被破壞的法律和平，其中已有部分會因為時間的經(jīng)過而得到修復(fù)，因而不再需要被告的罪責(zé)與之達到完全平衡。且被告的需罰性不是“全有或全無”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)案情和刑事政策進行程度化區(qū)分，即判斷有無免除罪責(zé)事由或者可以減弱刑罰的事由。需罰性降低論的源起基本上與追訴時效類似，這兩種理論都認(rèn)為被告人的需罰性會因時間經(jīng)過而逐漸消解。但二者的不同之處在于，需罰性降低的程度不同。追訴時效屆滿是作為解除刑責(zé)的事由，而訴訟遲延導(dǎo)致的需罰性降低，只是作為減輕其刑的考量因素，無法完全免除刑責(zé)[17]。

基于量刑從輕機制以救濟為中心的功能定位，我們還可將理論視角聚焦于對程序性違法的損害填補之上，并將程序性違法理解為一種國家侵權(quán)行為[18]，侵害被追訴人人身、財產(chǎn)權(quán)益的程序性違法行為，則理應(yīng)承擔(dān)國家侵權(quán)責(zé)任。在涉嫌程序性違法的案件中，被追訴人成了侵權(quán)性程序性違法行為的受害人，而代表國家的辦案主體或者程序性違法主體則成了加害人。對受害一方正當(dāng)權(quán)利的損失加以補償這是侵權(quán)法的核心理念。在侵權(quán)法框架下，對程序性違法受害人的損害填補應(yīng)當(dāng)堅持完全補償原則。完全補償原則的實質(zhì)意味著，國家應(yīng)當(dāng)通過糾正刑事訴訟中的程序性違法以恢復(fù)對司法公正以及保障人權(quán)的追求。當(dāng)違法主體實施程序性的侵害行為，另一方的被追訴人權(quán)利受到傷害時，首先即應(yīng)當(dāng)恢復(fù)雙方的平等地位，進而再彌補受害一方因先前程序性違法而遭受的非難與痛苦，從而回歸當(dāng)事人雙方在分配正義下應(yīng)有的狀態(tài)。

（三）對“量刑從輕”模式的理論反思

量刑從輕機制從被追訴人罪責(zé)的需罰性，以及在長期羈押之后被執(zhí)行刑罰的感受性和對該刑罰的接受性的立場出發(fā)，彰顯了人文關(guān)懷的特點。因為過去的司法實踐中存在著只重視懲罰犯罪而忽視人權(quán)保障的價值偏離，這也成了訴訟遲延問題頻發(fā)的重要原因。但在當(dāng)下保障人權(quán)已經(jīng)成為普遍共識甚至被視為刑事訴訟直接目的的情況下，就處理訴訟遲延這樣的程序性違法行為而言，我們必然要構(gòu)建出更加合理的制度模式。

量刑從輕是實體性的措施，不同于傳統(tǒng)的程序性模式通過程序提速以預(yù)防損害發(fā)生或減少損害加劇的做法，而是更加注重救濟已然的損害。鑒于其效果并不直接指向法律程序時間耗費的本身，故而其呈現(xiàn)出鮮明的迂回性特征。盡管如此，因其既救濟遲延所致?lián)p害，又譴責(zé)訴訟遲延的程序性違法狀況，還剝奪辦案機關(guān)因遲延所獲的不正當(dāng)利益，故相較于程序性調(diào)控措施，呈現(xiàn)更加顯著的救濟力度與制裁強度。

雖然在理論基礎(chǔ)層面，量刑從輕機制避免了將羈押期限與刑罰混同的錯誤認(rèn)識，并提出了更加先進的需罰性降低論等觀點作為理論支撐。但針對訴訟遲延這一程序性違法要素，能否產(chǎn)生實體罪責(zé)減輕的效果，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界還是眾說紛紜。

如有些學(xué)者指出，量刑從輕作為對程序性違法的救濟，是通過以實體換程序的方式來規(guī)制訴訟遲延。并且美國聯(lián)邦最高法院的判決中也曾詳細批駁了規(guī)制訴訟遲延與量刑之間的關(guān)系，認(rèn)為因遲延而減刑缺乏充分的正當(dāng)性和合理性，難以獲得充分地解釋和論證。這種質(zhì)疑并非沒有道理，如果不加限制地訴諸此種量刑從輕機制以替代程序性制裁，此種做法本身具有一種風(fēng)險，極有可能會蛻變?yōu)橐环N用實體正義去貼補程序違法的策略，最后的結(jié)果可能是實體正義耗盡，程序公正亦未必能有起色[19]。

也有學(xué)者認(rèn)為量刑從輕機制是在傳統(tǒng)的程序性制裁體系之外的無奈之舉，因量刑從輕嚴(yán)格來講并不算是程序性的法律后果，而是實體性法律后果，量刑幅度的大小直接影響被告人的實體權(quán)利，但卻難以通過現(xiàn)有的程序性制裁理論對量刑從輕機制進行解讀。

量刑從輕模式在技術(shù)操作層面也有一些值得更進一步探究的問題。具體包括以下兩個方面。

其一，法官需要在個案中仔細衡量如何減輕刑罰，需要仔細判斷各方對訴訟遲延問題的責(zé)任比重，并對該程序性違法行為進行客觀的價值評價，以此得出最終的量刑補償幅度。而就算是檢方會提出相應(yīng)的量刑建議，不斷地促使量刑工作精準(zhǔn)化，法官仍然需要在判決中對個別罪犯說明減輕其刑罰的范圍及理由，這會使原本負(fù)擔(dān)較重的量刑工作變得更加艱難[20]。

其二，因必須要賦予法官對減刑幅度的裁量權(quán)，但實踐中個案的裁量因素往往各不相同，甚至差異巨大，缺少大量案例數(shù)據(jù)的歸納分析與量刑預(yù)測指導(dǎo)，這又可能會導(dǎo)致“量刑從輕”機制的實踐會在長時間內(nèi)缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。而且在該模式的運轉(zhuǎn)過程中，若缺少對自由裁量權(quán)的監(jiān)督和限制，如何防止法官濫用權(quán)力的情況也是一個值得思考的問題。畢竟實現(xiàn)制度的轉(zhuǎn)型容易，而法官綜合各種量刑情節(jié)，科學(xué)量刑的能力沒有本質(zhì)的改變，且對法官量刑裁量權(quán)的實質(zhì)制約，總體上而言也是比較缺乏的[21]。

五、出路：從“刑期折抵”向“量刑從輕”的模式轉(zhuǎn)化

（一）“刑期折抵”模式與“量刑從輕”模式的制度對話

1.逐步確立未決羈押與刑罰的異質(zhì)觀念

在量刑從輕模式的觀念之下，只是將未決羈押視作程序性的保障措施，并不認(rèn)可其與刑罰之間的等同關(guān)系。但我們要清楚的是，未決羈押并不是法定的強制措施，而是由拘留和逮捕的適用，附帶而來持續(xù)限制人身自由的當(dāng)然狀態(tài)。為了維護良好的訴訟秩序的需要，被告人因一定證據(jù)所顯示出犯罪嫌疑，而負(fù)有忍受訴訟程序所致痛苦的義務(wù)，這是羈押措施的正當(dāng)性根據(jù)[22]。雖然司法實踐中羈押措施的實體化傾向是較為明顯的，如辦案人員利用刑期折抵制度作為保障，而大行“先行羈押、再與折抵”“一押到底、判后再抵”的做法，并因此導(dǎo)致訴訟遲延問題的頻發(fā)，但這也恰恰說明了要實現(xiàn)制度轉(zhuǎn)變，必然要先破除對羈押懲罰性功能的誤解。

2.“量刑從輕”相較之下有更多優(yōu)勢

量刑從輕模式啟動的前提是需要對遲延狀況加以判斷，確認(rèn)辦案機關(guān)存在程序性的違法，并且還需明確被追訴人因此被非法羈押的時間及其他權(quán)利損失，最終決定對其減免的刑罰幅度。即量刑從輕模式中不僅包含了救濟的價值，也能夠體現(xiàn)出一定程度的制裁性，而這一點恰恰是刑期折抵模式不具備的。

按照刑事法律的相關(guān)規(guī)定，可以用以折抵刑期的羈押期限必須都是合法的，而各種違法限制或剝奪當(dāng)事人人身自由時間原則上是不能納入折抵的范圍。但是實踐中的折抵模式對于羈押期限沒有加以區(qū)分，或者說是將未決羈押的范圍進行了擴大的理解，同時包含合法的羈押和不合法的羈押，將該二者都算作羈押期限，在判決時進行統(tǒng)一的折抵。從上述分析中我們可以清晰地認(rèn)識到折抵制度的缺陷所在。對于確因程序性違法而導(dǎo)致被追訴人處在被非法羈押的期限，法官應(yīng)當(dāng)在決定宣告刑時予以考量，而不應(yīng)當(dāng)在確定執(zhí)行罰時進行折抵。

量刑從輕模式中法官具有相應(yīng)的裁量權(quán)利，在確認(rèn)辦案機關(guān)存在違法的基礎(chǔ)上，可以酌情減免被告人的刑罰。正是通過這種做法，可以督促各機關(guān)正視辦案過程中出現(xiàn)的各項程序性問題，從而倒逼辦案人員提升相應(yīng)的執(zhí)法水準(zhǔn)，避免通過刑期折抵掩飾程序違法違規(guī)。

3.“量刑從輕”的缺點可獲有效控制

在適用“量刑從輕”機制時，法官享有一定程度的減刑裁量權(quán)，可以根據(jù)個案中產(chǎn)生訴訟遲延的原因、各方所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比重、以及被追訴人權(quán)利損失等不同的因素進行分析，以酌情判斷減刑的幅度并確定最終的刑期，總體而言是較為靈活的處置方式，這是量刑從輕模式在技術(shù)操作層面的優(yōu)勢。

畢竟很多時候辦案機關(guān)已經(jīng)履行了勤勉義務(wù)，及時進行偵、訴、審各項程序，但是往往因被追訴人的翻供、不斷提出案件無關(guān)的理由、辯解等濫用辯護權(quán)的做法而導(dǎo)致訴訟程序遲延。而折抵制度只能根據(jù)法律的規(guī)定，將羈押期限與最終判決的刑期按照一比一或一比二的比例進行抵消，機械性地執(zhí)行法律而使法官失去了靈活地判斷。法官不得行使自由裁量權(quán)對此進行認(rèn)定，并要完全按照比例將先前的“刑期透支”進行折抵，被追訴人則可能會因此獲得不當(dāng)?shù)牧啃汤?，這顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｎ覀冎鲝埣訌妼θ藱?quán)的保障，但不能無原則地放松對犯罪的追究，不能使被追訴人獲得刑罰上的不當(dāng)利益。

例如上文所提到的英國上訴法院判決，被告人耶特肯斯科茨先前已被羈押的三年六個月時間，法官在審查訴訟程序的主導(dǎo)者是否恪盡迅速處置的勤勉義務(wù)，以及被告人是否存在濫用訴權(quán)的行為后，作出為其減去兩年刑罰的決定。這也意味著，該案法官認(rèn)為其中有一年六個月的訴訟遲延問題是不應(yīng)該歸罪于訴訟程序的主導(dǎo)者的，而是應(yīng)由被追訴人自行承擔(dān)。倘若按照折抵制度來處置，法官只能機械執(zhí)行法律的規(guī)定，必須要將先前三年六個月的羈押期限與刑期進行折抵，最終只需再執(zhí)行十年六個月的刑期即可恢復(fù)自由，被告人極有可能會因此獲得不正當(dāng)?shù)牧啃汤妗?/p>

（二）從“刑期折抵”模式到“量刑從輕”模式的制度嬗變

1.構(gòu)建訴訟遲延的程序?qū)彶闄C制

由于量刑從輕模式中實體減輕的刑罰效果實現(xiàn)需要以相對靈活的裁量權(quán)為基礎(chǔ)，法官需要根據(jù)違法主體的違法程度、被追訴人權(quán)利遭受侵害的程度等考量因素進行綜合判斷，最終決定是否給予因程序性違法而遭受權(quán)利損失的人以量刑補償以及補償?shù)姆?。在?guī)制司法進程中較為嚴(yán)重的訴訟遲延的問題，或者其他偵查階段、檢察階段的程序性違法行為之時，法院都可以對被告人在應(yīng)判刑期的基礎(chǔ)上酌情的量刑補償。

域外法治國家和地區(qū)對量刑從輕的適用，都是以對訴訟遲延進行先決性的審查和判斷為基礎(chǔ)。主要方式是通過對個案中遲延的時間長短、產(chǎn)生遲延的原因、辦案機關(guān)是否恪守勤勉義務(wù)、被追訴人是否惡意阻滯訴訟進程以及被追訴人的利益損失等因素進行衡量，并得出以下幾種結(jié)論。

其一，責(zé)任完全歸于執(zhí)行公權(quán)力的機關(guān)。此時國家應(yīng)當(dāng)對訴訟遲延承擔(dān)起全部責(zé)任，被追訴人受到的全部損失都應(yīng)得到彌補。法官在這種情況下確定的執(zhí)行刑，應(yīng)該是宣告刑對被遲延的期限完全減除的結(jié)果。

其二，責(zé)任完全歸于被追訴人。在這種情況下，辦案機關(guān)已經(jīng)恪盡特別勤勉義務(wù)，對于訴訟遲延的產(chǎn)生沒有任何貢獻，反倒是被追訴人應(yīng)當(dāng)對此痛苦承擔(dān)容忍的義務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，法官需要格外謹(jǐn)慎的認(rèn)定被追訴人濫用訴權(quán)導(dǎo)致訴訟遲延的責(zé)任。因為在面對強大的公權(quán)力之時，被追訴人必須窮盡所有的辯護手段組織防御，而法律也為國家機關(guān)設(shè)定了對被追訴人不當(dāng)行為的適度容忍義務(wù)，因此不宜輕易對行使辯護權(quán)的行為進行否定評價[23]。

其三，部分責(zé)任歸于被追訴人，部分責(zé)任歸于執(zhí)行公權(quán)力的機關(guān)。此種情況下，辦案機關(guān)沒有履行特別勤勉義務(wù)，被追訴人也有嚴(yán)重的濫用辯護權(quán)的情形，兩方的不當(dāng)行為系疊加關(guān)系，共同導(dǎo)致訴訟遲延。法官在處理該情況時，應(yīng)謹(jǐn)慎地作出裁定，厘清各方比重。若是出現(xiàn)某一原因難以分辨之時，應(yīng)以有利于被追訴人為原則，將其歸責(zé)為辦案機關(guān)，并在判決理由中對此進行詳細論述[24]。

2.對“量刑從輕”的幅度限制

在從寬幅度上，它的抽象比例應(yīng)當(dāng)與我國現(xiàn)有刑期折抵的比例設(shè)置相適應(yīng)，并且本身不宜過寬，這樣會導(dǎo)致量刑失衡與量刑不公。這是協(xié)調(diào)體系正當(dāng)性與目的正當(dāng)性的底線要求，以維護刑事實體法與程序法各自的內(nèi)部自治性。如果在案件辦理過程中的訴訟遲延狀況極為嚴(yán)重，依照刑期折抵的比例予以從輕仍不能達到救濟被告人的目的，那么還可以參考《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中對于量刑情節(jié)設(shè)置的從寬幅度，可以對程序違法受害人給予基準(zhǔn)刑20%以下的量刑減讓，并明確不得逾越法定最低刑。

同時，在符合刑期折抵比例的限制下，從輕量刑的具體裁量應(yīng)當(dāng)與程序違法嚴(yán)重程度、被告人侵權(quán)損害程度等因素相適應(yīng)，既不應(yīng)該為尋求威懾效果而增加幅度，也不應(yīng)該顧及被訴犯罪事實的嚴(yán)重性而縮減幅度。就程序設(shè)置而言，由于我國并不存在定罪程序以外的獨立量刑程序，對于“量刑從輕”的提出、辯論、宣告、救濟等事項，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國刑事程序進行安排?？赡艿乃悸肥牵浩湟唬傲啃虖妮p”既可由被告人及其辯護人提出申請，也可由法院依職權(quán)納入法庭審理范圍；其二，對于是否適用量刑從輕的問題，控辯雙方可以在法庭調(diào)查、法庭辯論階段提出意見；其三，判決宣告時，若認(rèn)定程序違法并適用量刑從輕，應(yīng)當(dāng)一并在判決書中予以公開，判決可以先宣告原刑罰，然后明確宣告量刑從輕的最終刑罰，也可以僅列舉訴訟遲延這一程序性違法為作為量刑情節(jié)，直接宣告最終刑罰；其四，應(yīng)當(dāng)明確控辯雙方有權(quán)就案件的處置過程中是否存在訴訟遲延的程序性違法而提起上訴、抗訴，賦予當(dāng)事人相應(yīng)的救濟機會。

3.避免量刑從輕裁量權(quán)的濫用

對引起訴訟遲延的各方責(zé)任進行評價，并以此確定最終刑罰，是兼具法定量刑與酌定量刑兩種特性的，而如何配置法官的裁量權(quán)，是量刑從輕機制必須面對的問題。規(guī)制訴訟遲延不只是依賴于構(gòu)建良好的制度，更重要的是如何才能使制度的運行盡可能地高效和公正。而為了避免量刑裁量權(quán)的濫用，建立相對獨立的量刑機制，使最終的執(zhí)行罰是在控、辯、審三方參與下進行深刻論證，是一個切實可行的方案[25]。具體的路徑包括如下兩種。

（1）構(gòu)建訴權(quán)制約機制

訴權(quán)制約機制，就是要在庭審模式的基礎(chǔ)上給予控辯雙方及部分訴訟參與人就事實和法律問題充分發(fā)表意見的機會，使得最終的判決結(jié)果能夠體現(xiàn)訴訟各方的觀點，進而加強量刑審理的透明度和公正性。

任何權(quán)力的行使都應(yīng)有必要的約束規(guī)則與之對應(yīng)，反之就容易陷入權(quán)力濫用的困境，司法裁判中的權(quán)力更應(yīng)到受到合理規(guī)則的約束。在刑事案件的量刑進程中，要有效地約束裁判者的量刑自由，必須充分激活控辯雙方訴訟權(quán)利的行使。作為約束法官量刑裁量權(quán)的有效方式，無論是檢察機關(guān)的提出量刑建議，還是辯護方提出的量刑意見，盡管從判決結(jié)果而言，未必能夠得到最終的接納，但至少應(yīng)在程序上對裁判者產(chǎn)生一定的限制，否則就容易釀成司法上的非正義，并引發(fā)社會的質(zhì)疑。

構(gòu)建訴權(quán)制約機制，通過檢方量刑建議權(quán)以及辯方量刑辯護的規(guī)范行使，將法官的獨自量刑程序公開化并轉(zhuǎn)化成控、辯、審的三方量刑程序構(gòu)造，甚至是控、辯、審、被害人的四方量刑構(gòu)造，從整體程序上形成對量刑裁量權(quán)的有效制約，避免因該權(quán)力的濫用而使被追訴人獲得不當(dāng)?shù)睦鎇26]。

（2）發(fā)揮量刑辯護的積極作用

量刑辯護是辯方行使訴權(quán)的重要方式，而量刑辯護價值的實現(xiàn)，在很大程度上也取決于能否有效制約量刑裁判權(quán)，說服裁判者接受本方的訴訟主張。但遺憾的是，對于辯方提出的有理有據(jù)的辯護意見，裁判者有時卻未能給予應(yīng)有的重視，這也是不少冤假錯案產(chǎn)生的重要原因之一。因此，如何通過刑事訴訟程序的合理設(shè)計和有效實施，讓辯方的訴權(quán)能夠?qū)Σ门袡?quán)施加積極有效的影響，特別是充分保障那些與刑事訴訟的結(jié)局有著直接利害關(guān)系的人的權(quán)利，可以說是一個極為重要的研究課題。

在法官選擇適用量刑從輕機制前，辯護方要與公訴方主動地進行溝通和協(xié)商，并指出案件處置進程中存在嚴(yán)重的訴訟遲延問題，以便促使檢察機關(guān)履行法定的監(jiān)督職責(zé)，向法院建議啟動量刑補償機制。同時辯護方還應(yīng)向法庭提出可作為量刑從輕的各項程序性違法事由，積極參與合議庭對量刑過程的論證，以達到限制裁量權(quán)的濫用并最大限度地保障被追訴人的權(quán)利的目的[27]。積極的量刑辯護實際上為量刑裁量權(quán)的行使劃分了明確的界限范圍。辯護方通過對量刑從輕機制是否存在使用空間，以及案件的訴訟遲延情節(jié)對被告人刑罰的影響等疑難點與公訴方以及審判人員展開充分地論證，并將量刑過程中應(yīng)當(dāng)選擇適用的法律，及如何正確適用法律呈現(xiàn)出來，從而在事實層面和法律規(guī)范層面對法官的自由裁量實現(xiàn)了有效的制約[28]。

注 釋：

①參見浙江省湖州市中級人民法院（2015）浙湖刑初字第9號刑事判決書。

②參見河南省洛陽市中級人民法院（1998）洛刑二初字第52號刑事判決書。